STS 39/2018, 24 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, incoó diligencias previas 961/2015 contra D. Luis Miguel , D. Apolonio , D. Darío , D. Iván y Olegario , por delitos de organización ilícita, detención ilegal, coacciones, extorsión y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 17 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que Carlos Ramón , nacional español con D.N.I n° NUM000 siendo mayor de edad sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 14 del 3 del 2015, Olegario -conocido con el apodo de Raton - nacional de la República Popular de China con NIE n° NUM001 en situación de residencia legal en España y siendo mayor de edad con antecedentes penales computables por haber sido condenado por sentencia de fecha 4 del 3 del 2013, firme el 26 del 9 del 2013, como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P . a la pena de 3 meses de prisión y en prisión provisional desde el día 14 del 3 del 2015, Iván , conocido con el apodo de Patatero , ciudadano nacional de la República Popular China con NIE NUM002 , en situación de residencia ilegal en España, con antecedentes penales no computables y en situación de prisión provisional desde el día 14 del 3 del 2015, Apolonio , ciudadano de la República Popular China con NIE n° NUM003 y mayor de edad en situación de residencia legal en España sin antecedentes penales, y en libertad provisional, Luis Miguel , ciudadano de la República Popular China con NIE n° NUM004 con ordinal de informática NUM005 en situación irregular en España sin antecedentes penales y en libertad provisional y Darío , ciudadano de la República Popular China con NIE n° NUM006 con ordinal de informática n° NUM007 y mayor de edad, en situación legal en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional formaron los tres primeros un conjunto criminal para obtener un enriquecimiento injusto mediante el empleo de violencia ya verbal o física por cualesquiera de ellos sobre la persona de Cesar o de tercero próximo a éste y los tres últimos se adhirieron a tal fin en momento posterior no determinado pero anterior al 11 del 3 del 2015.

Al efecto, tras que la persona de Juan , no afectándole la presente resolución al mismo al encontrarse en situación de rebeldía procesal, el día 16 de febrero hacia las 3 horas llamare por teléfono a Cesar para que fuere al Club las Rosas, sito en la Calle Nicolás Sánchez nº 23 de Madrid, con el pretexto de aclarar un incidente acabado de ocurrir, donde se persona el anterior y le pide el primero sin motivo un préstamo entre 3000 o 4000 euro aunque Cesar se niega, el día siguiente, 17 del 2 del 2015, los antes referidos tres primeros, de común acuerdo y con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial mediante su atemorizamiento y privación de la tranquilidad, comienzan a través de Carlos Ramón en llamar al Cesar por lo que el primero desde su teléfono móvil NUM008 le dice que vaya de nuevo al Club las Rosas, siendo este Club regentado por él, con la excusa de aclarar el incidente del día anterior; tras ello se dirigió al Club el dicho Cesar acompañado de Ángel Jesús donde llegan sobre las 21:15 horas y son recibidos por Carlos Ramón tras haber entrado al interior con Olegario , Iván y un tercero. Una vez dentro del local Carlos Ramón echo el cierre de la puerta principal para que Cesar y su acompañante no pudieran salir de local y tras que Cesar se negara a compensación alguna al amparo del pretexto de incidente del otro día, Carlos Ramón dice que los peguen; así Olegario junto Iván comenzaron a golpear a Cesar y después otras personas lo golpean; a su vez Olegario le propinó dos bofetadas a Ángel Jesús y dando después una patada a una mesa que en su desplazamiento impacta contra el cuerpo de éste último.

Mientras Olegario propinaba los golpes que daba decía que dieran una solución sobre lo ocurrido el día anterior y tras que Cesar pide que dejen de golpearle y les preguntara qué querían, se le dice que habría de entregar 5000 Euros en el citado Club; pasado un rato ello los dejaron marchar y habiendo permanecido en el local en torno a una media hora.

A resultas de ello Cesar sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico leve, contusión facial con herida de un centímetro en la ceja izquierda y siendo preciso para su sanación asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consiste en sutura mediante hilo, lesiones de las que tardó en curar 8 días y que son de las que se precisaría de tres días de incapacitación, quedándole como secuela una cicatriz de un centímetro; no reclamando el anterior de tales lesiones.

Por su parte, Ángel Jesús sufrió contusiones múltiples que precisaron de una asistencia facultativa, lesiones de las que tardó en curar 8 días con tres de impedimento para sus ocupaciones habituales.

Después con el fin de que se entregara el dinero exigido, Carlos Ramón llamó dos veces a Cesar quien le exponía el retrasar la entrega y también que no se molestara a su familia.

A su vez, Olegario llamo varias veces en los días sucesivos a Cesar , al menos cuatro veces y este último le pedía más días para la entrega del dinero y habiendo hablado también con Iván al menos dos veces sobre el tema del dinero.

El día 5 de marzo del 2015 Olegario y Iván se presentaron en el domicilio de Cesar , sito en la PLAZA000 n° NUM009 de Madrid, en cuyo interior estaba Rafael , sobrino de Cesar , al que preguntan por éste por un asunto pendiente y hacerles saber que no estaba, Olegario con ánimo de constreñir su voluntad le pone contra la pared y le sacó un cuchillo que presionaba con fuerza contra el pecho de Rafael y le dice que llamaba a su tío o se lo clavaba; en ese momento Iván recibió una llamada en el móvil de Cesar y le exige al mismo la entrega de 5000 euros tras dar dos bofetadas en la cara a Rafael y le dice que si no lo daba ya sabía lo que iba a suceder, que estaban en su casa; terminada la llamada Olegario retira el cuchillo del pecho de Rafael a quien Iván le dice que esta vez vengo con un cuchillo pero la próxima vez vendré al tiempo que hacia el gesto de portar una pistola en la mano y le repite dile a tu tío que me de él dinero lo antes posible.

A resultas de ello, Rafael sufrió una erosión cutánea no infiltrada en cara anterior de tórax pectoral izquierdo, lesión de la que sano con una sola asistencia y de la que tardó en curar 8 días sin impedimento alguno y quedándole una mínima cicatriz.

Como quiera que Cesar había interpuesto denuncia el día 18 del 2 del 2015, se iniciaron las oportunas investigaciones para la averiguación del hecho y como quiera que Cesar había quedado el día 11 del 3 del 2015 con ellos antes dichos en el restaurante Chino Kay Yuan por no querer hacerlo en el local las Rosas, sito en la calle Maestro Arbos número 3 de Madrid, se vino en montar un dispositivo policial.

Al interior del restaurante donde estaba ya Cesar entran Olegario y Iván y se sienta con él y muestran una actitud desafiante; en un momento dado sale a la Calle Hongrui Zhan y hace señales de acercarse a Luis Miguel , Darío y Apolonio que estaban en el exterior en funciones de vigilancia; en ese momento los agentes de policía del dispositivo interviniendo para detener a todos los anteriores identificándose con ellos como agentes de policía mediante exhibición de la placa emblema y el carnet profesional.

Apolonio tras la identificación de los agentes de policía con el fin de impedir la detención viene en hacer ademán de golpear al agente con número de carnet profesional NUM010 .

Por su parte Luis Miguel y para evitar la detención echó a correr por lo que perseguido por agentes de policías y de entre ellos el agente número de carnet NUM011 a quien viene en arrojar un cargador de pistolas con cinco cartuchos que impacta en el brazo del agente y quien consigue dar alcance al anterior para acto seguido caer ambos al suelo donde forcejean y el primero lanza patadas que alcanzan al segundo en rodilla izquierda y tibia derecha hasta que consigue reducir al anterior con la ayuda del agente con número de carnet NUM012 ; no habiendo quedado acreditado la causa como caen ambos al suelo; una vez reducido y cacheado le es hallado una pistola semiautomática marca BBM modelo Bruni 92 con número de serie incompleto por estar tachado parcialmente con cañón de longitud inferior a 30 centímetros y que había sido modificada pues siendo en origen una pistola detonadora se había eliminado el impedimento de interior del cañón de modo que quedaba habilitada para disparar tanto cartuchos detonantes de 9 mm Knall como los mismos cartuchos armados con proyectil, siendo así los cinco cartuchos del cargador arrojado en la huida y otros 8 cartuchos que portaba consigo, todos con troquel GF1 9mmP:A: KNALY, que han sido manipulados y contienen un proyectil en su interior.

A su vez, el agente de policía con número de carnet profesional NUM013 , de 35 años de edad, sufrió rotura de LCA rodilla izquierda que precisó para sanar de una asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 267 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y con cuatro de hospitalización, quedándole como secuela cicatriz por cirugía; a su vez sufrió desperfectos en su vestimenta y zapato y sin que haya quedado acreditado la causa de la lesión y desperfectos materiales

(sic).

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón Olegario y Iván como responsables en concepto de autores de dos delitos de detención ilegal del artículo 163.2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos y por cada uno de los delitos de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la de prohibición de aproximarse a la persona de Cesar , su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años y tres meses.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , Olegario y Iván como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones del artículo 147.2, redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y en el tercero y concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Código Penal , a la pena al primero y tercero, a cada uno de ellos, de TRES MESES DE PRISIÓN y al segundo la de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la de prohibición de aproximarse a la persona de Cesar , su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , Olegario , Iván , Luis Miguel , Apolonio Y Darío como responsables en concepto de autores de un delito intentado de extorsión del artículo 243 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de prisión.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , Olegario , Iván , Luis Miguel , Apolonio y Darío como responsables en concepto de autor de un delito ya definido del artículo 570 ter c) del C.Penal , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE 10 MESES a los tres primeros y la de SEIS MESES A LOS tres últimos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Olegario y Iván como responsables en concepto de autores de un delito intentado de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la de prohibición de aproximarse a la persona, domicilio o lugar de trabajo a menos de 500 metros de la persona de Rafael así como de comunicar con ella y por tiempo de un año.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación personal para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Que debemos de condenar y condenamos a Luis Miguel como responsable de un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , Olegario y Iván a que indemnicen a Ángel Jesús en la cantidad de 550 Euros.

Que debemos condenar y condenamos a Olegario y Iván a que indemnicen a Rafael en la cantidad de 400 Euros.

Se acuerda el comiso y destrucción del arma y cartuchos intervenidos.

Que debemos de absolver y absolvemos a Carlos Ramón , Olegario , Iván , Luis Miguel , Apolonio Y Darío del delito de organización criminal del artículo 570 Bis del Código Penal de que venían acusados.

Que debemos de absolver y absolvemos a Carlos Ramón del delito de coacciones del artículo 172.1 del C.Penal de que viene acusado.

Que debemos de absolver y absolvemos a Luis Miguel del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal de que viene acusado.

Que debemos de absolver y absolvemos a Apolonio del delito de atentado de que viene acusado.

Que debemos de absolver y absolvemos a Carlos Ramón , de una falta del artículo 617.1 del Código Penal en redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 para exigencia de responsabilidad civil.

Son de imponer a cada uno de los condenados Carlos Ramón , Olegario , Iván , Luis Miguel , Apolonio Y Darío dos ochenta y cuatroavas partes de las costas causadas; y a cada uno de los condenados Carlos Ramón , Olegario y Iván cuatro de cincuenta y dosavas partes de las costas causadas; y a cada uno de los condenados Olegario y Iván dos tercios de dos cincuenta y dosavas partes de las costas causadas; y a Luis Miguel dos decimocuartas partes de las costas causadas.

Se declaran de oficio tres decimocuartas partes de las costas causadas y un tercio de dos cincuenta y dosavas partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa los condenados Carlos Ramón , Olegario , Iván

(sic).

La representación procesal de D. Apolonio presentó escrito de fecha 4 de mayo de 2017 solicitando aclaración de sentencia en el sentido de que se adhirió tanto en cuestiones previas como en conclusiones a todos y cada uno de los motivos de nulidad interesados por las demás defensas.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, dictó auto de aclaración de fecha 12 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue:

LA SALA ACUERDA: Que ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal del condenado Apolonio en el sentido siguiente:

- Añadir al final del párrafo primero del Fundamento de Derecho 1º, la mención de: "la defensa de Apolonio ha venido en adherirse a la solicitud de nulidad de todas las actuaciones o el total procedimiento"

- Añadir en el párrafo 3º del Fundamento de Derecho 1º a continuación de la expresión que se adhiere la defensa, la mención del nombre de: " Apolonio ".

- Añadir en el párrafo último del Fundamento de Derecho 2º tras la expresión de y por adhesión las defensas de, la mención del nombre de: " Apolonio ".

Incorporándose esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales

(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones procesales de D. Luis Miguel , D. Apolonio y D. Darío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes:

Recurso de D. Luis Miguel .

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 563 del CP , en relación con el artículo 565 del mismo texto legal .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 550 del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 243 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 570 ter del CP .

   Recurso de D. Apolonio .

1. - Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ . Infracción del derecho al proceso revestido de todas las garantías, del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24 CE .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 243 y 570 ter c) del CP .

   Recurso de D. Darío .

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la CE , ya que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del recurrente.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 850 de la LECrim ., por haberse denegado indebidamente una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes y fundamental para el derecho de defensa, tal como es el reconocimiento en rueda del Sr. Darío .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de enero de 2018.

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a los recurrentes Luis Miguel , Apolonio y Darío , como autores de un delito intentado de extorsión del artículo 243 del Código Penal (CP ) a la pena de nueve meses de prisión; como autores de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter c) CP , a la pena de seis meses de prisión; y además a Luis Miguel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP a la pena de un año y seis meses de prisión y como autor de un delito de atentado del artículo 550 CP a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Darío .

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, y argumenta que las escuchas telefónicas acordadas por Auto de 20 de febrero de 2015 son nulas y deben ser expulsadas del acervo probatorio. Alega que no expresa los indicios delictivos que determinan la necesidad de la intervención, que vulnera el principio de proporcionalidad ya que solamente contiene una enumeración de delitos genéricos y carece de motivación. Añade que la denuncia inicial solamente se refería a unas lesiones no constitutivas de delito.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada.

   Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...".

2. En el caso, la solicitud policial se basaba en la denuncia efectuada por el ciudadano chino Cesar , en la que relataba hechos que podían ser constitutivos de delitos de extorsión y detención ilegal, describiendo cómo había sido golpeado en el local Las Rosas por el dueño del mismo y otras personas que le exigían la entrega de una cantidad de dinero a realizar en el mencionado local unos días más tarde. Se interesa la intervención del teléfono del denunciante, con su consentimiento y la del teléfono utilizado por el dueño del local. De lo anterior se desprende que existían indicios serios de la comisión de un delito grave, lo que justifica suficientemente la intervención telefónica.

   De todos modos, los teléfonos intervenidos no eran utilizados por el recurrente por lo que la medida no afectó a su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; es cierto que la vulneración del derecho pueden ser alegada por quien, no siendo titular del mismo, sin embargo resulte perjudicado por las pruebas obtenidas de aquella vulneración, pero, en el caso, de la intervención telefónica no se obtiene ninguna prueba contra el recurrente, pues su participación en los hechos deriva de su presencia en las inmediaciones del referido local el día 11 de marzo, fecha en la que el denunciante había sido requerido por los autores para presentarse en aquel lugar, lo que dio lugar a la organización de un dispositivo policial.

   Por lo tanto, no se aprecia, en ningún caso, que se haya producido una vulneración del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) denuncia la denegación indebida de pruebas. Se refiere a la denegación de su petición de que se efectuara un reconocimiento en rueda del recurrente.

1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la diligencia de reconocimiento en rueda del recurrente no era necesaria. Su participación en los hechos deriva de su presencia, en fecha posterior a la denuncia, en las inmediaciones del local, el restaurante chino Kay Yuan, donde se personó la víctima y donde continuaron las exigencias de los autores del delito de extorsión el día 11 de marzo, lugar donde fue detenido e identificado. Por lo tanto, no era necesario proceder a su reconocimiento en rueda, cuando su identidad ya había sido establecida al ser detenido en el lugar de los hechos. Por otro lado, lo se le han imputado hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha en los que pudiera haber estado presente la víctima, por lo que no había razones para entender que pudiera haberlo visto en momentos anteriores al 11 de marzo.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Luis Miguel .

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.12º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 563 CP , en relación con el artículo 565. Argumenta que nunca existió disponibilidad del arma que pusiera en riesgo a los ciudadanos, pues estaba descargada, y no se ha aplicado el artículo 565 que prevé la reducción de la pena en un grado cuando las circunstancias del hecho evidencien la falta de intención de hacer uso del arma con fines ilícitos.

1. El artículo 563 CP castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Comete el delito quien tiene la posesión del arma teniéndola a su disposición, compartiéndola o no con terceras personas. Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de posesión, el sujeto debe saber que carece de los permisos necesarios para ello. Esta Sala, en la STS nº 523/2017, de 7 de julio , entendió que una pistola detonadora alterada de forma que la hace apta para el disparo, es incardinable, sin dificultad, en el apartado 1.a) del artículo 4 del Reglamento de Armas . Se trata, por lo tanto, de un arma prohibida, resultando la prohibición directamente del artículo 563 CP , en relación con el artículo 3.6 del Reglamento de Armas que incluye entre las armas reglamentadas los revólveres y pistolas detonadoras y no de una norma reglamentaria, por lo que no son exigibles otras condiciones para considerar que la norma se ajusta a la reserva de ley en la materia.

2. En el caso, el recurrente tenía en su poder una pistola que en su origen había sido detonadora, habiendo sido modificada suprimiendo el impedimento del interior del cañón de modo que quedaba habilitada para disparar cartuchos armados con proyectil, ocupándosele al ser detenido además de la pistola, varios cartuchos con proyectil que podían utilizarse con la misma. Por lo tanto, tenía en su poder, sin autorización alguna, un arma de fuego que era el resultado de una modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada.

De todos modos, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el recurrente fue detenido cuando, en posesión del arma y de munición para la misma, se encontraba en labores de vigilancia en las inmediaciones de un local donde se estaban realizando actos de extorsión al denunciante, habiendo iniciado su incorporación al dicho local cuando fue detenido por la Policía, todo lo cual implica una posesión en circunstancias creadoras de peligro para terceros. Queda excluido también de esa forma que fuera evidente que el recurrente no pensaba utilizar el arma con fines ilícitos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 550 CP , pues entiende que no concurren los elementos del tipo, pues no existe acometimiento ni ninguna actividad de fuerza sobre el agente policial, ya que únicamente pretendía la huida.

1. En el momento de los hechos, el artículo 550 CP disponía que son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. El artículo 556 CP , en su redacción actual, castiga a los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

   Este motivo de casación impone el respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En los hechos probados de la sentencia se dice que el recurrente, para evitar la detención echó a correr y que fue alcanzado por varios agentes de policía, dándole alcance uno de ellos, cayendo ambos al suelo y lanzando patadas que alcanzan al agente en rodilla izquierda y tibia derecha, sufriendo rotura de LCA rodilla izquierda que precisó para sanar de tratamiento quirúrgico tardando en curar 267 días. En la fundamentación jurídica, al tratar del delito de lesiones del que se acusaba al recurrente, el Tribunal entiende que la rotura del ligamento cruzado anterior (LCA) de la rodilla izquierda no es consecuencia de un golpe directo, sino de una torsión de la rodilla producida en el curso del forcejeo que el recurrente mantuvo con el agente policial al tratar de huir y evitar la detención. Se trata por lo tanto, de actos de resistencia para evitar la detención, lo que integraría un delito de resistencia del artículo 556 CP .

   En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el tercer motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 243 CP . Sostiene que nada tiene que ver con los hechos anteriores al día 11 de marzo, cuya existencia desconocía, y que no ha quedad acreditado que se encontrara en el lugar para dar cobertura a lo que se estaba desarrollando en el restaurante donde se encontraba el denunciante. En su conducta, pues, dice, no concurren los elementos propios del delito de extorsión.

1. Ya hemos señalado antes que este motivo de casación por infracción de ley solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos procedentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente, junto con los otros dos recurrentes, se encontraban en funciones de vigilancia en el exterior del restaurante chino donde había sido citado el denunciante por otros acusados en relación con las exigencias de entrega de dinero que le habían realizado con anterioridad; que reciben indicaciones de otro de los acusados, Iván , para que se acercaran, interviniendo en esos momentos los agentes de policía que formaban parte del dispositivo organizado; y que el recurrente portaba un arma de fuego y munición para la misma. Desde el punto de vista de la aplicación del artículo 243 CP , se describe una actividad de cooperación con los otros autores del delito de extorsión, en tanto que aportan seguridad a lo que se está ejecutando en el interior; desde la perspectiva de la presunción de inocencia, que el recurrente alega indirectamente, no aparece otra explicación razonable, distinta de la voluntad de cooperación, de la presencia del recurrente y de los otros dos, ni de que el primero portara un arma de fuego.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter CP . No se declara probado que la agrupación de personas fuera para cometer plurales delitos. No hay ninguna prueba que ponga en relación al recurrente con los otros acusados.

1. La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia. La STS nº 309/2013, de 1 de abril , recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. "Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito". En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo .

   Aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013 , se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.

   Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

2. En el caso, no ofrece dudas la existencia de un grupo criminal constituido por quienes, durante un tiempo determinado, mantienen una mínima estructura que les permite desarrollar distintos actos orientados a la extorsión de una persona concreta, pero que sería igualmente útil para dirigirse contra otras víctimas. No ocurre lo mismo, sin embargo, con los tres acusados recurrentes ante esta Sala, Luis Miguel , Apolonio y Darío , pues respecto de ellos lo que se declara probado es que el día 11 de marzo, mientras los otros acusados amenazaban y exigían al denunciante la entrega futura de una cantidad de dinero, ellos aportaban funciones de vigilancia, llegando a iniciar su acercamiento al local al ser avisados para ello. De esos hechos resulta una colaboración a la actividad delictiva que en esos momentos se ejecutaba, pero no se desprende una integración en el grupo, para lo cual sería preciso algo más que la aportación puntual, aunque fuera relevante.

   Por lo tanto, el motivo se estima, dejando sin efecto, en segunda sentencia, la condena del recurrente por el delito de integración en grupo criminal, lo que aprovechará a los otros dos recurrentes conforme al artículo 903 de la LECrim .

   Recurso interpuesto por Apolonio .

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al considerar, sin argumentación alguna, que es objetable la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia. En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 243 y 570 ter CP , desarrollando argumentos sustancialmente coincidentes con los contenidos en los motivos tercero y cuarto del recurso formalizado por Luis Miguel .

1. El primer motivo carece de desarrollo alguno, limitándose el recurrente a expresar su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia.

2. El motivo segundo, como se ha señalado, es sustancialmente coincidente con los motivos tercero y cuarto del anterior recurrente, por lo que se dan por reiterados los fundamentos jurídicos quinto y sexto de esta sentencia de casación, lo que conduce a la estimación parcial del motivo en lo que se refiere al delito de integración en grupo criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 17 de abril de 2017 .

2. Con imposición de las costas correspondientes a su recurso.

3. Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Luis Miguel y D. Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 17 de abril de 2017 , en causa seguida a los mismos y otros por delitos de detención ilegal, lesiones, tenencia ilícita de armas, atentado, pertenencia a grupo criminal, extorsión y coacciones, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

4. Se declaran de oficio las costas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10395/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 24 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 23 de Madrid, diligencias previas 961/2015 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delitos de detención ilegal, lesiones, tenencia ilícita de armas, pertenencia a grupo criminal, extorsión y coacciones, contra D. Luis Miguel , nacional de la República Popular China con NIE núm. NUM004 y en situación de residencia ilegal en España, siendo mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; D. Apolonio , nacional de la República Popular China con NIE núm. NUM003 en situación de residencia legal en España, mayor de edad y en libertad provisional por esta causa; D. Darío , nacional de la República Popular China con NIE núm. NUM006 en situación de residencia legal en España, mayor de edad y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por los argumentos contenidos en nuestra sentencia de casación, procede absolver al acusado Luis Miguel del delito de atentado y condenarlo como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del CP a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, y procede absolver a los acusados Darío , Luis Miguel y Apolonio del delito de integración en grupo criminal, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.