STS 974/2003, 1 de Julio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 5.137 de 1995, contra los acusados Jorge , Ángel Jesús , Araceli , Rodolfo , Antonia y otros, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha dieciocho de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Se declaran probados los siguientes hechos:

   A raíz del fallecimiento de Íñigo el día 29 de noviembre de 1995 en el barrio de Torre Baro de Barcelona que murió por posible reacción adversa letal a la droga heroína se inició una investigación en el grupo de viviendas sitas en el número NUM000 de la CALLE000 del citado barrio. En su desarrollo se descubrieron los siguientes hechos:

   1º.- El mismo día 29 de noviembre se acordó diligencia de entrada y registro en dos viviendas del citado grupo que se practicó a presencia del secretario judicial a las 20,10 horas en el domicilio de la acusada Magdalena de diecisiete años de edad y sin antecedentes penales, de su marido Blas de diecisiete años de edad y sin antecedentes penales, y de la acusada Mercedes , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que se ocupó en el interior de un bolso riñonera, que arrojó al suelo una de las dos hermanas sin que conste cual de ellas fue, 12 papelinas con heroína con un peso de 54,4 mg., 46,6 mg., 30,8 mg., 56,8 mg., 61,5 mg, 53,3 mg., 66 mg., 83,6 mg., 44,1 mg, 36,9 mgl y 42,2 mg con una pureza del 50% y 16.700 pesetas. También se intervino más dinero, joyas y varias cámaras de video. Tampoco consta que la acusada Mercedes vendiera droga en este domicilio. (Por dicho hecho no han sido juzgados los acusados Magdalena y Blas por Disposición Transitoria ap. 6, de L.O. 12.1.00).

   2º.- Siete meses más tarde y por sospechas de tráfico en el mismo grupo de casas de CALLE000NUM000 se acordó por auto de fecha 30 de mayo de 1996 diligencia de entrada y registro que fue practicada a presencia de secretario judicial en el domicilio del matrimonio formado por los acusados Jorge y Alicia ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables. Se intervino un monedero que fue entregado por el acusado, al detectar la presencia policial, a su esposa Alicia que lo tiró por la ventana a indicación de su marido que contenía 15 papelinas con heroína, 11 con 2,945 grs. y una pureza del 72 %, 4 con 0,670 grs. y una pureza del 63%, dinero y recortes de plástico para confeccionar papelinas. En el domicilio se ocupó una papelina de color rosa de heroína en el mueble aparador del comedor con un peso neto de 0,320 gramos y 18.000 pesetas. La droga intervenida estaba al menos parcialmente destinada por el acusado Jorge a su posterior venta. Su valor era de 75.000 pesetas. El acusado Jorge a la fecha de los hechos era adicto a la heroína por vía endovenosa, drogadicción que disminuía en los actos relatados, de forma leve sus capacidades volitivas. No consta que Alicia conociera el contenido integro del monedero y que la droga intervenida estuviera destinada parcialmente a la venta.

   3º.- El día 22 de Abril de 1997 Emilio acompañado de Juan Ignacio entregó a la policía que patrullaba por el barrio de Torre Baro, 0,045 gramos de heroína que había comprado en la CALLE000NUM000 del citado barrio. No consta que los referidos hubieran comprado la sustancia al acusado Rodolfo mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Tampoco consta que los referidos hubieran comprado droga a las acusadas Mercedes y Araceli , esta última mayor de edad y sin antecedentes penales, así como al acusado Jose Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales.

   4º.- El día 13 de Mayo de 1997, se practicaron diversas diligencias de entrada y registro acordadas por Auto de la misma fecha con intervención de secretario judicial.

   En el domicilio del acusado Jose Daniel , de la CALLE000 nº NUM000 (casa NUM001 ), se intervino una papelina de heroína con 0,066 gramos, 105.300 pesetas, joyas y dos relojes.

   No consta que este acusado los días, 24 de abril de 1997 hubiera vendido una papelina de heroína a Eusebio y otra el día 2 de mayo de 1997 a Victor Manuel .

   5º.- También el 13 de Mayo de 1997 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Ángel Jesús mayor de edad y con antecedentes penales no computables, de sus hijas Araceli e Mercedes y el marido de la primera Rodolfo , en el que se ocupó en un mueble del comedor un monedero con 13 papelinas de heroína con un peso neto total de 0,883 grs. con pureza de 37,9 %, tres bolas de heroína con peso neto de 2,963 grs con riqueza del 63 % y dos bolas de cocaína con un peso neto de 2 grs. con una pureza del 61 % que pertenecían al acusado Ángel Jesús . Además en la vivienda se intervinieron joyas y trozos de papel con anotaciones de dinero. En el transcurso de la diligencia fueron interceptados por un dispositivo policial de seguridad y control de la vivienda registrada, en un turismo Renault 11 los moradores acusados Rodolfo y su esposa Araceli que al ser cacheados se descubrió que Araceli portaba en el interior del sujetador una bola de heroína con un peso neto de 4,310 grs. y una pureza del 30,9 % y 18.000 pesetas. La droga ocupada estaba destinada al menos parcialmente para su posterior tráfico por parte de los acusados Rodolfo y Araceli . El valor total de las sustancias es de 130.000 pesetas. El acusado Rodolfo a la fecha de los hechos era adicto a la cocaína y a la heroína, drogadicción que disminuía de forma leve sus capacidades volitivas en los actos relatados. El acusado Ángel Jesús consumía cocaína y heroína a la fecha de estos hechos. No consta que la heroína y cocaína que fue intervenida a este acusado no estuviera destinada de forma integra a su consumo.

   6º.- Igualmente en fecha 13 de mayo de 1.997 se practicó diligencia de entrada y registro a presencia del secretario judicial en el domicilio de la acusada Antonia , mayor de edad y sin antecedentes penales y de su compañero Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sito en el nº NUM002 de la CALLE000 de Barcelona. En el transcurso de la diligencia estuvo presente la acusada. En el desarrollo de la diligencia de registro se ocupó en la habitación principal a presencia de la acusada, envuelta en un jersey, un paquete de plástico en cuyo interior habían, 6 envoltorios con cocaína con un peso neto de 5,159 con una riqueza del 55,8%, 8 envoltorios con heroína con un peso neto de 7,967 con una pureza del 50,3%, otro envoltorio con heroína con un peso neto de 5,893 grs. con una pureza del 47'8% y otro envoltorio con 10,700 grs. de heroína con pureza del 28,4% y una balanza de precisión marca Tanita. También se incautó en poder de la acusada 37.000 pesetas y en otra habitación sin puertas y con un fregadero se intervino encima de la nevera y dentro de un paquete una serie de recortes de plástico para confeccionar papelinas El valor de las sustancias ocupadas es de 378.000 pesetas. La droga intervenida pertenecía a la acusada y estaba destinada a su venta a consumidores.

   7º.- Con ocasión de los registros realizados el día 13 de mayo de 1997 se interceptó al turismo Opel Calibra en cuyo interior viajaban el acusado Isidro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y la acusada, Araceli mayor de edad y sin antecedentes penales, que al ser cacheada se le ocupó entre su ropa interior 19,913 gramos de cocaína con una riqueza del 62.6 %. No consta que el acusado Isidro conociera que la acusada portaba droga. El valor de la cocaína aprehendida es de 200.000 pesetas.

   8º.- Asimismo funcionarios de la policía observaron, este día, al acusado Ángel Jesús , a quien conocían, cuando se aproximaba a su domicilio conduciendo un vehículo BMW de su propiedad y que al percatarse de la presencia policial, hizo marcha atrás para continuar su conducción por otra calle, momento en el que a través de la ventanilla del conductor arrojó envuelto en un trapo amarillo un revólver con cañón de 5 pulgadas marca TANQUE modelo MILITAR y P0LICIA con número de serie NUM003 con plena capacidad para el disparo y cartuchos metálicos aptos para ser usados con munición en el revolver, careciendo el acusado de la correspondiente guía y licencia.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Absolvemos a la acusada Magdalena al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación inicialmente formulada contra la misma por un delito contra la salud pública y declaramos de oficio 1/13 parte de las costas procesales.

   Asimismo absolvemos a Mercedes , a Alicia , a Jose Daniel , a Ángel Jesús , a Ismael y a Isidro del delito contra la salud pública del que venían acusados y declaramos de oficio 6/13 partes de las costas procesales.

   Condenamos a los acusados Jorge , Rodolfo , Araceli , Antonia y Estefanía como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante de actuar a causa de una grave adicción para Jorge , y para Rodolfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para los restantes acusados, a la pena para Jorge de tres años de prisión y multa de 75.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días, para Rodolfo y Araceli tres años de prisión para cada uno de ellos y multa de 80.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días, para Antonia tres años de prisión y multa de 378.000 con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de días y para Estefanía de tres años de prisión y multa de 200.000 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena en todos los supuestos y pago de 5/13 parte de las costas procesales para cada uno de los condenados.

   También condenamos a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante la condena y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de la droga intervenida y del revolver ocupado.

   Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco desde la última notificación.

   Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3. - La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha a veintiuno de Septiembre de dos mil uno, dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Subsanar la omisión sufrida por el Fallo de la sentencia de 18- 6-2001, en el sentido siguiente:

   - La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta a Antonia es de siete días.

   - A Estefanía se le impone una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa a que ha sido condenada de siete días.

   Así lo acordó y mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la misma, doy fe."

4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jorge , Ángel Jesús , Araceli , Rodolfo y Antonia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Jorge , Ángel Jesús , Araceli y Rodolfo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por inaplicación del artículo 24-2 de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal, eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción, en relación al acusado Jorge .

   Y, la representación de la acusada Antonia , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado los preceptos constitucionales que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido por la Disposición Final 12ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de Enero de 2000, por entender infringido el artículo 24.1, Tutela Efectiva del Derecho a la inviolabilidad del Domicilio establecido en el artículo 18 de la Constitución.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley Procesal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado los artículos 572 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la Diligencia fue practicada sin estar presente el Secretario Judicial.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al existir vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido por la disposición final 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de Enero de dos mil, por estimar infringido el Principio de Seguridad Jurídica postulado en la Constitución Española en su artículo 9.3.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley constitucional al existir vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido por la disposición final 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de Enero de dos mil, por estimar infringido el Principio de Legalidad postulado en la Constitución Española, en su artículo 9.3.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley constitucional al existir vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido por la disposición final 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de Enero de dos mil, por estimar infringido el Derecho de Asistencia y Defensa en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley constitucional al existir vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente introducido por la disposición final 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de Enero de dos mil, por estimar infringido por entender infringido el artículo 96 de la Constitución en relación con el artículo 10 del mismo Cuerpo Legal y los artículos 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 24 de Junio de 2003.

   Previamente a los informes, se da cuenta por el Secretario Judicial a los Letrados sobre la sustitución del Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater por el Excmo. Sr. Don José Antonio Marañón Chávarri no presentando objección alguna los Letrados.

   Con la asistencia de la Letrado recurrente Doña María Reyes de Valenciano Sobrino en representación de los acusados Jorge , Ángel Jesús , Araceli y Rodolfo que mantuvo su recurso; y de la Letrado Doña María Juher Layret en representación de la acusada Antonia que mantuvo su recurso.

   El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos en todos sus motivos.

RECURSO DE Antonia

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Ángel Jesús y Antonia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha dieciocho de Junio de dos mil uno, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Jorge , Araceli y Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha dieciocho de Junio de dos mil uno, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, con el número 5.137 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Quinta, por delito contra la salud pública, contra los acusados Magdalena , Mercedes , Ángel Jesús , Rodolfo , Araceli , Jorge , Alicia , Ismael , Antonia , Jose Daniel , Isidro y Estefanía , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de Junio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación, y también los de la de instancia, incluida la declaración de hechos probados, en cuyos apartados segundo y quinto se suprimen los juicios de inferencia relativos a que Jorge por un lado, y Araceli y Rodolfo por otro, destinaban parte de la droga que les fue encontrada a su posterior venta o tráfico.