STS 794/2012, 11 de Octubre de 2012

1. En el motivo primero , y por la vía procesal del art. 850.1º de la LECr ., se alega como quebrantamiento de forma la denegación de una prueba pericial médica a practicar como prueba anticipada relativa a la drogadicción del recurrente y su posible influencia en la imputabilidad.

Aduce el impugnante que la prueba solicitada y denegada en su día por auto de 19 de abril de 2011 y reproducida al inicio de la vista oral del juicio, se centraba en que, previa extracción por el personal competente de muestras del cabello, vello púbico y axilar del acusado, se remitieran a la Doctora Rosaura de la Facultad de Medicina y Odontología, Instituto de Medicina Legal, de Santiago de Compostela, al efecto de que se determinara el consumo de estupefacientes del acusado al menos un año atrás. Y una vez que se obtuviera el resultado de esos análisis periciales, habría de establecerse la incidencia y grado de consumo, tiempo de este, dependencias psíquicas y duración, con respecto de todas las sustancias estupefacientes y psicotrópicos que constaran en los análisis. Ello con el fin de verificar el grado de afectación de las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado.

La denegación de la práctica de esa prueba fue protestada por la defensa en los distintos momentos procesales a efectos de un posible recurso.

2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos:

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

   5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Centrados ya en el supuesto del caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten acoger la tesis que se sostiene en el recurso, pues si bien la prueba solicitada era pertinente, dado que hacía referencia a hechos que constituyen el objeto del proceso, no puede decirse lo mismo en lo que respecta a su necesidad.

   En efecto, la prueba fue propuesta transcurridos ya cinco meses desde la fecha de los hechos, por lo que la práctica de la pericia solo podría determinar si era o no consumidor de sustancias estupefacientes, y no desde luego cuál era el estado psicofísico que presentaba en el momento en que ejecutó los hechos en relación con una posible drogadicción, que es el dato realmente relevante a los efectos de obtener una disminución sustancial de su imputabilidad.

   Como es sabido, es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ).

   Al margen de lo anterior, y tal como se dice en la sentencia recurrida, consta en la causa un informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 23 de diciembre de 2010 (folios 771 y ss. de las actuaciones de instrucción), en el que, aunque no se especifica el consumo en el curso de todo el año anterior, que es lo que pide la defensa, sí se dice que en los últimos tres meses no se puede descartar un consumo esporádico y no repetido de sustancias estupefacientes.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

1. El motivo tercero del recurso, por la vía procesal del art 5.4 de la LOPJ , se centra fundamentalmente en denunciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), infracción que se habría producido en la autorización y práctica de las intervenciones telefónicas que figuran en la causa debido a las contravenciones de normas constitucionales y ordinarias que derivaron en la ilicitud de la prueba y en la merma del derecho de defensa.

2 . Comienza su argumentación impugnativa la parte recurrente alegando que nuestro ordenamiento jurídico carece de una norma habilitante que cubra la legalidad de la restricción de los derechos fundamentales afectados con las escuchas telefónicas.

El tema de la falta de cobertura legal de las intervenciones telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico ha sido ya muy tratado por la jurisprudencia a partir de los años ochenta, cuando las escuchas comenzaron a utilizarse como un medio de investigación habitual para cierta clase de delitos que por su gravedad y dificultad de averiguación hacían preciso en determinadas ocasiones valerse de las escuchas para acceder al conocimiento de ciertas tramas delictivas. Las primeras quejas e impugnaciones determinaron que la LO 4/1998, de 25 de mayo, modificara el art. 579 de la LECr . e incluyera por primera vez en nuestra añeja ley procesal las intervenciones telefónicas como actos de investigación criminal. No obstante, la nueva norma se mostró claramente insuficiente debido a las importantes lagunas que contiene el texto legal en algunas de las materias relevantes para su aplicación: supuestos delictivos que justifican la adopción de la medida de investigación; principios y requisitos que han de concurrir para su aplicación; el objeto y el procedimiento aplicable; la transcripción de sus resultados; valor probatorio; posibles ilicitudes en su tramitación; custodia y almacenamiento del material grabado; etc.

La doctrina del Tribunal Constitucional considera que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede estimarse constitucionalmente legítima cuando esté legalmente prevista con suficiente precisión. A este respecto, el TC ha advertido que el art. 579 LECrim . no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica que impone el principio de legalidad para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ). Y así lo ha puesto también de relieve el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Valenzuela Contreras c. España y Prado Bugallo c. España , SSTEDH de 30-7-1998 y de 18-2-2003 , respectivamente). No obstante, el Tribunal Constitucional, que ha insistido en numerosas ocasiones sobre que tal situación debe ser remediada por el legislador poniéndole término en el plazo más breve posible ( SSTC 96/1996 ; 235/1999 ; y 184/2003 ), ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales de la garantía constitucional, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por las omisiones o insuficiencias del referido precepto ( SSTC 49/1999 y 184/2003 , entre otras).

No puede afirmarse, en el momento actual, que el Derecho interno no respete las exigencias derivadas del art. 8 CEDH , sino que a este Tribunal Constitucional -dicen las referidas sentencias- le corresponde suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador, como así viene haciendo "desde la unificación y consolidación de su doctrina por la STC 49/1999 ...doctrina que es aplicable a los terceros y vincula a todos los órganos de la jurisdicción ordinaria. Conforme señala el art. 5.1 LOPJ , las resoluciones de este Tribunal en todo tipo de procesos vinculan a todos los jueces y tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales interpretados por este Tribunal" (STC 184/2003 , FJ 7; y STC 26/2006 , FJ 5).

Por consiguiente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional estima que, a pesar de las deficiencias y lagunas que se observan en la regulación legislativa de las intervenciones telefónicas en el ámbito de la investigación criminal, ello no significa que las normas de la LECr. no cumplan los mínimos exigibles para no considerar vulnerado el principio de legalidad en el ámbito procesal penal.

Así las cosas, este submotivo se desestima.

3. En el mismo motivo cuestiona la parte recurrente la utilización en la grabación de las conversaciones telefónicas del sistema SITEL , haciendo referencia a las deficiencias que alberga para garantizar la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas contenidas en los CD que constan unidos a la causa y a los efectos que ello puede tener en el derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías.

   La defensa apoya su impugnación, como ya suele ser habitual en casos similares, en los razonamientos de los votos particulares de la sentencia de esta Sala 1215/2009, de 30 de diciembre . Tal cuestionamiento se fundamentaba en las deficiencias garantistas del sistema SITEL utilizado para interceptar las comunicaciones telefónicas. Sin embargo, la cuestión suscitada ya ha sido examinada y resuelta por esta Sala en diferentes resoluciones en las que se pronunció en el sentido de que el sistema SITEL sí cumplimenta las garantías exigidas por la norma constitucional.

   Y así, en las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3 ; y 308/2009, de 23-3 ) se afirmó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se articula sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

   Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

   En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

   Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; 764/2010, de 15-7 ; y 207/2012, de 12 de marzo ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

   Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

   Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

   Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente.

   Es cierto que, según se dijo en la STS 207/2012, de 12 de marzo , siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD o los CD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal.

   A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

4. También se alega por el recurrente en el mismo motivo tercero que el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de León de 15 de junio de 2010 , que fue la resolución que inicialmente acordó la intervención del teléfono NUM001 , es un auto prospectivo, que se basa en meras hipótesis y conjeturas, que carece de motivación y que no establece mecanismos de control judicial, infringiéndose al dictarlo el principio de proporcionalidad que ha de cumplimentarse en la adopción de esta clase de medidas.

   Pues bien, el auto de 15 de junio de 2010 por el que se acuerda las escuchas (folios 10 a 13 de la causa) se fundamenta en el informe policial de 9 de junio que lo precede (folios 4 a 7 del mismo tomo primero del proceso). En este informe el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la Comandancia de León, especifica de forma detallada e individualizada las numerosas vigilancias que realizaron los agentes en el periodo comprendido entre los días 13 de mayo y 2 de junio de 2010 sobre la zona de la CALLE002 , en la ciudad de León, en las inmediaciones de la vivienda de Bartolomé , ubicada en el número NUM023 de la referida calle, comprobando cómo algunos individuos se aproximaban a ese domicilio al mismo tiempo que Bartolomé salía al portal y contactaba con ellos, produciéndose entonces un intercambio o trapicheo. En algunos casos los agentes siguen a los supuestos compradores y verifican que alguno de ellos se detiene a esnifar algo ya fuera de la calle donde vive el supuesto vendedor. Esos contactos son detallados en el informe, con los horarios concretos y el lugar en que se producen, llegando en algunas ocasiones los supuestos compradores hasta la zona a bordo de sus vehículos, por lo que el intercambio en tales supuestos se materializa en el interior del coche.

   En vista de todo lo anterior, los funcionarios acaban solicitando la intervención, grabación y escucha del teléfono que utiliza la persona que presuntamente está realizando las ventas: Bartolomé .

   El 15 de junio de 2010 la Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de León dictó un auto en el que acordó la intervención del precitado teléfono. La Juez fundamenta la medida adoptada aludiendo de forma expresa al principio de proporcionalidad. Advierte la gravedad del delito que se investiga, afirma que la policía ha realizado una investigación previa a través de seguimientos y vigilancias y plasma los datos personales del titular del teléfono cuya intervención se postula.

   Consta, pues, una sólida investigación practicada con vigilancias y seguimientos policiales en los que se perciben visualmente datos muy indicativos de que se está vendiendo cocaína de forma reiterada por la persona vigilada, hacia la que apuntan claros indicios de una presunta autoría de una conducta que conlleva una pena que puede alcanzar los seis años de prisión.

   Concurren así las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, los indicios acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y en el auto se concretan el número de teléfono y la persona cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta a la Juez. Por lo cual se cumplimentan los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   Precisa el Supremo intérprete de la Constitución, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Y tales exigencias sobre el elemento indiciario concurren en el presente caso, visto el importante número de vigilancias efectuadas sobre el sujeto que es objeto de la intervención telefónica y el resultado incriminatorio de las mismas.

   Por lo demás, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   De esta forma, puede considerarse que se ha observado en el auto de 15 de junio de 2010 el grado de motivación que exige la jurisdicción ordinaria y la constitucional, pues aunque la Juez solo se refiere de forma genérica a las vigilancias policiales materializadas sobre el sospechoso, se remite a lo que consta en el informe policial, valiéndose así de forma complementaria de la motivación por remisión.

   En lo que respecta al principio de proporcionalidad, al que también se refiere el recurso, su análisis supone ponderar los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, y el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida ( SSTC 166/1999, FJ 3 ; 126/2000, FJ 8 ; 299/2000, FJ 2 ; 14/2001, FJ 2 ; 202/2001, FJ 2 ; 167/2002, FJ 4 ; 261/2005, FJ 2 ; y 104/2006 , FJ 3 y 4).

   Al trasladar tales criterios al caso concreto, se percibe que el delito investigado se halla comprendido dentro de los delitos graves, y que la forma de perpetrarse esta clase de delitos contra la salud pública y la pluralidad de sujetos implicados obligan a optar por una medida de investigación como la acordada, al poner en relación los claros indicios concurrentes con los bienes jurídicos menoscabados y el interés social afectado, pues tales conductas acostumbran a cometerse a través de redes de almacenamiento de las sustancias estupefacientes y de sujetos en connivencia con ellas que se dedican a distribuirlas mediante actos reiterados de venta.

   A la luz de lo expuesto, es claro que aquí se ha cumplimentado el principio de proporcionalidad.

5. La parte recurrente también se queja de la falta de control por la Juez de instrucción de la marcha de las intervenciones y de los resultados obtenidos a fin de proseguir con la investigación mediante la medida prevista en el art. 579 de la LECr . Alega que las cintas no fueron escuchadas por la instructora y que no es suficiente con unas meras transcripciones de su contenido para que se cumplan las exigencias legales.

   En el auto se afirma que la medida habrá de ser objeto del necesario control judicial mediante la entrega de las cintas de las escuchas realizadas. Se especifican los funcionarios concretos que han de ejecutar la medida y el periodo que ha de durar: 30 días.

   Sobre esta materia tiene declarado el Tribunal Constitucional que no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002, FJ 5 ; 205/2005, FJ 4 ; 26/2006, FJ 8 ; 239/2006 ; y 197/2009 ).

   Y esto es lo que ha sucedido en este caso, pues en el tomo primero de las actuaciones figuran unidos los diferentes informes policiales que se van presentando en el juzgado y que sirven de base argumental para prorrogar las intervenciones de los teléfonos y conceder otras nuevas, todo ello merced a las conversaciones relevantes que transcriben los funcionarios y que presentan ante la Juez de instrucción para que las sopese y decida (folios 11 a 13 de la sentencia). Sin que sea preciso por tanto, en contra de lo que esgrime la defensa del acusado, que sean escuchadas las cintas por la Juez para que pueda acordar las nuevas escuchas telefónicas o prorrogar las anteriores.

   Así, puede apreciarse cómo las conversaciones telefónicas del día 29 de julio de 2010 (folios 103 y 104 de la causa) implican al ahora recurrente, Don " Limpiabotas ", en el tráfico de sustancias estupefacientes que se está investigando. Y son precisamente estas sospechas fundadas las que legitiman la intervención de los dos teléfonos por auto de 12 de agosto de 2010 (folios 107 y 109). Y como resultado de las diferentes escuchas realizadas sobre los teléfonos del acusado se consigue averiguar la operación de transporte de droga desde Madrid a León del día 13 de octubre de 2010, cuyo destinatario era el recurrente, siendo esta operación la que acaba constituyendo el hecho fundamental sobre el que se cimenta su acusación y su condena.

   En consonancia con todo lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto se denuncia, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) y del derecho de defensa y de utilizar los medios probatorios pertinentes ( art. 24.2 CE ).

Argumenta al respecto el recurrente que el auto de 13 de octubre de 2010 en que se acuerda la entrada y registro en su domicilio es meramente prospectivo y carece de la necesaria motivación, y además, el registro se practicó sin la asistencia de letrado a pesar de que el imputado se hallaba detenido.

En cuanto a las deficiencias que se atribuyen al auto de 13 de octubre de 2010 (folios 278 a 280 de la causa), en el que se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, y en concreto a la falta de motivación que se denuncia en el recurso, debe replicarse que en la resolución rebatida se afirma que en la vivienda del acusado y de su compañera pudiera hallarse una importante cantidad de sustancia estupefaciente oculta así como los instrumentos utilizados para su pesaje y adulteración, y dinero, agendas, libretas y anotaciones que pudieran relacionar a las personas implicadas con los delitos contra la salud pública investigados.

Sobre este particular, no cabe obviar que el acusado acababa de ser detenido, según consta en las diligencias policiales que preceden a la concesión de la autorización judicial, por un delito contra la salud pública por haber conseguido que una tercera persona viajara de Madrid a León para llevarle al ahora recurrente medio kilo de cocaína, de una riqueza del 29,04%, cantidad que este no consiguió recoger del transportista por haber detenido los funcionarios policiales a ambos.

Pues bien, ante unos indicios de tan notable consistencia, resulta coherente, proporcionado y razonable que se registrara la vivienda del destinatario de la droga con el fin de verificar si tenía allí almacenadas más partidas de la misma sustancia o de otras drogas similares.

Por consiguiente, no se trató de un registro domicilio prospectivo, sino de una diligencia idónea, necesaria y proporcionada a los fines legítimos que la orientaban. Pues se actuó merced a la existencia de sospechas fundadas de que pudieran encontrarse pruebas o que estas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos , concurriendo también un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro (STC 56/2003, de 24-3).

En otro orden de cosas, también se cuestiona el registro porque no estuvo presente ningún letrado en el curso de su práctica, a pesar de que el imputado se hallaba detenido.

Sobre esta materia de los requisitos exigibles para la práctica de las diligencias de entrada y registro, y en concreto sobre la cuestión de la imperatividad o no de la presencia de un letrado que asista a los imputados, este Tribunal tiene establecida una jurisprudencia muy reiterada, en el sentido de que, al no requerirse en la regulación normativa específica de las entradas y registros la presencia de los letrados de los imputados, estén o no estos detenidos, no puede considerarse su intervención como un requisito imprescindible para legitimar o validar la diligencia ( SSTS 1241/2000, de 6-7 ; 365/2002, de 4-3 ; 1257/2009, de 2-12 ; 1308/2009, de 29-10 ; 11/2011, de 1-2 ; y 1078/2011, de 24-10 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial sí impone la presencia de letrado del detenido cuando se trata de prestar el consentimiento para la práctica del registro sin mandamiento judicial (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; y 11/2011, de 1-2, entre otras).

En el auto del Tribunal Constitucional 75/2003, de 3 de marzo , se dice al respecto: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

Visto lo que antecede, el motivo resulta inviable.

Los motivos segundo , quinto y sexto los dedica la defensa a denunciar, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el caso enjuiciado, y en contra de lo que alega el recurrente, la Audiencia recogió en los folios 14 y ss. de la sentencia las numerosas conversaciones telefónicas relacionadas con el tráfico de drogas en las que, con el apodo de " Limpiabotas ", intervenía el ahora recurrente, Romualdo . Unas fueron escuchadas en el plenario y otras meramente leídas.

Ante ello replica el recurrente que no constan pruebas periciales acreditativas de que fuera él la persona que hablara en esas conversaciones. Sin embargo, y así se precisa en la sentencia, los agentes policiales que depusieron en el plenario explicaron cómo el contenido de las conversaciones coincidía con los movimientos posteriores del acusado, quien en algunas ocasiones salía después a la calle a contactar en un inmueble determinado con la persona que había quedado en verse después de la conversación telefónica.

Y ello fue realmente lo que aconteció con la última operación de tráfico de cocaína con motivo de la que resultó detenido. En efecto, según se recoge en la sentencia, merced a las declaraciones policiales del plenario y a las conversaciones obrantes en los folios 601 al 615 de la causa, los agentes pudieron comprobar cómo el recurrente hablaba telefónicamente con una persona a quien llamaba "socio", que le suministraba droga desde Madrid, identificado como Eulalio . En esas conversaciones, mantenidas entre días 5 y 13 de octubre de 2010, que fueron leídas en el acto del juicio oral, convinieron el transporte de sustancia estupefaciente desde Madrid a León para el día 13 de octubre, sustancia que le sería entregada al acusado por una persona que llegaría a la estación de autobuses en viaje procedente de Madrid, sobre las siete de la tarde, y que iría vestido con pantalón y zapatillas de color blanco. Se le dice también que viaja con una mujer y que ambos se abrazarían para llamar la atención. El acuerdo era que la pareja tomaría un taxi hasta la parada del barrio del Crucero, siguiéndoles el recurrente hasta la referida parada, en donde contactaría con ellos.

Todo se cumplimentó según lo convenido telefónicamente. Sin embargo, en el momento en que la pareja, integrada por dos ciudadanos dominicanos, iba a marchar con el taxi, fue detenida por agentes del EDOA, procediéndose simultáneamente también a la detención de Romualdo , el recurrente, y de una persona que lo acompañaba, hallándose ambos muy próximos a la parada de taxis.

Posteriormente, el varón dominicano expulsó en el hospital de León 51 cápsulas cilíndricas, compuestas de una sustancia sólida de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 501,10 gramos y una riqueza del 29,04 %. Su valor en el mercado ilícito era de 18.861 euros.

En el registro domiciliario practicado en la misma fecha en la vivienda del acusado fueron intervenidos 18,08 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína, así como 700 euros en metálico producto de la venta de dicha sustancia, y cuyo precio en el mercado ilícito era de 1.015,75 euros. En el citado registro domiciliario se le ocuparon dos giros de correos por importe de 2.000 y 400 euros, respectivamente, ambos iban dirigidos a Eulalio , y de igual modo aparecieron en dicho registro un ingreso bancario del Banco de Santander por importe de 2.400 euros, cuya destinataria era la madre del anterior.

Ante este importante y decisivo bagaje de prueba de cargo testifical, documental y pericial, sin olvidar tampoco las piezas de convicción aportadas, resulta incuestionable que ha resultado holgadamente enervada la presunción de inocencia del acusado.

En el motivo séptimo se invoca, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 368, 1 , 5 , 16 y 374 del C. Penal .

El motivo, argumentado solo de forma más bien retórica y formal (contiene ocho líneas de fundamentación), viene a cuestionar de nuevo la inocencia del acusado, pues se alega que no ha incurrido en ningún acto de tráfico y que además actuó sin dolo.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

En este caso es claro que el motivo del recurso no respeta los hechos declarados probados, que ya hemos examinado en el fundamento precedente y afirmado que se ajustan a la prueba practicada y que no vulnera su contenido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por consiguiente, el motivo resulta inacogible.

En el motivo octavo vuelve a insistir la parte recurrente en la infracción de ley, en este caso referida a que los hechos debieron ser subsumidos en una mera tentativa ( art. 16.1 C. Penal ) o a lo sumo en una conspiración del delito contra la salud pública ( art. 17 en relación con el 368 del C. Penal ).

La tesis de la defensa es llano que no puede prosperar, a tenor de la aplicación de la doctrina de la tentativa que viene haciendo esta Sala con respecto a los delitos de tráfico de drogas.

En efecto, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6 de junio , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia es claro que no cabe aplicar la tentativa de delito. Pues, una vez que hemos declarado acordes a derecho los hechos declarados probados, debe ponderarse que en ellos se afirma que fue el recurrente la persona que pactó telefónicamente desde León con Eulalio , que se hallaba en Madrid, que este le enviara medio kilo de cocaína mediante un tercero. Y cumpliéndose lo convenido entre ambos a iniciativa del primero, fue transportada la droga hasta la estación de autobuses de León por una pareja de ciudadanos dominicanos a los que estaba esperando el acusado.

Así pues, la droga viajó de Madrid a León a iniciativa del impugnante, que fue la persona que convenció al remitente para que le enviara la sustancia. Por lo cual, no solo intervino en el concierto del envío de la cocaína, sino que fue quien llevó toda la iniciativa de la operación y quien aparece como destinatario, conducta que se considera suficiente para considerarlo como coautor del tipo penal. Sin que para ello se precise que llegue a detentar la posesión inmediata o material de la sustancia estupefaciente.

Al estimar por tanto consumado el delito deben excluirse tanto la tentativa como la conspiración como formas imperfectas de ejecución delictiva. Con lo cual, el motivo se muestra inatendible.

En el motivo noveno se alega la infracción del art. 62 del C. Penal ( art. 849.1º LECr .).

Aduce que la Sala de instancia omite la motivación de la pena , imponiéndola en el grado máximo sin razonar o justificar el porqué de su decisión.

La alegación de que el Tribunal no motivó la pena no se ajusta en modo alguno al contenido de la sentencia, puesto que la Sala dedica el fundamento sexto a razonar la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

En el fundamento citado se argumenta que se le impone la pena de cuatro años y seis meses de prisión debido a que se trata de una persona que venía haciendo de su dedicación al trafico de drogas su medio de vida, sin que se le conozca otra profesión. A este factor añade la cantidad de cocaína que le iba a ser entregada, 501,10 gramos, de una riqueza del 29%, a los que han de sumarse 18,08 gramos intervenidos en su vivienda. Por último se señala que era una persona que venía ocupando en la ciudad de León el escalón mas alto en el tráfico de la referida sustancia al proveer de droga a otros traficantes que se reseñan en la sentencia. Y en lo que respecta a la cuantía de la pena de multa, se aplica el duplo del valor de la droga, y por tanto se le impone una multa de 39.752 euros, y para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1.2 del Código penal .

Es totalmente incierto por tanto que la Audiencia no haya motivado la individualización judicial de la pena como se dice en el recurso. Además lo hizo con unos argumentos que se acomodan a los criterios del legislador, especialmente al de la gravedad del hecho, tanto en lo que atañe a la cuantía de la sustancia como a la habitualidad con que se implicaba en esa clase de conductas, a tenor del contenido de las conversaciones telefónicas.

De otra parte, tampoco puede asumirse alegación de que la pena fue impuesta en su cuantía máxima, habida cuenta que la norma prevé para estos casos una horquilla punitiva que comprende desde tres a seis años de prisión. Por lo cual, habiéndosele impuesto cuatro años y seis meses, se está ante el límite máximo de la mitad inferior del marco legal punitivo asignado.

Solo cabe, pues, confirmar el criterio de la Sala de instancia y desestimar el motivo.

Por último, en el motivo décimo , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., se alega la infracción de los arts. 127 , 128 , 374 y 377 del C. Penal .

Argumenta el recurrente que no debió acordarse el comiso del dinero y otros efectos, toda vez que el dinero ni ha sido un instrumento con el que se cometió el delito ni proviene tampoco del tráfico ilícito de drogas.

La alegación contradice de plano lo que se afirma en la premisa fáctica de la sentencia: " En el registro domiciliario que tiene lugar en la vivienda del acusado Romualdo y al que se acaba de hacer mención, fueron encontrados 18,08 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 18,08 gramos destinada a vender a terceros, así como setecientos euros en metálico producto de la venta de dicha sustancia... "

Por lo tanto, y dado que estos hechos han de permanecer incólumes a tenor de la vía procesal de impugnación utilizada en el presente caso ( art. 849.1º LECr .), el decomiso acordado en la sentencia se ajusta a derecho y debe ser por tanto mantenido, desestimándose así este último motivo de casación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).