SAP Madrid 426/2023, 29 de Septiembre de 2023
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2023:14862 |
| Número de Recurso | 764/2023 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 426/2023 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
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TRA BGS20
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0487378
Procedimiento Abreviado 764/2023
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2511/2022
Rollo (PAB) nº 764/23
Procedimiento Abreviado nº 2511/22
Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Magistrados
D. Francisco-David Cubero Flores (Presidente)
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
Dña. María Inés Diez Álvarez
SENTENCIA Nº 426 /23
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 27 de septiembre de 2023, la causa seguida con el número 764/23 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 2511/22, del Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Leon, nacido en Colombia el día NUM000 de 1995, hijo de Luciano y Penélope, con pasaporte colombiano nº NUM001, sin antecedentes penales
conocidos en nuestro país y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14 de diciembre de 2022, figurando representado por el Procurador D. César Berlanga Torres y actuando bajo la dirección del Letrado D. José-Antonio López del Toro Rodríguez.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 65.000 euros, comiso de la sustancias y dinero intervenidos, además del pago de las costas procesales causadas.
Procederá sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de su condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad provisional, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 89-2 del Código Penal.
El Letrado de la defensa, en igual trámite, muestra su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando su libre absolución, alegando, en fase de informes, la concurrencia de estado de necesidad y la aplicación, en su caso, del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 13 de diciembre de 2022, Leon, con pasaporte nº NUM001, nacido en Colombia el día NUM000 de 1995 y del que no constan antecedentes penales, llegó al aeropuerto " DIRECCION000 " procedente de Santo Domingo (República Dominicana), en el vuelo NUM002 de la compañía "Air Europa" con destino final Madrid, y con la finalidad de favorecer el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, a cambio de una cantidad de dinero, en el equipaje de mano que portaba se halló una mochila de lona, en cuyo interior, una vez abierta en presencia del mismo, se encontraron:
- un ordenador portátil de la marca "Apple", en cuya base se encontraron cuatro envoltorios de papel de aluminio de forma cuadrada que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 294,150 gramos y una riqueza media de 76,1% (224 gramos de cocaína pura), y,
- tres baterías, en cuyo interior, y en cada una de ellas, se hallaba un envoltorio de papel de aluminio de forma rectangular que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 519,910 gramos y una riqueza media de 75,3% (391 gramos de cocaína pura).
La sustancia intervenida supone un total de 615 gramos de cocaína pura, lo que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de venta, al por mayor, de 23.088,74 euros y, en caso de venta al por menor, de 60.603,46 euros.
El acusado tenía en su poder seiscientos euros procedentes de su ilícita actividad, los cuales fueron ingresados en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.
El mismo carece de permiso de residencia y no consta que tenga arraigo familiar ni laboral en España.
El encausado fue detenido el día 13 de diciembre de 2022, decretándose por el Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid con fecha 14 de diciembre de 2022 la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo.
Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son:
-
El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias
con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el encausado realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar introducirla en territorio español para su posterior distribución.
-
El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.
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La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.
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Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas), lo que queda de todo punto descartado en el supuesto que analizamos, pues su entrada en España a través del aeropuerto de DIRECCION000 portando oculta en una mochila la mercancía ilícita, necesariamente habrá de entenderse dirigida a introducir en nuestro país dicha sustancia para su posterior distribución, lo que cabe deducir ya no solo por la elevada cantidad que transportaba y su grado de pureza, sino por reconocer también en el plenario que percibiría mil euros por ello -entre diez y quince mil llegó a decir en su declaración en fase de instrucción-, parte de cuyo importe es el que le incautó la policía a su llegada.
Así las cosas, de dicho delito se considera responsable, por las razones que a continuación se expondrán, Leon, dada su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y habida cuenta que, como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.
En efecto, la realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, ya no solo del propio reconocimiento de los hechos llevado a cabo por el encausado en al acto del juicio, manifestando que conocía que estaba transportando cocaína, aunque ignoraba, según éste, el peso y grado de pureza de la misma, sino que, además de su declaración libre y voluntaria, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita y su peso, composición y valor en el mercado; pruebas que no han sido impugnadas en el plenario, renunciándose por la defensa a la ratificación de la pericial respecto a los resultados de los análisis y valor de tasación de la mercancía.
Y a mayor abundamiento, la testifical de los agentes de la policía nacional que llevaron a efecto la intervención, uno de ellos...
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