STS 636/2016, 14 de Julio de 2016

La sentencia impugnada, dictada por la Audiencia Provincial de Segovia con fecha 5 de octubre de 2015 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública y también como autores de otro delito de pertenencia a grupo criminal. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de dieciocho motivos.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Leonardo Elias .

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Leonardo Elias , al amparo de los arts 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y presunción de inocencia.

Considera improcedente la fundamentación del auto en que se acordaron judicialmente las intervenciones, de 20 de junio de 2011, porque se apoya en un informe policial que se refiere a unos seguimientos y vigilancias que no pueden corresponderse con la realidad, pues en la época en que supuestamente se realizaron el recurrente se encontraba en el extranjero, y los propios agentes que supuestamente los realizaron no los recordaban cuando declararon en el juicio oral. Añade como motivo de impugnación que el referido Auto fue anulado por la Audiencia Provincial, por lo que todas las pruebas derivadas del mismo deben reputarse nulas, y en consecuencia la condena impuesta vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia, que trata los temas planteados en el mismo de forma perfectamente adecuada, resolviéndolos acertadamente. La fundamentación exhaustiva y detallada expuesta por la sentencia impugnada no ha sido rebatida por la parte recurrente, que, como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal, se limita a reiterar lo ya expuesto en la instancia, que ha sido certeramente rebatido en la sentencia que se recurre, y a la que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Como recuerda la reciente sentencia núm. 404/2016, de 11 de mayo, constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia básico en esta materia, así como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre .

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".

En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

En el caso actual concurren los referidos requisitos. En efecto, el auto del Instructor se apoya en un amplio y detallado oficio policial en el que, como señala la sentencia de instancia, la Unidad de Policía Judicial ofreció a la instructora elementos indiciarios suficientes para autorizar las intervenciones. El dato primordial consiste en la aprehensión de medio kilogramo de cocaína en poder de dos personas, una de las cuales manifestó voluntariamente que la droga les había sido suministrada por el recurrente Leonardo Elias , al que identificó por su nombre y apellidos, pero aclarando que Leonardo Elias estaba en Colombia en el momento de la entrega, por lo que la droga les había sido entregada por su pareja, Maite Ofelia . Añadiendo que habitualmente la droga les era subida a La Coruña por el hijo de Maite Ofelia , que identificó por su nombre y alias. Igualmente explicó el lugar donde recogieron la droga, dando indicaciones que permitieron su localización exacta.

Esta declaración es suficiente para permitir la interceptación telefónica, pues se trata de la manifestación de un encausado, al que se le había ocupado una cantidad muy importante de cocaína, y que ratificó su declaración en presencia judicial, aportando datos precisos que avalan su credibilidad.

Además de esta declaración, el oficio policial aportó otros indicios, derivados de las investigaciones " in situ" realizadas para confirmar la referida confesión. Los agentes dan cuenta de que se desplazaron a Leganés, comprobando que en el edificio donde se realizó el intercambio de la droga efectivamente había un piso alquilado a nombre del recurrente Leonardo Elias . Asimismo realizaron vigilancias que permitieron comprobar como a ese domicilio se desplazaba la acusada Maite Ofelia , así como su hijo, y cómo en el mismo mantenían entrevistas fugaces con terceras personas que salían portando bolsos o mochilas que previamente habían llevado alguno de los sometidos a investigación. Estos elementos fueron puestos en conocimiento de la Juez de instrucción, y permiten fundamentar razonablemente la autorización de las intervenciones telefónicas.

La alegación del recurrente en el sentido de que en el oficio no se hacían constar los actos de vigilancia concretos que se realizaron, que tampoco fueron recordados con precisión por los agentes en el juicio, carece de relevancia, pues como razona adecuadamente la sentencia de instancia en esta primitiva fase procesal no es necesario contar con pruebas sino con meros indicios. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada por el Instructor de los datos ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias. Consta, como se ha dicho, la manifestación del encartado acerca de la identidad de quien le proporcionaba la droga, y una serie de comprobaciones adicionales, lo que es suficiente para acordar la intervención de las comunicaciones de quienes aparecen como suministradores de la sustancia estupefaciente incautada.

La Sala sentenciadora reconoce que en el atestado inicial se aprecia un error, al expresar que se han vigilado los movimientos de Leonardo Elias en una época en la que éste se encontraba en Colombia. Pero ello no vicia la autorización judicial pues existen otros indicios, según ya se ha expresado, como lo es la aprehensión de medio kilogramo de cocaína en poder de dos personas, una de las cuales manifestó voluntariamente que la droga les había sido suministrada por el recurrente, al que identificó por su nombre y apellidos, admitiendo que estaba en Colombia, pero afirmando que en su nombre la droga les había sido entregada por su pareja.

Se alega también por la parte recurrente que el auto de 20 de junio de 2011 fue anulado por la Sala de Instancia en una resolución anterior, como consecuencia de un recurso de apelación, por falta de competencia territorial del Instructor. Pero esta cuestión ya ha sido debidamente aclarada en la sentencia de instancia, pues dicha decisión anulatoria quedó sin efecto precisamente por una resolución de esta misma Sala que al resolver una cuestión de competencia atribuyó la misma a los Juzgados de Segovia, por lo que no concurre la referida causa de nulidad.

Procede, por todo ello, la desestimación de este primer motivo de recurso.

El segundo y el cuarto motivo deben analizarse conjuntamente por la íntima relación de las cuestiones que plantean, al alegar la parte recurrente vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (en realidad de la presunción de inocencia) y del principio " in dubio pro reo" .

Cuestiona el recurrente la validez de la declaración del testigo Bienvenido Rosendo , en el motivo segundo, y afirma la inexistencia de pruebas de cargo suficientes en el motivo cuarto. Estas alegaciones carecen manifiestamente de fundamento. En primer lugar Bienvenido Rosendo es efectivamente un testigo pues comparece a declarar cuando su caso ya había sido enjuiciado, y él mismo había sido condenado, siendo doctrina consolidada de esta misma Sala, ratificada en el Pleno de 16 de diciembre de 2008, que la persona que ya ha sido juzgada y acude al juicio de otro imputado para declarar sobre los hechos que se atribuyen a éste, declara en el plenario como testigo.

En cualquier caso, aun cuando valoremos su declaración como la de un coimputado, es claro que sus manifestaciones han sido corroboradas por otras pruebas, como el resultado de las intervenciones telefónicas, que son plenamente concluyentes sobre la dedicación del recurrente a la venta de cocaína. Los referidos motivos, en consecuencia, carecen de fundamento y deben ser desestimados.

El tercer motivo, por infracción de ley, se interpone al amparo del art 849 1º de la Lecrim , por supuesta infracción del art 570 ter. 1 b) CP . Impugna la parte recurrente la aplicación del tipo de grupo criminal a lo que unicamente es un grupo familiar. Según la parte recurrente solo existe una relación sentimental entre Leonardo Elias y su novia Maite Ofelia , conviviendo en el domicilio familiar con Isidoro Felipe , hijo de Maite Ofelia .

El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico. En éste se expresa que " El grupo familiar formado por Leonardo Elias , Maite Ofelia y Isidoro Felipe , actuaban de forma conjunta en la venta de cocaína, sin realización diferenciada de funciones, si bien el acusado Leonardo Elias era el que ejercía la función de líder de dichas personas, siendo él quien se encargaba de la adquisición de la droga para su posterior redistribución y controlaba su custodia, dando órdenes en su ausencia a los otros dos miembros sobre cómo realizar algunas de la ventas".

Asimismo se declara probado que estos tres acusados recibían llamadas telefónicas a los distintos móviles que usaban, en las que se les encargaba la cantidad de cocaína deseada, con un lenguaje convenido y en el que en caso alguno se mencionaba la palabra cocaína o droga, que dependiendo de los adquirentes recibía nombres como fotos, cds, barritas de pan, cajitas o muy especialmente la mención a un supuesto piso para solicitar la cantidad (al segundo, al cuarto...), menciones que no guardaban relación con el contexto en que se movía la conversación, verificándose por los agentes en algunas ocasiones cómo Leonardo Elias se desplazaba frecuentemente por la calle, realizando encuentros de breve duración con múltiples personas en los que se hacía alguna clase de transacción.

De la misma forma y respecto de Leoncio Tomas se comprobó como en varias ocasiones acudía a un domicilio de Leganés, donde llegaba portando mochilas o riñoneras, apreciándose como a los pocos minutos llegaba otra persona que entraba en la vivienda y salía portando el objeto que Leoncio Tomas había llevado.

Además de esta actividad de venta de cocaína en la localidad, el acusado Leonardo Elias vendía de forma periódica cocaína a la acusada Guillerma Nieves , residente en La Coruña. Esta venta se efectuaba previa comunicación por parte de Guillerma Nieves con Leonardo Elias , al que le manifestaba la cantidad que deseaba, y éste procedía a llevarla, viajando en ocasiones de forma personal y en otras ocasiones viajando con él, o sola, la acusada Maite Ofelia , usando habitualmente el servicio de autobús regular.

De este relato fáctico se deduce que el grupo integrado por Leonardo Elias , Maite Ofelia y Isidoro Felipe era algo más que un simple grupo familiar, constituyendo una unión personal que tenía por objeto la comisión concertada de delitos contra la salud pública, es decir integraba un grupo criminal en el sentido definido por el art 570 ter.

La doctrina de esta Sala (Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo y 576/2014, de 18 de julio , entre otras), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo .

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el Legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

" 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de estos dos errores: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

Por lo que se refiere a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos.

La STS 371/2014, de 7 de mayo (no de 7 de julio, como erróneamente consigna el Tribunal de Instancia, dificultando la búsqueda de la cita) recuerda que l a existencia de un grupo familiar, aunque no lo presupone, no excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos, lo que constituye un grupo criminal conforme al artículo 570 ter del Código Penal .

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El quinto motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 Lecrim , denuncia la vulneración del principio de igualdad ante la ley y del principio de proporcionalidad, por estimar el recurrente que la pena impuesta, cinco años de prisión, es excesiva en proporción a la impuesta a otros condenados.

El motivo carece de fundamento. El relato fáctico pone de relieve que el recurrente realizó una amplia actividad de tráfico de cocaína, y participó directamente en la operación de tráfico que fue interceptada, referida a una cantidad muy relevante de droga (1400 gramos, aunque no se haya apreciado la notoria importancia, al aplicar el coeficiente de reducción en función de la pureza). El hallazgo en su domicilio de cocaína y efectos destinados al tráfico en cantidades relevantes, así como la conclusión de que se encargaba de suministrar importantes cantidades para su distribución en Galicia, ponen de relieve la gravedad de la conducta del recurrente y justifican plenamente la pena impuesta.

El sexto motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. La sentencia de instancia, a la que nos remitimos, ya ha expuesto razonadamente en su fundamento jurídico 24º los motivos que excluyen la aplicación de esta atenuante. Atendiendo a la magnitud de la causa, el alto número de acusados y las actividades realizadas para localizar a uno de los imputados, que se encontraba huido de la justicia, la dilación del procedimiento no puede considerarse extraordinaria.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Maite Ofelia Y Teodosio Isidro .

El primer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, es manifiestamente inadmisible pues se apoya en declaraciones testificales que no tienen la calificación de documentos a los efectos de poder servir de fundamento a un motivo articulado por esta vía casacional.

El segundo motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , denuncia indebida aplicación del art 570 ter CP , por estimar que no concurre la calificación de grupo criminal. El motivo debe ser desestimado conforme a lo ya expresado en el motivo correlativo del anterior recurrente.

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 Lecrim , sin precisar el apartado concreto del mismo que justifica el recurso, alega nulidad de actuaciones por incompetencia territorial. El motivo carece de fundamento, pues fue esta misma Sala la que atribuyó razonadamente la competencia a los Juzgados de Segovia, por lo que debe ser desestimado por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia y también por las expresadas al resolver el motivo correlativo del anterior recurrente.

El cuarto motivo alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por insuficiencia de prueba de cargo. Sostienen los recurrentes que la declaración del testigo Bienvenido Rosendo debe ser invalidada por haber estado imputado en otra causa, en la que fue condenado, que las intervenciones telefónicas están viciadas y que la droga ocupada en su domicilio era de terceras personas.

El motivo también carece de fundamento. La Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente y la motiva razonadamente, como es fácil de deducir de su simple lectura. La declaración del testigo Bienvenido Rosendo es válida, como ya se ha razonado al resolver el motivo correlativo del anterior recurrente. Las intervenciones telefónicas también, y de ellas se deducen pruebas incriminatorias manifiestas frente a los recurrentes. Y, por último, la droga y efectos ocupados en el domicilio de los recurrentes son incontestables, no siendo verosímil que desconocieran su existencia. El motivo debe ser desestimado.

Añaden los recurrentes una queja adicional por vulneración del derecho de igualdad, que debería ser desestimada por motivos formales, pues siendo manifiestamente diferente de la anterior debería haberse planteado en un motivo separado. En cualquier caso su desestimación se impone porque los hechos de los que los recurrentes han sido objeto de acusación son diferentes de los imputados a los acusados absueltos.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Teofilo Moises .

El primer motivo del recurso, por infracción constitucional, acumula tres supuestas vulneraciones: secreto de las comunicaciones, motivación y presunción de inocencia.

Respecto del derecho al secreto de las comunicaciones debemos remitirnos a lo ya expuesto en el motivo correlativo del primer recurrente. Respecto de la falta de motivación nos encontramos ante un motivo incongruente, pues la sentencia impugnada está perfectamente motivada tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, siendo suficiente la lectura del fundamento jurídico decimoctavo para constatar el correcto razonamiento empleado por el Tribunal "a quo" para justificar la condena impuesta. Y, por lo que se refiere a la presunción de inocencia, la sentencia expresa que la prueba de la autoría viene determinada por la propia confesión del recurrente, por el contenido de las conversaciones telefónicas, que se detallan y por el resultado del registro domiciliario.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de ley, acumula tres impugnaciones absolutamente diferenciadas, lo que por razones formales constituye causa de inadmisión, que en este momento procesal se transforma en motivo de desestimación.

Alega el recurrente que se debió admitir la atenuante de drogadicción, la de dilaciones indebidas y el subtipo atenuado del art 368 2º.

Ninguna de estas alegaciones puede ser estimada. Respecto de la atenuante de drogadicción los hechos declarados probados no aportan base alguna para su apreciación, que el Tribunal sentenciador desestima razonadamente. Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas también aparece razonadamente excluida en la sentencia de instancia, sin que el recurrente alcance a desvirtuar en esta alzada la fundamentación de la resolución impugnada. Y, por lo que se refiere a la apreciación del párrafo segundo del art 368 CP es claro que la actividad realiza por el acusado no es de menor entidad, atendiendo al relato fáctico, y aunque no se encontrase droga en su domicilio, los útiles ocupados ponen de relieve una intensa dedicación al tráfico.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Guillerma Nieves .

El único motivo de este recurso se articula al amparo del art 24 CE por presunción de inocencia.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual sostiene la recurrente que las pruebas practicadas son insuficientes pues no existieron vigilancias, no se le ocupó droga alguna, y la voz que se escucha en las conversaciones telefónicas no es la suya.

La recurrente, según el relato fáctico, encargó a Leonardo Elias el 1 de diciembre de 2011, el suministro de una cantidad aproximada de kilo y medio de cocaína, para distribuirla en la zona de La Coruña. El envío se materializó a través de Rafael Efrain , que fue detenido en Villacastín transportando la droga. La prueba de estos hechos se encuentra en las conversaciones telefónicas, que son absolutamente concluyentes, estimando el propio Tribunal que la voz de Guillerma Nieves es coincidente con la que se escucha en las conversaciones grabadas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Rafael Efrain .

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida inaplicación del art 368 2º CP . Argumenta el recurrente que era un mero transportista, que la cantidad de cocaína que le fue ocupada no era de notoria importancia, que no pertenecía a una organización delictiva y que el peligro para la salud lo ocasionaba la persona que pretendía vender la droga, no el recurrente que solo la transportaba.

Como recuerda la STS núm. 575/2015, de 29 de septiembre , la doctrina de esta Sala afirma que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En el caso presente, la cantidad de droga intervenida al recurrente, (1.400 gramos de cocaína con una riqueza del 27%, y con un valor de mercado superior a 53.000 euros), no puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico que se declara expresamente probado, el transporte de una cantidad muy relevante de cocaína para su distribución en Galicia, no se incardina dentro del último escalón del menudeo, sino en el tráfico a gran escala. Por otra parte las circunstancias de carácter personal del recurrente permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad, como lo es el hecho de haber escondido la cocaína en la mochila de su hija menor de edad, por lo que es manifiesto que no concurre la menor entidad prevista en el art 368 2º CP .

Acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %. Es decir, en supuestos en que la cantidad de cocaína objeto del tráfico no supera en ningún caso los cinco gramos.

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada en poder del recurrente es de 1.400 gramos de cocaína con una riqueza del 27 %, que equivale a más 378 gramos de droga neta, es evidente que no procede acoger el motivo.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , carece manifiestamente de contenido dado que el recurrente ni siquiera designa los documentos que supuestamente deberían acreditar el error del Tribunal de Instancia.

El tercer motivo, por infracción de lay al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art 21 1º CP en relación con el 20 5º del mismo texto legal , por no haberse apreciado la eximente de estado de necesidad fundada en la enfermedad de la hija menor del recurrente.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar el cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico, y en éste no consta la base necesaria para sustentar el motivo. En segundo lugar, la sentencia impugnada pone de relieve que la documentación aportada sobre la enfermedad de la hija del recurrente procede de la sanidad pública, lo que indica que su tratamiento está cubierto por el sistema de seguridad social, sin que pueda concluirse que el recurrente necesitase realizar una importante operación de tráfico de estupefacientes para atender a los gastos de curación de la pequeña. Y, en tercer lugar, la apreciación por esta Sala de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes se limita a supuestos muy extremos, dada la elevada peligrosidad del referido tráfico.

En efecto, como recuerda la STS 945/2013, de 16 de diciembre , este Tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15 de febrero , 1629/2002 de 2 de octubre , 924/2003 de 23 de junio , 359/2008 de 19 de junio , 468/2009 de 30 de abril , 1216/2009 de 3 de diciembre , 13/2010 de 21 de enero , 853/2010 de 15 de octubre y 129/2011 de 10 de marzo , entre otras, mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes.

En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad.

Señala nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 , entre otras muchas) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica, si se admitiese que cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito ( STS de 26 enero 1999 ).

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril de 1998 y 20 de mayo de 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , señalan que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En aplicación de los referidos requisitos, la doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes ( Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Fidel Teofilo .

El primer motivo del recurso, por vulneración constitucional, reitera la impugnación por violación del derecho al secreto de las comunicaciones. El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia, que no se desvirtúan por el recurrente, y por las ya expresadas al analizar los motivos correlativos de otros recurrentes.

El segundo motivo, alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Su desestimación se impone pues el recurrente parte de la nulidad de las intervenciones telefónicas, nulidad que no se ha estimado, y niega la valoración de las pruebas de cargo razonablemente apreciadas por la Audiencia, pretendiendo sustituir dicha valoración por la suya propia. El propio recurrente ha confesado que aceptó guardar droga a cambio de dinero, colaborando lucrativamente en el tráfico, y en el registro de su domicilio se le ocupó una cantidad de droga relevante, distribuida en multitud de bolsitas, manifiestamente preparadas para el tráfico. Si a ello se unen las conversaciones telefónicas, su participación en el grupo criminal dedicado a la distribución de cocaína es manifiesta.

Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos.