SAP Barcelona 508/2022, 19 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2022 |
| Número de resolución | 508/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO Nº 46/2022
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 712/2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
SENTENCIA NÚM
Iltmas.Srías.
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Dª. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
BARCELONA, a 19 de julio de 2022.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 10, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 46/2022, dimanantes de Diligencias Previas número 712/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de EL PRAT DE LLOBREGAT, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Alvaro, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Joan Gabàs Escola y defendido por el Letrado Sr. Juan Franco Rodríguez, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 712/2021, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Alvaro, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cuarenta mil euros (140.000.-) con doscientos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas procesales. Solicita, asimismo, se dé a la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaban su absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.
El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas. La defensa introdujo conclusión alternativa considerando los hechos constitutivos de delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal con la concurrencia de estado de necesidad atenuante y como muy cualificado, solicitando la pena de dos años de prisión.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 18:30 horas del día 6 de noviembre de 2021, Alvaro, con pasaporte de Nigeria número NUM000, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9 de noviembre de 2021, llegó al aeropuerto de Barcelona, El Prat de Llobregat, en el vuelo NUM001
, procedente de Amsterdam, transportando en el interior de su organismo ciento veinte (120) cilindros, de los cuales cuarenta y cuatro (44) contenían una sustancia de color beige que, tras ser analizada, resultó ser heroína, con peso neto total de 438,2 gramos, con una pureza del 29,3%, siendo la cantidad de heroína base de 128 gramos con un margen de error de 8 gramos, y los setenta y seis (76) cilindros restantes contenían una sustancia blanca que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, peso neto 752,4 gramos, con una pureza del 58,5%, siendo la cantidad de cocaína neta de 440 gramos con un margen de error de 18 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 30.635 euros en el caso de la cocaína y de 15.074 euros en el caso de la heroína.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Tomando en consideración la escasa cantidad de sustancia en que el acusado se encontraba en posesión y en los actos realizados, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más exigente, expresada en la STS de 18 de julio de 2001 que, por su interés para los hechos enjuiciados en este procedimiento, se reproduce parcialmente: "Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:
-
La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.
El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.
Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).
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Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto
consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica."
Fuera de los anteriores supuestos, la mera tenencia de sustancia estupefaciente con una finalidad tendente a la distribución y, por consiguiente, distinta a la del propio consumo, es una conducta típica descrita en el delito en cuestión. Al respecto, la STS de 15 de noviembre de 2007 recuerda que: "No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de
21.10), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98, 12.2.96), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado...
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