STS 238/2018, 22 de Mayo de 2018

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2017 , en apelación de la Sentencia de 30 de marzo de 2017, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un delito contra la salud pública.

"PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 263/2017 sentencia de 30 de marzo de 2017 , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Se declara probado que sobre las 13.00 horas del día 1 de diciembre de 2016, las acusadas María Rosario , colombiana con pasaporte NUM000 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1993, sin que le consten antecedentes penales, Antonieta , colombiana con pasaporte NUM002 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM003 de 1975, sin que le consten antecedentes penales, Frida , colombiana, con pasaporte NUM004 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM005 de 1984, sin que le consten antecedentes penales y Coro , colombiana con pasaporte NUM006 , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM007 de 1989, sín que le consten antecedentes penales, actuando de común acuerdo y en acción conjunta, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de Iberia NUM008 , procedente de Medellín, portando en cuerpos cilíndricos que ocultaban en el interior de sus respectivas vaginas una sustancia que una vez analizada resultó ser 552,040 gramos de cocaína al 82,3% de pureza que llevaba la acusada María Rosario , resultando 454,32 gramos de cocaína pura; 452,260 gramos de cocaína al 84,8% de pureza, siendo por tanto 383,51 gramos de cocaína pura que llevaba la acusada Antonieta ; 452,790 gramos de cocaína al 82,8% de pureza, dando un total de 374,91 gramos de cocaína pura que transportaba Frida y 452,950 gramos de cocaína al 81,5% de pureza, lo que supone 369,15 graos de cocaína pura que llevaba la acusada Coro , resultando un total de 1582,89 gramos de cocaína que las acusadas portaban para su posterior entrega y distribución a terceras personas. Asimismo se les intervino un total de 1450 euros, 400 euros que llevaba María Rosario , 250 euros que llevaba Antonieta , 200 euros que portaba Frida y 600 euros que llevaba Coro , producto de tal actividad.

La cocaína intervenida alcanza un valor en el mercado de 84.357,16 euros en la venta al por mayor y de 231.947,52 euros en la venta al por menor.

Las acusadas permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2016, habiendo sido detenidas el día 1 de diciembre del mismo año".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Frida , a María Rosario , a Antonieta y a Coro como responsables, concepto de autoras de un delito contra la salud pública, ya definido a la pena a cada una de 6 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y al pago de las costas procesales por cuartas e iguales partes. Decretándose el comiso de la cocaína y dinero intervenidos (1450 euros).

Para el cumplimiento de la pena de prisión se les abona el tiempo que llevan privadas de libertad por esta causa.

Acordándose la sustitución del resto de la pena de prisión que les restase por cumplir, una vez cumplida las tres cuartas partes de la misma u obtenido el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, por expulsión de territorio nacional con prohibición de entrar durante 10 años.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de APELACION ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente resolución, ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 . 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 7 de julio de 2017 , dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por María Rosario , Frida y Coro , y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por Antonieta , revocando en parte la sentencia dictada el 30 de marzo de 2017 por la Sección 16' de la Audiencia Provincial de Madrid, CONDENANDO a Antonieta , como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cincuenta mil euros (50.000 euros) y la cuarta parte de las costas procesales, decretándose el comiso de la droga y dinero intervenidos, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Dña. Coro , Dña. Frida , y Dña. María Rosario , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Coro :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.1-5º en relación con el 368, ambos del CP .

La representación de Frida :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRim .

SEGUNDO.- Juicio de valor respecto a la intencionalidad, conforme al artículo 849.1 LECrim .

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la LECRim .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la LECrim .

La representación de María Rosario :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim .,

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 369.1.5 del Cp .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 de la LECRim .. Este motivo se funda en la infracción del artículo 89 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 19 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que ninguna de las pruebas practicadas puede llevar a la convicción de su participación en los hechos. Hace suyos los argumentos expuestos en el Voto particular de la sentencia de instancia. En concreto, impugna la conclusión de que todas las coacusadas actuaban de común acuerdo. Asimismo, estima contradictorio que el Tribunal Superior de Justicia no considere suficiente la prueba para acreditar la connivencia de una de las cuatro acusadas y la excluya, y respecto al resto no, y entiende que la falta de acreditación del común acuerdo es aplicable a los cuatro acusados.

En segundo lugar, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Aduce que solicitó, en su recurso de apelación, la nulidad de la prueba documental consistente en la aportación de los pasaportes de las acusadas, puesto que la sentencia impugnada de instancia fundamentó la aplicación del subtipo agravado basándose en una prueba que no fue incorporada a actuaciones, ni antes de la vista oral ni en ese mismo acto, sino con posterioridad.

Con carácter previo al análisis de la casación formulada hemos de recordar el alcance de la presente casación por la inicial condena fue objeto de revisión a través del recurso de apelación. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Abordamos la queja planteada. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que sobre las 13,00 horas del día 1 de diciembre de 2016, las acusadas María Rosario , Frida y Coro , actuando de común acuerdo y en acción conjunta, llegaron al aeropuerto de Madrid - Barajas en el vuelo de Iberia NUM008 , procedente de Medellín, portando en cuerpos cilíndricos, que ocultaban en el interior de sus respectivas vaginas, una sustancia, que, una vez analizada, resultó ser 552,040 gramos de cocaína al 82,3% de pureza que llevaba la acusada María Rosario , resultando 454,32 gramos de cocaína pura; 452,790 gramos de cocaína al 82,8% de pureza, dando un total de 374,91 gramos de cocaína pura que transportaba Frida ; y 452,950 gramos de cocaína al 81,5% de pureza, lo que supone 369,15 gramos de cocaína pura que llevaba la acusada Coro .

La cocaína intervenida a las tres acusadas alcanza un valor en el mercado de 64.671,58 euros, en la venta al por mayor y de 177.820,28 euros en la venta al por menor.

Asimismo se les intervino un total de 1.200 euros, 400 euros que llevaba María Rosario , 200 euros que portaba Frida y 600 euros que llevaba Coro , producto de tal actividad.

Igualmente, en ese mismo control, y ese mismo día, le fueron intervenidos a Antonieta 452,260 gramos de cocaína al 84,8% de pureza, equivalentes, por tanto, a 383,51 gramos de cocaína pura. Antonieta fue condenada por la Audiencia Provincial, por un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia. Para ello, la Audiencia consideraba que Antonieta actuaba en concierto con las restantes coacusadas, y, por ello, se le imputaba la totalidad de la droga intervenida, lo que propiciaba la apreciación de la notoria importancia. En apelación, el Tribunal Superior revocó el fallo, estimando que Antonieta no actuaba con acuerdo previo con las restantes acusadas y que, por lo tanto, no procedía condenarle por el tipo de notoria importancia, aunque sí por el tipo básico.

Los recurrentes no discuten la realidad del hecho probado y las concretas cantidades que cada una portaba. El recurso critica la inferencia del tribunal sobre la actuación conjunta de esta recurrente y las otras dos con los que ha sido condenada. Entiende que, al igual que la coacusada Antonieta , cada una de las acusadas ha cometido su propio delito en desconexión con las otras acusadas.

En particular, pone el acento en que, siendo cuatro las personas acusadas, la Audiencia había excluido de ese concierto a una de ellas y, lógicamente, no le ha aplicado el tipo agravado. En síntesis, defienden que los razonamientos que condujeron a excluir a una de ellas del concierto de voluntades deberían extenderse a la totalidad.

En segundo lugar, la recurrente, como también lo hará las otras dos recurrentes, denuncia la imposibilidad de valorar la documental consistente en la aportación de pasaportes pues estos llegaron a la Sala con posterioridad al juicio oral y, por lo tanto, no pudieron ser examinados contradictoriamente por las partes. Consecuencia de aportar esa documentación es la falta de acreditación del acuerdo de las tres recurrentes respecto a las que se declara la autoría de un único delito de tráfico de drogas, que ha declarado el Tribunal de instancia como un indicio para inferir ese concierto impugnado.

Respecto de esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia dio la razón a las recurrentes, si bien no asoció a esta consideración las repercusiones procesales y penales que sus defensas interesaban. El Tribunal Superior hace constar que, efectivamente, el Ministerio Fiscal había solicitado, para el acto de la vista oral, como prueba, la lectura de diversa documental, entre ella, de los documentos que obraban en el interior de un sobre que constaba el folio 60, en cuyo anverso se expresaba que contenía en su interior los cuatro pasaportes de las detenidas, los "vouchers" de servicios confirmados y tres cupones de vuelo. No obstante esta advertencia, realmente, dentro del sobre, se encontraban los "vouchers" y los cupones, pero no los cuatro pasaportes. Asimismo, el Tribunal Superior hacía constar que, una vez concluidas las sesiones y tras la extensión del acta del juicio oral, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia se dirigió al Centro Penitenciario Madrid I - Mujeres de Alcalá de Henares, interesando la remisión de los pasaportes de las cuatro acusadas, que se recibieron el 30 de marzo, fecha en la que se dictó sentencia. Por último, se hizo constar en diligencia de 6 de junio de 2007, la unión de esos pasaportes a las piezas separadas de situación personal de cada una de las acusadas.

A partir de lo anterior, el Tribunal Superior estima que no se habían respetado las disposiciones del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, por lo tanto, esos documentos no habían estado a disposición del Tribunal de instancia durante el acto de la vista oral y que ni siquiera su falta se había subsanado en el curso del juicio, pese a que, durante sus sesiones, se había apreciado (así se advertía de la lectura del acta) que no se encontraban esos documentos, precisamente cuando se sometió a uno de los testigos a preguntas al respecto. De ello, concluía el Tribunal de apelación que se había vulnerado el principio de contradicción y que los pasaportes tenían que ser excluidos como fuente de prueba.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia considera que, aunque se excluyesen los pasaportes, la acreditación de ese concierto quedaba suficientemente fundada. Destaca el órgano de apelación los indicios tomados en consideración para llegar esa conclusión, que eran los siguientes:

1. En primer lugar, el contenido de las declaraciones de los agentes actuantes, que pusieron de manifiesto que las acusadas se comportaban como un grupo de personas, conocidas entre ellas, que viajaban juntas. Hablaban entre ellas y se reían, mientras esperaban en la fila del control. En concreto, uno de los agentes apreció que los billetes con los que viajaban las tres recurrentes eran consecutivos, con idéntico itinerario y con idéntica reserva en el mismo hotel y por el mismo número de noches. Por su parte, dos funcionarios policiales indicaron también, que las acusadas iban, visiblemente, juntas, y que procedían todas ellas del mismo barrio de Medellín. El examen de la documentación de viaje revela la correlación de los recibos, de las tarjetas de embarque y la realización de varios viajes en fechas cercanas.

2. En segundo lugar, el comportamiento de las acusadas, puesto de manifiesto por los agentes, una vez que se percataron de que los funcionarios policiales sospechaban que pudiesen llevar cocaína oculta en la vagina. Los agentes actuantes manifestaron que su actitud cambió radicalmente y que intentaron dificultar la aprehensión de los paquetes hasta que fueron trasladadas al hospital donde finalmente se les extrajo, a todas ellas, el paquete que llevaban en su respectiva vagina.

3. En tercer lugar, que los paquetes contenían cocaína en idéntico formato y con peso riqueza parecidas.

4. En cuarto lugar, la absoluta coincidencia en el itinerario y trayecto, tanto de salida desde Medellín a Madrid, como a la inversa, así como del alojamiento.

A partir de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia revisaba las declaraciones de los agentes, de los que, dos de ellos, pusieron de manifiesto su apreciación de que todas ellas venían juntas, y los documentos existentes en el folio 60, existentes en el momento del acto la vista oral, esto es los "vouchers" y los cupones de reserva. A partir de todo lo anterior, estimaba que había base bastante indiciaria para estimar, sobradamente, que las tres recurrentes operaban en concierto, criterio que es adoptado por la mayoría de la Sección de la Audiencia Provincial encargada del enjuiciamiento.

Consideraba, por lo tanto el Tribunal Superior de Justicia que estos datos objetivos, junto con las apreciaciones de los agentes, constituían una base indiciaria bastante para dar por probado el concierto entre las tres recurrentes. Sumaba a lo anterior el propio comportamiento posterior de las acusadas, tendente a obstaculizar de forma coordinada la acción de los agentes (una de las agentes llegó a relatar cómo se le encaró una de las acusadas). Tiene también en cuenta las manifestaciones de los funcionarios policiales sobre la reiteración de las mujeres.

No obstante, el Tribunal Superior de Justicia excluyó, como ya se ha advertido, a la acusada Antonieta del concierto. Indicaba que no estaba incluida en la reserva conjunta del vuelo, ni del alojamiento, y que ni siquiera viajó en el interior del avión en la misma fila que las otras o en alguna cercana. Por ello, estimaba que el único dato, con el que podía válidamente hablarse de que Antonieta actuase en concierto con las otras tres acusadas era que se encontrase en la fila hablando con ellas, lo que habida cuenta de que se trataban de personas de la misma ciudad, no parecía un dato inequívoco. Finalmente, estimaba que, si era cierto que el paquete que contenía la droga que fue hallado el interior de su vagina tenía las mismas características que las otras tres, lo que podía inferirse, lógicamente, de ello no era el concierto con las recurrentes, sino la identidad de origen. El tribunal de instancia asienta su decisión en la duda que le suscita la situación que le lleva a apartarla de la concertación en el delito.

A la vista de todo lo anterior, los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia resultan acertados. Los juicios de inferencia y los indicios citados, apreciados globalmente, revisten suficiente fuerza como para concluir, fundadamente, que las tres acusadas operaban en concierto. La exclusión de los pasaportes no conllevaba la necesaria nulidad de la totalidad de la restante prueba. Los indicios que llevaron a estimar que las cuatro acusadas (aunque una de ellas posteriormente fuese excluida) actuaban en concierto son contemporáneos o posteriores a los datos obrantes en los pasaportes, pero desligados de éstos.

La jurisprudencia de esta Sala respecto a situaciones similares a la que es objeto de esta casación, ha afirmado la atribución de la totalidad de la droga a cada uno de los imputados al considerar que los imputados han participado voluntariamente en el conjunto de las operaciones de tráfico, (criterio que, se apoya en el concierto para el transporte y en la máxima de experiencia que informa sobre el reparto de la sustancia entre varios transportistas para no alcanzar cada uno de ellos aisladamente el límite de la notoria importancia. ( STS 547/2014, de 4 de julio ).

En el caso de esta casación lo relevante es la razonabilidad de la afirmación sobre el concierto de los acusados para la realización del transporte y el tribunal lo explica desde la argumentación que expresa en la fundamentación de la sentencia con una argumentación que nace del conocimiento previo de las tres acusadas, el viaje conjunto, con el mismo itinerario y documentación del viaje, la realización de viajes anteriores, todo lo que permite afirmar, razonablemente, el acuerdo de las tres acusadas para la realización del transporte de droga en las condiciones de común acuerdo.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 369.1º.5º del Código Penal .

Sostiene que no se ha acreditado suficientemente su intencionalidad en el transporte de la droga en connivencia y de común acuerdo con las otras acusadas. Estima contradictorio que se considere que actuaban de común acuerdo, tanto en el viaje como en el reparto de ganancias y nunca se les acuse de organización ilícita.

En otro orden de cosas, solicita que se proceda a su expulsión, conforme a lo previsto en el artículo 89 del Código Penal , una vez cumplida la mitad de la condena. Sostiene que la sentencia impugnada distingue donde la ley no lo hace.

En tercer lugar, aduce que, si la cantidad de droga que portaba Antonieta ha sido excluida de la cantidad total por la que se le condena, ello debería tener un reflejo en la pena a imponer.

Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

La recurrente plantea diferentes cuestiones, algunas de ellas de naturaleza muy distinta entre sí.

En primer lugar, impugna de manera indirecta la apreciación de concierto en la actuación de las recurrentes. Nos remitimos a las consideraciones que se han hecho en el Fundamento Jurídico anterior, donde se ponen de manifiesto los razonamientos e indicios que ha tomado en consideración el Tribunal de apelación para estimar que había quedado acreditado meridianamente el concierto entre las tres acusadas.

En segundo lugar, aunque en apelación no se distinguió entre lo que se presenta como una incongruencia legal, por acusarles de actuar en concierto y no de constituir organización criminal, resulta evidente, en todo caso, las diferencias que existen entre la codelincuencia y la coautoría (categorías en la que se integraría el presente caso) y la figura agravada de la organización criminal, de la que, en el presente caso, obviamente no existían elementos bastantes para estimar su concurrencia.

Como señala la sentencia de esta Sala número 67/2016, de 14 de julio , que estudia y delinea las diferencias entre la organización, el grupo criminal y la codelincuencia, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, pero, mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

Sigue señalando esta misma sentencia que de esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

Finalmente, y respecto de las diferencias de estas figuras, con la codelincuencia, concluye esta resolución que "(por) lo que se refiere a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos".

No hay, por lo tanto, incongruencia alguna. No existía en el supuesto objeto de enjuiciamiento ningún indicio sólido de la constitución de una estructura organizada (al menos respecto de las acusadas) para la permanencia en la actividad delictiva, y sí una conducta ilícita con una pluralidad de sujetos, un mismo objetivo criminal y una actuación coordinada entre sus componentes.

En tercer lugar, solicita la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional cuando haya cumplido la mitad de la condena. El Tribunal Superior de Justicia indicaba, al respecto, que era cierto que la sentencia de instancia no contenía ningún razonamiento motivador de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Esto no obstante, y de forma acertada, el Tribunal Superior de Justicia se remitía al tenor literal del artículo 89 CP para considerar que, al tratarse de una pena superior a cinco años de prisión, era necesario acordar el cumplimiento de una parte de la condena impuesta y que, a falta de documentación sobre la situación familiar de las acusadas, la designación del momento de cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena impuesta o del acceso al tercer grado o a la libertad condicional como tope para la expulsión, resultaba proporcionado a los fines de prevención especial y general de la pena impuesta.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta adecuada. El propio tenor del artículo 89.2º del Código Penal determinan que cuando la pena impuesta (en singular o plural) sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal debe acordar la ejecución de todo o de parte de la pena, en la medida que resulte necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y que se sustituirá la ejecución del resto la pena por la expulsión del penado, cuando éste cumpliese la parte de la pena que se hubiera determinado, accediese al tercer grado o se le concediese la libertad condicional. Esto es, el propio precepto daba cobertura a la decisión adoptada por el Tribunal de instancia.

En cuarto lugar, se impugna la individualización de la pena. Se razona que, si del total de la droga intervenida, se detrae la que portaba consigo Antonieta , excluida del concierto, la gravedad de los hechos sería menor y, consecuentemente, debería reducirse proporcionalmente la pena.

Obviamente, esta cuestión no se planteó en apelación, pues fue en esta fase procesal en la que se excluyó a Antonieta del concierto. Sin embargo, debe tener en cuenta, que pese a esta exclusión, la pena impuesta en instancia a las tres recurrentes fue la de seis años y dos meses de prisión, esto es muy ligeramente por encima del mínimo legal de seis años y un día, por aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Si se toma en consideración que la droga intervenida correspondería entonces, detrayendo la que llevaba encima Antonieta , aproximadamente, unos 815 gramos puros de cocaína, con un valor muy significativo en el mercado, la pena, que, como ya se ha señalado, se separa muy ligeramente del mínimo legal, resulta proporcionada a la gravedad intrínseca del hecho.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Reitera que no se ha practicado prueba de cargo bastante de que actuase en concierto con las restantes acusadas.

Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

El motivo se desestima. La recurrente no señala documentos que acrediten que el Tribunal, ya sea de instancia o de apelación, hayan incurrido en valorar en error en la valoración de la prueba. Se limita a reiterar a mismas alegaciones que hiciera en el motivo primero, estimando que no se había acreditado suficientemente la actuación en régimen de concierto.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente motivo.

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Sostiene que se ha producido vicio formal al mantener la condena en su contra sin prueba de cargo concluyente. En segundo lugar, hace ciertas consideraciones en torno a la atenuante de estado de necesidad incompleta solicitada, afirmando que se acompañó documentación médica bastante al respecto.

Las dos alegaciones formuladas por la parte recurrente no guardan relación con el motivo bajo el que se amparan.

En primer lugar, reitera, una vez más, la inexistencia de prueba de cargo, sobre la existencia de concierto entre las acusadas. Nos remitimos, una vez más, a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

En segundo lugar, estima que se ha inaplicado indebidamente la atenuante del artículo 21.1º del Código Penal de estado de necesidad, desechada por el Tribunal de apelación.

El motivo se desestima. El Tribunal Superior de Justicia fundamentó su decisión afirmando que, en primer lugar, la acusada no había aportado ninguna prueba que respaldase esa supuesta situación de necesidad y, en segundo lugar, se hacía eco de la doctrina de esta Sala que, de manera consolidada y reiterada, ha puesto de manifiesto la dificultad de la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad en los casos del delito de tráfico de drogas en atención a la desproporción entre los bienes jurídicos en conflicto.

Una vez más, la respuesta a la cuestión dada por el Tribunal Superior de Justicia es adecuada. El estado de necesidad, por un lado, no ha sido acreditado en absoluto y, en segundo, la doctrina de esta Sala se ha mostrado, como línea de principio, en general, renuente a apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa, como eximente o atenuante incompleta, de estado de necesidad, en los delitos contra la salud pública (vid., por vía de ejemplo, la STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, "en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad" y ello, porque este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( STS 416/2012, de 30 de mayo ).

RECURSO DE María Rosario

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que la prueba tomada en consideración por el Tribunal Superior de Justicia es insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Se acoge a los razonamientos expresados en el Voto particular de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que el Magistrado disidente estimaba que no existía prueba bastante para considerar como acreditado que las acusadas actuaran de común acuerdo. Argumentaba el Magistrado que el hecho de que las mujeres portaran todas ellas la misma cantidad de droga y en la misma forma, indicaba, sin paliativos, que habían sido encargadas por la misma organización, pero no que habían actuado de común acuerdo.

Denuncia, además, que, al expresar las razones por las que consideraba que las tres mujeres actuaban de común acuerdo, la Sala de apelación hace referencia a datos que constan en los pasaportes, según las declaraciones del agente NUM009 , y que, previamente, el propio órgano de apelación había declarado que la incorporación de esta prueba con posterioridad al acto de la vista oral era irregular y, por lo tanto, nula, prescindiendo totalmente de cualquier información que procediese de ellos. Sin embargo, considera que no se ha acreditado que las gestiones de contratación de los vuelos o del hotel se hicieran por la misma persona o por personas relacionadas.

Señala, por último, que el propio órgano de apelación, consideró que respecto de una de las acusadas, no existían indicios sólidos para estimar que actuara de común acuerdo con los anteriores. La parte recurrente estima que esos mismos argumentos son extrapolables a su caso.

El motivo comparte tanto la argumentación como el propósito con el formulado por la recurrente Frida . Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, por los que se considera que el Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente que existía prueba de cargo bastante, aunque fuese indiciaria, de la actuación en concierto de las tres recurrentes y del efecto y repercusión que la exclusión de los pasaportes tenía en la suficiencia de esa prueba.

Procede, por todo ello, la desestimación del presente motivo.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.1º.5º del Código Penal .

Aduce que no debería considerarse que las tres acusadas condenadas actuaban de común acuerdo, conforme a lo alegado anteriormente, y que, en consecuencia, no puede estimarse que se superara la cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

El motivo se formula condicionado al éxito de su primera pretensión. Manteniéndose incólumes los hechos declarados probados, resulta de correcta aplicación el artículo 369.1º.5º del Código Penal , como lo estimó el Tribunal de apelación, al desestimar la alegación de falta de prueba de la existencia de concierto entre las recurrentes.

Procede en consecuencia, la desestimación del presente motivo.

Como tercer motivo la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .

Denuncia que la expulsión sustitutoria se ha acordado automáticamente, en contra de lo que determina la jurisprudencia de esta Sala y que no había sido solicitada. Argumenta que, en contra de lo expresado por el Tribunal Superior, se aportó al acto de la vista oral documentación acreditativa de su situación personal y familiar, y, en concreto, la circunstancia de ser madre de hijos menores de edad.

La argumentación de la parte recurrente aborda varias cuestiones. Parte de ella, la alegación de falta de motivación de la medida de expulsión, y su procedencia, han sido ya contestadas en el Fundamento Jurídico Segundo y nos remitimos a las consideraciones que allí se hacen constar. En lo que se refiere a la falta de solicitud, consta en actuaciones que el Ministerio Fiscal solicitó su aplicación, respecto a la que, por consiguiente, pudo defenderse la recurrente. Sobre la automaticidad de su aplicación, esta Sala ha recordado que, tras la modificación del precepto por la Ley Orgánica 1/2015, su aplicación alcanza a todas las penas superiores a los límites, legalmente establecidos, si bien existen supuestos de excepción (vid., así, la sentencia 927/2016, de 14 de diciembre ). Precisamente, esta sentencia, en un asunto similar al que es objeto de recurso, se pronunciaba, evocando la sentencia previa 245/2011, de 21 de marzo , de la siguiente manera: "tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros".

RECURSO DE Coro

Como primer motivo, se alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Aduce que la valoración realizada por la Audiencia Provincial, confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo. Sostiene que las tres acusadas reconocieron portar droga dentro de su vagina, pero negaron tajantemente que tuvieran relación alguna entre sí. Impugna los razonamientos por los que la Sala de instancia, luego refrendados por el Tribunal Superior de Justicia, dedujo que actuaban en concierto entre ellas, contabilizando el total de droga para estimar concurrente el subtipo agravado de notoria importancia. Añade que esta conclusión pierde aún más sentido si se atiende a las razones por las que el órgano de apelación excluyó del concierto a la coacusada Antonieta .

El motivo reproduce la misma argumentación que las otras dos correcurrentes. Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, conforme a las que se estima correctamente inferido el concierto entre las tres acusadas, con el consiguiente efecto de tomar en consideración el total de la droga transportada por cada una de ellas.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

En conexión con el anterior motivo, estima que no procede la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia.

Acreditada la correcta inferencia del concierto entre las tres recurrentes, procede atribuir a todas ellas la totalidad de la droga intervenida a cada una de ellas, cuya suma, incluso restando la intervenida a Antonieta , supera holgadamente los 750 gramos de sustancia pura, que determinan la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (por todas, STS 868/2013, de 19 de noviembre ).