STS 88/2020, 3 de Marzo de 2020

El Juzgado de Instrucción 1 de La Seu d'Urgell incoó Diligencias Previas 304/2012 por delito de contrabando, contra Torcuato, Jose Ramón y Carlos José, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 33/2017, con fecha 16 de abril de 2018 dictó sentencia número 163/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- A raíz de la investigación llevada a cabo por la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil en relación al acusado Torcuato, mayor de edad, sin antecedentes penales y agente de la Guardia Civil en activo, que estaba destinado en El Campillo (Alicante) pero que anteriormente había prestado sus servicios en el puesto fronterizo de La Farga de Moles, se tuvo conocimiento de que mantenía contactos tanto telefónicos como presenciales con el acusado Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, que tenían como finalidad la de organizar y facilitar eI paso de camiones por la frontera cargados de tabaco procedente de Andorra sin cumplir con las debidas obligaciones aduaneras.

Estos contactos entre los acusados cristalizaron en que, alrededor de las 06.15 horas del día 25 de mayo de 2012, el camión Iveco con matrícula andorrana K...., que arrastraba un remolque con matrícula H.... , cruzó el paso fronterizo procedente de Andorra sin ser inspeccionado por los agente de la Guardia Civil, siendo detenido en el punto kilométrico 1,750 de la carretera N 145, cuando pudo comprobarse que era conducido por el acusado Carlos José, mayor de edad y sin antecedente penales, y que llevaba en su interior 5.000 cajetillas de tabaco de la marca fortuna, 4.990 cajetillas de tabaco de la marca Nobel, 13.980 cajetillas de tabaco de la marca Ducados, 15.990 cajetillas de tabaco de la marca Chesterfield y 24.750 cajetillas de tabaco de la marca Austin, todo ello valorado en 249.745,50 euros.

El acusado Jose Ramón utilizaba para acudir a sus encuentros con el acusado Torcuato y para gestionar la organización del paso del camión por la frontera cargado de tabaco el vehículo Volvo S60, con matrícula ....QFH.

La citada mercancía había sido introducida en territorio español sin presentarla para su despacho en las instalaciones aduaneras y por ello carecía de las precintas y demás requisitos que Directiva 92/12/CEE y la normativa española exigen para su lícita importación, transporte y tenencia.

La cuantía defraudada a la Agencia Tributaria asciende a 10.158,41 euros por derechos arancelarios, 162.178,97 euros por impuestos especiales y 37.519,76 euros en concepto de IVA, todo ello referido a valores oficiales y tipos impositivos vigentes en el año 2012."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" CONDENAMOS a Torcuato, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Jose Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Carlos José, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, ya definid concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y TRES MESES, con i habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 280.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

ABSOLVEMOS a Torcuato, Jose Ramón y Carlos José del delito de pertenencia a grupo criminal d I que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que los condenados estuvieron privados de libertad por esta causa, si no les es aplicable a otra distinta.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Estado en la suma de 209.857,14 euros, devengando esta cantidad los intereses de demora correspondientes.

ACORDAMOS el comiso del tabaco intervenido, así como del vehículo Volvo S60, con matrícula ....QFH y el camión Iveco matrícula andorrana K...., con el remolque con matrícula H...., a los que se dará el destino legalmente establecido.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Torcuato, Jose Ramón y Carlos José, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Torcuato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - (Denominado por el recurrente Motivos segundo, tercero y cuarto) Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al proceso debido de los artículos. 24.1 y 24.2 de la Constitución; por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución.

Segundo. - (Denominado por el recurrente primero) Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Tercero. - (Denominado motivos quinto y sexto).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley, a tenor de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y principio de legalidad de los artículos. 24.2 y 25 de la Constitución, en relación con los artículos 1.6, 2.1 a), b) y d), 2.3 b) y 3.1 de la LO 12/1997 de Represión del Contrabando y artículos. 16.1 y 62 del Código Penal.

El recurso formalizado por Jose Ramón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y un proceso con todas las garantías de los artículos. 18.3 y 24.2 Constitución.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo. 24.1 de la Constitución en relación con el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del mismo cuerpo legal.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos. 15 y 16 de Código Penal en relación con los arts. 1.6, 2.1 a), b) y d), 2.3 b) y 3.1 de la LO 12/1997 de Represión del Contrabando y su modificación por LO 6/11, de 30 de junio.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.2, ambos del Código Penal, al no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del contrabando y Ley Orgánica 6/2011 que la modifica, en relación con los artículos 233 d) del Reglamento 2913 CEE y artículo 7.2 y 57 Ley 38/92 de impuestos especiales.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Ley Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

El recurso formalizado por Carlos José, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y un proceso con todas las garantías de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Segundo. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución en relación con el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del mismo cuerpo legal.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 15 y 16 de Código Penal en relación con los artículos 1.6, 2.1 a), b) y d), 2.3 b) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/1997 de Represión del Contrabando y su modificación por Ley Orgánica 6/11, de 30 de junio.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 16.1 en relación con el 66.2, ambos del Código Penal, al no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 849.1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 4 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del contrabando y LO 6/2011 que la modifica, en relación con los artículos 233 d) del Reglamento 2913 CEE y artículo 7.2 y 57 Ley 38/92 de impuestos especiales.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

La Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre de Jose Ramón, solicita en su escrito de 20 de septiembre de 2018 se le tenga por adherido a los recursos presentados por Torcuato y Carlos José. La misma representación procesal, en nombre Carlos José, solicita en su escrito de fecha 21 de septiembre adhesión a los recursos de Torcuato y Jose Ramón, teniéndoles por adheridos a los recursos solicitados por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de diciembre de 2018.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La Abogacía del Estado, en escrito de 29 de noviembre de 2018, impugna de fondo todos los recursos. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Intervenciones telefónicas

1. En los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso del Sr. Torcuato y en los motivos primero y sexto de los recursos de los Sres. Jose Ramón y Carlos José se cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas que están en el inicio de la presente investigación. En efecto, los tres recurrentes, por el cauce casacional de la infracción de derechos constitucionales establecida en el artículo 852 de la LECrim, censuran la sentencia por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los artículos 24.1, 24.2 y 18.3 de la Constitución y han interesado la nulidad de las intervenciones, así como de las pruebas derivadas de las mismas.

   En el desarrollo argumental de este motivo se alega que el proceso enjuiciado tuvo como antecedente las Diligencias Previas 2621/12 del Juzgado de Instrucción 9 de Alicante y que, desconociendo la doctrina de esta Sala plasmada en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de1999, no se han traído a las presentes actuaciones el testimonio de dichas diligencias para poder comprobar si las intervenciones telefónicas que se llevaron a cabo en el Juzgado de Alicante y que se continuaron en el Juzgado de la Seu D'Urgell cumplían con las exigencias legales.

   El recurso argumenta que la primera intervención telefónica que consta en el expediente remitido por el Juzgado de Instrucción de Alicante tiene su origen en un oficio policial de 21 de marzo 2012 y en un auto de 22 de marzo 2012 (folios 2 y 31). En ese oficio se da cuenta de intervenciones anteriores, al menos desde octubre de 2011, que no figuran en el testimonio remitido por el citado Juzgado. Por tal motivo se impugnaron las intervenciones telefónicas en el escrito de defensa.

   Ante tal impugnación el Ministerio Fiscal aportó al inicio de las sesiones del juicio el auto inicial de 21 de noviembre de 2011, pero no aportó también el oficio que le sirvió de fundamento (16 de noviembre de 2011) sino uno anterior fechado el 5 de noviembre de 2011, que era un avance de informe. Tampoco aportó los oficios policiales posteriores del 15 de diciembre de 2011; 10 de enero de 2012, 24 de enero de 2012, 10 de febrero de 2012 y 9 de marzo de 2012, así como los autos correspondientes a la prórroga de la intervención inicial.

   De forma complementaria en dos de los recursos se invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, por el cauce establecido en el artículo 849.2 de la LECrim, por haber valorado como prueba documental simples fotocopias que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, carecen de valor probatorio cuando han sido oportunamente impugnadas.

2. La cuestión que suscita este motivo casacional ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, que fijó su doctrina en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 26 de mayo de 2009, cuyo contenido literal es el siguiente:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Este criterio ha sido aplicado, cuando menos, en las siguientes sentencias: 1139/2009, de 10 de noviembre; 605/2010, de 24 de junio; 496/2010, de 14 de mayo; 744/2010, de 26 de julio; 1138/2010, de 16 de diciembre; 1113/2011, de 18 de octubre; 817/2012, de 23 de octubre; 44/2013, de 24 de enero ; 892/2013, de 27 de noviembre ; 296/2013, de 12 de abril ; 118/2015, de 3 de marzo; 271/2017, de 18 de abril y en la STS 350/2018, de 11 de julio.

   En la STS 44/2013, de 24 de enero, dijimos que, si la parte acusada impugna las intervenciones por este motivo en el trámite de cuestiones previas, corresponde a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente para acreditar que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido motivadamente, incluso interesando la suspensión del juicio para incorporar esa documentación, disponiendo la STS 817/2012, de 23 de enero, que la consecuencia de la falta de incorporación de esa documentación no es otra que la nulidad de la diligencia y de las pruebas que traigan causa directa o indirecta de ella, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También en la STS 44/2013, de 24 de enero, precisamos que cuando a causa de esta deficiencia se declara la nulidad de toda la prueba, la consecuencia obligada es la absolución del acusado, por cuanto su presunción de inocencia no queda enervada ante la ausencia de prueba de cargo.

   Conviene traer a colación, por último, que esta doctrina ha tenido reconocimiento legal en el tratamiento que la ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha dado a esta cuestión en la nueva regulación de las intervenciones telefónicas. El artículo 588 bis i) de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis". Y en este precepto se dispone que "1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal. 2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen".

3. Las afirmaciones que sustentan el motivo son ciertas. Se ha aportado copia del auto inicial de intervención, fechado el 21 de noviembre de 2011, y un oficio policial de 05 de noviembre 2011. Es cierto que no se ha aportado el oficio que sirvió de base a la intervención fechado el 16 de noviembre de 2011, sino uno anterior de 05 de noviembre de 2011, y tampoco se han aportado los oficios y autos posteriores hasta llegar al auto de 22 de marzo de 2012 que es el que primero aparece en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción 9 de Alicante. Sin embargo, no puede desconocerse el contenido de la prueba documental obrante en el testimonio remitido, que fue aportada a juicio mediante la indicación numérica de los folios de relevancia para el enjuiciamiento de los hechos.

   De esa documentación se infiere no sólo que la información disponible al 05 de noviembre 2011 era la misma que unos días después, sino que se detallan los avances de investigación en los meses posteriores, que justificaron las prórrogas y las nuevas intervenciones telefónicas. En efecto, a los folios 445 a 450 constan los avances de la investigación que se produjeron en periodo comprendido entre junio de 2011 a marzo 2012 y que fueron la base fáctica que se fue aportando por la policía en distintos oficios para obtener la intervención inicial y sus prorrogas.

   La aportación de los documentos a que se refiere el Acuerdo de 26 de mayo de 2009 tiene como finalidad controlar la legalidad de la intervención telefónica desde su inicio. El testimonio de particulares obrante en autos, que fue incorporado a juicio como prueba documental, (folios 2178), junto con los documentos complementarios que el Ministerio Fiscal incorporó en el plenario constituyen un caudal probatorio suficiente para comprobar que la intervención telefónica inicial cumplió con las exigencias legales. No obsta a lo anterior el hecho de que los documentos en cuestión fueran aportados a juicio mediante fotocopias, de un lado porque en el recurso no se alega que se trate de documentos manipulados o incompletos y, de otro, porque su contenido resulta corroborado y confirmado por el resto de actuaciones. Como suele ser habitual en una investigación policial dilatada en el tiempo, se presentan atestados ampliatorios que dan cuenta de los atestados anteriores y amplían la información a hechos nuevos, tal y como acontece en este caso en que el testimonio de los particulares remitido por el Juzgado de Alicante contiene toda la información que el Juzgado de la Seu D'Urgell dispuso desde el principio para mantener las intervenciones telefónicas.

   El motivo se desestima.

Presunción de inocencia

1. En el primer motivo del recurso de casación promovido por el Sr. Torcuato y en el motivo segundo de los recursos de los otros dos recurrentes, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitucional, a través del motivo casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim.

   Como introducción necesaria para enmarcar el ámbito que corresponde a este tribunal de casación, venimos reiterando que cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia debemos verificar la existencia de prueba de cargo bastante que sirva de soporte a la sentencia condenatoria, lo que precisa de una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

2. En este caso comenzaremos por los recursos interpuestos por los señores Jose Ramón y Carlos José en los que se alega la vulneración el derecho a la presunción de inocencia como derivación de la ilegalidad de las escuchas telefónicas que han servido de soporte a toda la investigación.

   Ciertamente si hubiera habido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y se hubiera declarado la nulidad de las pruebas reflejas a la intervención inicial, también resultaría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pero habiéndose declarado la licitud de esa diligencia de prueba el reproche carece de sustento y no es viable.

3. En relación con el recurso formalizado por el Sr. Torcuato se afirma que las inferencias probatorias establecidas en la sentencia y que le atribuyen la condición de cooperador necesario son irracionales y arbitrarias, ya que no se ha tomado en consideración lo siguiente: a) Que lleva varios años destinado en Alicante, a 600 kilómetros de distancia de la Aduana en que se produjeron los hechos, sin que conste que realizara viaje alguno a dicha zona en el que pudiera haber contactado con los Guardias Civiles responsables del puesto fronterizo de la zona de la Seu d'Urgell; b) Que de las conversaciones telefónicas intervenidas no puede deducirse ningún contacto del recurrente con la Guardias Civiles que estaban trabajando ese día; c) Que el sistema de turno de la Aduana hace virtualmente imposible conocer que agente va a estar de turno un día y hora concretos; e) Que el Guardia Civil que depuso como testigo 175-A) afirmó que no creía que el Sr. Torcuato tuviera controlado al agente que realizaba la inspección de vehículos y que a su juicio el acusado "vendía humo". A partir de estas circunstancias en el recurso se afirma la ausencia de relación de causalidad entre la conducta del recurrente y los hechos ejecutados.

   El recurrente hace un análisis sesgado y muy parcial de las pruebas valoradas por el tribunal. En efecto, la sentencia de instancia hace una pormenorizada valoración de la prueba a partir de las conversaciones telefónicas intervenidas. Se registraron distintas conversaciones entre el recurrente y Jose Ramón, quienes para preparar las operaciones tuvieron tres encuentros personales, en el Restaurante Ros de Alicante, en el área de servicio de Alfajarín en Zaragoza y el 2 de mayo de 2012 en el club D'Angelo de Alicante. Se registró la coordinación de ambos para el pase por frontera de un camión (Iveco, matrícula de Andorra K....), que se llevó a cabo el día 22 de mayo de 2012, siguiendo las concretas instrucciones del recurrente sobre la hora en que el vehículo debía pasar, si bien dicho vehículo no fue intervenido posteriormente.

   Posteriormente los dos aludidos siguieron manteniendo contactos y la sentencia indica que el recurrente hizo saber al Sr. Jose Ramón que el nuevo camión debía pasar a las 6:15, y a esa hora el día 25 de mayo de 2012 el mismo camión pasó por la frontera y poco después lo pararon comprobando que llevaba en su interior, oculto en la parte trasera, unas 120 cajas de tabaco. Los agentes de la Guardia Civil han explicado cómo era la organización de los turnos y que los sorteos para los turnos no siempre se producían.

   A partir de estos datos no es de recibo afirmar que la valoración de la prueba sea irracional o arbitraria. Es lógico suponer que el recurrente tenía contactos en su antiguo puesto de trabajo y el contenido de las intervenciones telefónicas revela que facilitó al autor principal los datos precisos para que se pudiera llevar a cabo el contrabando pretendido, que finalmente no se culminó porque esta operación era objeto de investigación y seguimiento desde meses antes y porque la Guardia Civil conocía datos exactos del momento y día en que se iba a producir el cruce de la frontera con la mercancía. El hecho de que no se hayan registrado conversaciones o contactos entre el recurrente y otros Guardias Civiles no es una insuficiencia probatoria que reduzca la relevancia de las evidencias destacadas en la sentencia. No puede afirmarse que el recurrente se limitara a "vender humo". Participó en la organización del envío y ofreció los datos imprescindibles para que el camión pudiera pasar la frontera con la mercancía sin el pago de los correspondientes aranceles.

   En consecuencia, la condena de los recurrentes tiene su justificación en la prueba practicada en el juicio que es suficiente a tal fin y que ha sido correctamente valorada, sin que se aprecie alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente.

   El motivo se desestima.

Grado de ejecución del delito

En los motivos quinto y sexto del recurso del Sr. Torcuato y en el motivo tercero de los recursos de los otros dos acusados se censura el grado de ejecución del delito contemplado en la sentencia impugnada. Tanto por el cauce de la vulneración del principio de presunción de inocencia que posibilita el artículo 852 de la LECrim, como a través del motivo de infracción de ley a que alude el artículo 849.1 del mismo texto legal, se censura la sentencia impugnada al calificar los hechos como delito consumado.

Frente a tal subsunción se alega que aun cuando el tabaco fue aprehendido una vez traspasada la frontera y dentro del territorio español, la policía dejó pasar la mercancía y no la perdió de vista en ningún momento, por lo que el tabaco nunca llegó a ser comercializado, ni llegó a lesionar el bien jurídico protegido por el delito. Los autores nunca llegaron a tener disponibilidad sobre la mercancía, citándose en apoyo de este alegato la sentencia de esta Sala número 248/2006, de 27 de febrero.

2. El momento y lugar en que se produce la consumación del delito de contrabando dio lugar a divergencias doctrinales y jurisprudenciales que obligaron a fijar criterio a esta Sala. En la STS de 18 de julio de 1996, seguida de otras, como la número 1073/1997, de 13 de octubre se afirmó que "para unificar la dispersa doctrina jurisprudencial, el criterio del territorio aduanero, conforme al cual en el delito de contrabando, en su modalidad de importación de estupefacientes, el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas". La conducta típica sancionada es la importación de mercancías de lícito comercio sin prestarlas para su despacho en las oficinas de Aduanas y la tenencia de dichas mercancías, conforme al artículo 2.1 a), b) y d) de la ley 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando y como señala la STS 248/2006, de 27 de febrero, el criterio de la consumación del delito cuando se pasa el control aduanero tiene su justificación en que la existencia del dispositivo aduanero tiene como función evitar la difusión irregular en el mercado interior de determinadas mercancías, para las que normativamente se ha previsto un único procedimiento legal de ingreso, por lo que cuando éste sistema de control es burlado, se produce la consumación.

   Al tratarse de un delito de mera actividad no es fácil reconocer supuestos de tentativa. Sin embargo, la doctrina de esta Sala ha reconocido esta forma de ejecución cuando la mercancía no llega a cruzar la aduana y no entra en el territorio español ( STS 248/2006, de 27 de enero) o cuando la entrada es meramente aparente como cuando la mercancía entra por tolerancia policial, a efectos de investigación, porque los hechos eran conocidos por los funcionarios quienes permitieron la entrada para profundizar en la investigación e identificar a otros culpables ( STS 1397/1997, de 21 de noviembre).

3. En el caso que centra nuestra atención, el relato fáctico de la sentencia señala que el 25 de mayo de 2012 el camión IVECO, con matrícula andorrana K.... pasó la frontera a las 6:15 horas sin ser inspeccionado por la Guardia Civil pero que fue detenido en el punto kilométrico 1.750 de la carretera N145 ocupándose cajetillas de tabaco por valor de 249.745,50 euros. En la fundamentación jurídica se indica expresamente que, si bien el camión no fue inspeccionado por los agentes de la Guardia Civil, "los encargados de la investigación siguieron al camión y lo pararon" en el punto kilométrico antes reseñado.

   El juicio de tipicidad cuando se cuestiona por el cauce de la infracción de ley, previsto en el artículo 849.1 de la LECrim debe partir del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que debe ser escrupulosamente respetado, si bien sus insuficiencias pueden ser completadas con la fundamentación jurídica en aspectos favorable al acusado. En este caso es cierto que el relato fáctico no describe si el camión estaba controlado por la policía cuando pasó la frontera, probablemente porque, a juicio del tribunal, lo relevante era esto último y no si el camión era o no objeto de seguimiento. Pero esa insuficiencia puede ser superada con la lectura del fundamento jurídico tercero, en el que al valorar la prueba, se describe como se produjo la incautación de la mercancía. Ese dato es importante porque pone en evidencia que el camión cruzó la frontera bajo vigilancia policial porque los agentes que llevaban la investigación sabían la hora en que se podía producir el cruce y porque el camión en donde se ocultaba la mercancía había sido objeto de seguimiento dos días antes y era fácilmente identificable.

   Así las cosas, el cruce de la frontera se produjo por tolerancia policial y por razones derivadas de la investigación y los implicados no tuvieron en ningún momento la disponibilidad del cargamento, razón por la que el delito debe reputarse como ejecutado en grado de tentativa, con la consecuencia de reducir la pena en un grado, conforme a lo previsto en el artículo 62 CP, dado que se trata de un supuesto de tentativa completa en que los autores ejecutaron todos los actos necesarios para la consumación, que no tuvo finalmente lugar por la intervención policial.

   A tenor de lo previsto en el artículo 3 de la ley 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, concurriendo una atenuante y atendida la relevancia de la mercancía intervenida, entendemos procedente imponer la pena en la mitad inferior y en la extensión de OCHO MESES DE PRISIÓN para los tres acusados y multa de 140.000 euros, calculada en los mismos términos, dentro de la mitad inferior de la mitad del tanto del valor de la mercancía intervenida (207.857,14 euros).

Atenuante de dilaciones indebidas

1. En el motivo de casación 4º de los recursos tanto por el Sr. Jose Ramón como por el Sr. Carlos José se interesa, a través del artículo 849.1 de la LECrim la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se argumenta semejante pretensión porque la causa, pese a carecer de complejidad alguna, ha tenido una duración total de 6 años, computados desde la realización de los hechos el día 25 de mayo de 2012, hasta el día del juicio, que se celebró el día 07 de marzo de 2018. Se añade que el proceso ha tenido una paralización de un año, entre el auto del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2013 hasta el auto de 22 de octubre de 2014, otra paralización de 6 meses, desde el auto de conclusión de la fase de instrucción de 01 de diciembre de 2015 al auto de apertura de juicio oral de 03 de junio de 2016 y una tercera de 17 días, desde el auto de apertura de juicio oral de 03 de junio de 2016 hasta la diligencia de ordenación de recepción de los autos en la Audiencia Provincial de 20 de junio de 2017.

2. La sentencia de instancia, con todo acierto, ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, que prevé como causa de atenuación "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   La lesión de este fundamental derecho se resarce en nuestro sistema penal mediante una atenuación de pena. Así se ha procedido en este caso pero se pretende que su reconocimiento sea más relevante, como atenuante muy cualificada, cuyos efectos penológicos pueden llegar a la rebaja de la pena en uno o dos grados, conforme a los criterios establecidos en el artículo 66.1.2º del Código Penal, en función del número y entidad de las circunstancias atenuantes.

   La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   Y para apreciar esta atenuante como muy cualificada se precisa que la paralización pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 de 25 de septiembre se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

3. Ninguna de tales circunstancias se da en el presente caso. Es cierto que hubo una paralización de un año a partir del auto de 24 de octubre 2013, pero no lo es, en cambio, que hubiera otra paralización de seis meses a partir del auto de 01 de diciembre 2015, ya que con posterioridad y hasta el auto de 03 de junio de 2016 constan actuaciones con las siguientes fechas: 13 de enero de 2016, 03 de marzo de 2016, 08 de abril 2016, 10 de mayo 2016. No puede afirmarse que haya habido paralizaciones de extraordinaria relevancia. De otro lado, no consta que la tardanza en la resolución del litigo haya causado algún perjuicio adicional a los acusados. Y, por último, el tiempo total de duración del proceso de seis años no puede calificarse como paralización superior a una extraordinaria, de lo que cabe colegir la correcta valoración de la atenuante como ordinaria en la sentencia impugnada.

   El motivo se desestima.

Responsabilidad civil

1. En el quinto motivo de los recursos de casación interpuestos por el Sr. Jose Ramón y por el Sr. Carlos José, también por infracción de ley, se alega que, a diferencia del delito fiscal en que existe una obligación de tributación previa a la comisión del delito, en el ilícito de contrabando la obligación tributaria de pago de los derechos arancelarios no nace sencillamente porque las conductas tipificadas impiden la realización del hecho imponible. Se alega al respecto que la confiscación de la mercancía conlleva la extinción de la deuda aduanera, por lo que esa extinción conlleva de suyo la correlativa extinción de la deuda tributaria, señalando dos hechos de especial relevancia para la resolución de la queja, de un lado, que el delito se cometió después de la entrada en vigor de la modificación de la ley de represión del contrabando introducida por la ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio se identifica responsabilidad civil con deuda aduanera, que se considera extinguida y, de otro lado, que los hechos fueron ejecutados en grado de tentativa, ya que los autores sólo de forma aparente tuvieron disponibilidad de las mercancías, ya que fue temporal, de escasos minutos y bajo vigilancia y control policial, lo que impidió una introducción real de la mercancía así como su eventual comercialización.

2. Cuando se cometió el hecho estaba vigente el Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprobó el Código Aduanero Comunitario.

En relación con las mercancías confiscadas o decomisadas en el artículo 233 d) de dicho Código se disponía la extinción de la deuda aduanera "cuando se decomisen en el momento de la introducción irregular y se confisquen simultánea o posteriormente mercancías que hayan dado origen a una deuda aduanera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202". Pero añadía lo siguiente: "en caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales".

Ese Reglamento fue modificado en 2013, con posterioridad a que ocurrieran los hechos (25/05/12). El nuevo Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el DOUE (10/01/2013), en su artículo 124.1 e) declara la extinción de la deuda aduanera "cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean confiscadas o decomisadas y simultánea o posteriormente confiscadas", sin precisiones adicionales, por lo que a partir de la vigencia de esta norma no se prevé que el inicio de acciones penales constituya una causa que evite la extinción de la deuda aduanera en caso de confiscación o decomiso.

Sean cuales fueren las consecuencias de la nueva normativa, lo cierto es que no es aplicable al presente caso ya que las normas sobre responsabilidad civil no pierden su naturaleza civil por el simple hecho de estar reguladas en el Código Penal o en leyes penales especiales, de suerte que en esta clase de normas no rige el principio de retroactividad de la ley más favorable ( SSTS 22/01/1999 y 39/1999, de 14 de febrero).

Aplicando, por tanto, la ley vigente al tiempo de los hechos era procedente fijar en concepto de responsabilidad civil el pago de la deuda tributaria no liquidada, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Así la ha proclamado esta Sala en varias sentencias entre las que cabe citar las SSTS 266/2015, de 12 de mayo y 261/2014, de 8 de octubre, con apoyo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de 2 de abril de 2009, en las que se dijo que la introducción irregular se consuma cuando las mercancías se encuentran en el interior del país, al no haber sido decomisadas dentro del espacio de la primera oficina aduanera y en tal caso el artículo 233 citado excluye de la extinción de la aduanera y, por extensión de la deuda tributaria.

Sin embargo, hemos declarado que en este caso la entrada del camión se produjo a los solos efectos de continuar con la investigación policial y comprobar los hechos. Los agentes policiales conocían el contenido y podían haber revisado el camión antes de la entrada en territorio español. Por tal motivo hemos afirmado que el hecho se produjo en grado de tentativa y con igual argumento consideramos improcedente fijar en concepto de responsabilidad civil ya que el nacimiento de la deuda aduanera fue como el propio cruce de frontera de la mercancía, un acto aparente en el sentido de que fue una acción producida por mera tolerancia policial y por necesidades derivadas de la investigación penal.

En consecuencia, procede la estimación del motivo dejando sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles.

Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Torcuato, Jose Ramón y Carlos José contra la sentencia número 163/2018, de 16 de abril de 2018, citada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2682/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 2682/2018, seguida contra la sentencia de 16 de abril de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida en su Procedimiento Abreviado número 33/2017, por un delito de contrabando, contra Torcuato, nacionalizado en España con DNI NUM000, nacido en Ponga, el día NUM001 de 1981, hijo de Marisa y Rocío, con domicilio en Bilbao (Bikaia), PLAZA000, NUM002, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, Jose Ramón, nacionalizado en Andorra, con Pasaporte NUM003 nacido en Angola el día NUM004 de 1966, hijo de Vidal y maría Reyes, con domicilio en Andorra, URBANIZACION000, NUM005, en libertad por esta causa y Carlos José nacionalizado en España con DNI NUM006, nacido en Vic el día NUM007 de 1959, hijo de Carlos Antonio y Sofía, con domicilio en Andorra, CALLE000, NUM008, en libertad provisional por esta causa. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Condenamos a Torcuato, Jose Ramón y Carlos José, como autores responsables de un delito de contrabando, ejecutado en grado de tentativa y concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de CIENTO CUARENTA MIL EUROS DE MULTA, con 14 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día por cada 10.000 € o fracción, y al pago cada uno de ellos de una sexta parte de las costas procesales causadas en primera instancia, sin que haya lugar a condena alguna en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina