ATS, 13 de Julio de 2023

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 13 de julio de 2022, rectificada por auto de 6 de septiembre de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 338/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1228/2021, en la que se condenaba, entre otros, a Esteban como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1.b del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del primero, a las penas, por el delito contra la salud pública, de siete años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 200.000 euros; por el segundo delito, de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; y por el tercero, de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, se condenaba a Virginia como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1.b del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de seis años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 155.600 euros; y, por el segundo, de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Esteban, Virginia y el tercer condenado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 12 de enero de 2023, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Esteban y por Virginia.

Esteban, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Manuel Díaz Alfonso, con base en cinco motivos: 1) por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2) por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter.1.b del Código Penal; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal.

Virginia, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Urbano Sastre, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española; y 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 120.3 en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por falta de motivación en cuanto a la pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

En el motivo primero de recurso se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. El recurrente centra su queja en la aportación por parte del Ministerio Fiscal, al inicio de las sesiones del juicio oral, de la documentación consistente en la pieza separada de intervenciones telefónicas dimanante de otro procedimiento, donde se dictó sentencia pendiente de recurso, y que debió aportarse durante la Instrucción, lo que considera atípico y contrario al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 y a la Instrucción 2/2017 de la FGE, por lo que entiende que dicha prueba no debe considerarse válida.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento, por la Audiencia Provincial se declaró como hechos probados, en síntesis, que, entre principios del mes de enero de 2021 hasta el día 23 de febrero de 2021, los acusados Virginia, Esteban -ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 31 de mayo de 2005, firme el mismo día, dictada en la causa 69/2004 por el Tribunal Judicial de Almeida (Portugal) a la pena de ocho años de prisión por un delito de tráfico de drogas- y Jenaro, se venían dedicando, de forma conjunta y coordinada, a la venta de sustancias estupefacientes.

   El día 23 de febrero de 2021, el acusado Jenaro se dirigió al portal del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, domicilio al que Esteban le había encargado que fuera a recoger un paquete con droga, y salió de él portando en su mano una sillita de bebé que introdujo en el maletero del vehículo Seat Altea matrícula .... JQW, que había dejado estacionado en las inmediaciones.

   A continuación, el acusado Jenaro condujo el vehículo referido por las calles Manuel Noya, San Nicomedes y Juan Español, incorporándose al Paseo de Santa María de la Cabeza, donde fue parado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

   En el maletero del turismo fue hallada la silla de bebé, que tenía un orificio donde habían introducido los acusados, encontrándose ocultos, cuatro paquetes, que contenían sustancia en polvo piedra marrón que, tras ser sometida a análisis, resultó ser 2.042,19 gramos de heroína, con una riqueza media del 25%, lo que hace un total de 514,63 gramos de heroína pura. La heroína ha sido tasada en 96.402,17 euros.

   El día 23 de febrero de 2021, se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de los acusados Esteban y Virginia, sito en la CALLE001 NUM001, de Madrid, hallándose en su vivienda, pero en su mayoría en el trastero anejo a la misma, los siguientes efectos: un total de 12 paquetes, conteniendo dos de ellos sustancia polvo piedra marfil, que tras ser sometida al oportuno análisis resultó ser 920,06 y 813,46 gramos de cocaína con una riqueza, respectivamente, del 9,6 y 7,2 (sic), lo que supone 88,32 y 58,56 gramos de cocaína pura; los otros diez paquetes, conteniendo sustancia polvo piedra blanca que, tras ser sometida al oportuno análisis, resultó ser 920,37 gramos de cocaína con una pureza del 4,6%, lo que supone 42,33 gramos de cocaína pura; 513,35 gramos de cocaína con una riqueza media del 2%, lo que supone 10,267 gramos de cocaína pura; 632,86 gramos de cocaína, con una riqueza media del 6,5%, lo que supone 41,13 gramos de cocaína pura; 732,94 gramos de cocaína, con una riqueza media del 11%, lo que supone 80,62 gramos de cocaína pura; 873,06 gramos de cocaína, con una riqueza media del 8%, lo que supone 69,84 gramos de cocaína pura; 846,61 gramos de cocaína, con una pureza del 2,9% lo que supone 24,55 gramos de cocaína pura; 903,85 gramos de cocaína, con una pureza del 1,9%, lo que supone 17,17 gramos de cocaína pura; 891,25 gramos de cocaína, con una pureza del 1%, lo que supone 8,91 gramos de cocaína pura; y dos paquetes conteniendo sustancia polvo piedra blanca, con un peso de 777,25 y 756,76 gramos, que sometidos al oportuno análisis, resultaron ser cafeína, lidocaína y fenacetina.

   Además, fueron hallados un total de 10.043 euros, sobres con anotaciones y una prensa hidráulica.

   La cocaína sido tasada pericialmente en 59.193,21 euros. La totalidad de la sustancia intervenida tiene un valor de 155.595,38 euros.

   El acusado Esteban tenía en su domicilio una pistola de alarma y señales de origen marca ZORAKI modelo M 906; sin número de series visible, troquelada con CZ y modificada para cartuchos de 7,65 mm, fabricada en Estambul (Turquía), acompañada de cargador; una pistola de alarma y señales en origen marca TANFOGLIO modelo GT28, sin número de serie visible, troquelada con STAR Cal 6,35, modificada para cartuchos del 6,35 mm, fabricada en Gardone (Italia), sin cargador y con funda; siendo ambas pistolas armas de alarma y señales en origen y que en la actualidad han sido objeto de una modificación sustancial, en buen estado de conservación y un funcionamiento mecánico en vacío correcto; un cargador en buen estado de conservación, que carecía de marcas de fabricación y troquel visibles, con una pegatina en la base, con la leyenda PISTOLA M1 911 USA 1911, que no es acorde a las características que el miso (sic) posee, un cargador en buen estado de conservación apto para ser utilizado en arma de fuego corta, tipo pistola; cincuenta cartuchos, sin percutir, en buen estado de conservación, aptos para ser utilizados con la pistola TANFOGLIO, veinte cartuchos sin percutir en buen estado de conservación y seis cartuchos aptos para ser utilizados con la pistola TANFOGLIO.

   Las sustancias intervenidas, que causan grave daño a la salud, estaban destinadas por los acusados a la venta a terceras personas y el dinero que les fue intervenido era producto de dicha venta.

   Los acusados utilizaban, para desarrollar su actividad delictiva, los vehículos Seat Altea matrícula .... JQW, Porsche Macan matrícula ....XXD y Audi Q5 matrícula ....GYK.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de sus derechos fundamentales, que fundamenta en la aportación por parte del Ministerio Fiscal y al inicio del juicio oral, de la documental consistente en parte de otro procedimiento del que conoció la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo tales alegatos rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que en modo alguno podía tacharse de irregular la actuación así verificada por el Ministerio Público.

   En particular, destacaba la Sala de apelación, de entrada, que la cuestión suscitada partía de un error, puesto que las actuaciones tomadas en consideración por la Audiencia Provincial para comprobar la legitimidad de las injerencias en derechos fundamentales no eran parte de otro procedimiento, sino la misma causa matriz seguida ab initio en el Juzgado Central de Instrucción nº 3 -Diligencias Previas nº 1/2020- y, tras su inhibición, en el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, de las que ya se había desglosado una parte, dando origen a las Diligencias Previas nº 27/2021 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, y de las que por su inhibición conoció el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en sus Diligencias Previas nº 1228/2021, dando lugar a la formación de la presente causa.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior hacía asimismo hincapié en que tal aportación se produjo a instancia del Ministerio Fiscal, precisamente, en respuesta a las cuestiones previas suscitadas por las defensas de los acusados, y así, el Tribunal sentenciador señaló una vista el 18 de mayo de 2022 y dictó después auto de fecha 23 de mayo de 2022, poniendo a disposición de las partes la integridad de las actuaciones.

   Por tanto, razonaba el Tribunal de apelación, por un lado, que se procedió así a la subsanación, acudiendo a la fuente originaria, que se encontraba en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, competente para el enjuiciamiento del procedimiento nº 133/2021, antes instruido por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, y que se verificó por medio de la remisión de los originales completos, por encontrarse a su disposición pendiente de un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia allí dictada.

   Por otro, que este iter procesal estaba perfectamente explicado en la sentencia de instancia y era constatable a través del examen de las actuaciones, no pudiéndose concluir que fuese contrario al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, ni a la jurisprudencia expuesta, como tampoco a la Instrucción 2/2017, de la FGE, que no hacía sino interpretar los arts. 588 bis.i y 579 bis de la LECrim, propugnando la Fiscalía General del Estado la incorporación del material procedente de otra causa tan pronto como sea posible.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos efectuados son correctos para concluir que ninguna irregularidad se produjo, menos aún determinante de una indefensión con relevancia constitucional.

   Sobre las irregularidades que se denuncian con motivo de la aportación de la prueba documental necesaria para valorar la legitimidad de las medidas de injerencia acordadas en la causa matriz, cabe indicar que hemos señalado en, entre otras muchas, la STS 246/2014, de 2 de abril, que la lectura íntegra del Acuerdo Plenario de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   Siendo así, como certeramente expone el Tribunal Superior de Justicia y no se discute por el recurrente, las defensas denunciaron, en el trámite de cuestiones previas, la ausencia de tales antecedentes procesales porque les impedía valorar la legalidad de las intervenciones telefónicas, con lo que el Ministerio Fiscal actuó correctamente al recabar y aportar tal documental, teniendo declarado esta Sala (vid. STS 88/2020, de 3 de marzo) que, como dijimos en la STS 44/2013, de 24 de enero, si la parte acusada impugna las intervenciones por este motivo en el trámite de cuestiones previas, corresponde a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente para acreditar que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido motivadamente, incluso interesando la suspensión del juicio para incorporar esa documentación.

   En definitiva, ninguna conculcación del Acuerdo Plenario se produjo en el caso, como no se identifica indefensión alguna sufrida por el recurrente, capaz de justificar la nulidad que se postula, teniendo en consideración que, incluso en esta materia, hemos señalado que es de resaltar que no basta una impugnación genérica. No se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal un cuestionamiento puramente estratégico y no concretado, no siendo incompatibles derecho de defensa y lealtad procesal ( STS 428/2014, de 20 de mayo).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Considera el recurrente que las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 30 de diciembre de 2020 (sic) son nulas, por su carácter prospectivo y preventivo, ya que la autorización judicial se basó en meras sospechas y conjeturas que no fueron ratificadas en el juicio oral, pues lo manifestado por los funcionarios de policía no se correspondería con el contenido del oficio policial por el que se solicitaba la primera intervención telefónica; se hacía referencia a vigilancias policiales sobre ciertas personas que no han sido investigadas o a la existencia de antecedentes policiales no incorporados a la causa; y no se contó con el testimonio del agente nº NUM002, pese a considerarse fundamental para ratificar las intervenciones.

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hicieran tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, discutiendo -pese a la fecha del auto que se indica- la corrección y validez del auto judicial que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, como es de ver a lo largo de la motivación de su escrito. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que el auto originario de intervención telefónica se fundaba en una información completa y se encontraba sobradamente motivado, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

A tal fin, destacaba que dicho auto inicial era de fecha 9 de enero de 2020, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, en el que ya se mencionaba como uno de los investigados a Esteban, a raíz del oficio presentado por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, con la finalidad de proseguir las investigaciones contra éste y otras personas, para concretar la forma en que presumiblemente desarrollaban su actividad de narcotráfico e identificar al resto de integrantes del entramado delictivo, quedando justificado el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones.

Siendo así, continuaba razonando el Tribunal de apelación que, con posterioridad, otras resoluciones acordaron sucesivas prórrogas y diligencias relativas a otras personas, siempre con la debida motivación y sin exceder los plazos legales; sin perjuicio de destacar que, en todo caso, el auto inicial debe ser valorado a la vista de los elementos y datos disponibles en ese momento y que la corrección jurídica de la autorización judicial debe operar desde una perspectiva ex ante, lo que en el caso justificaba la necesidad de autorizar tal injerencia, ante la insuficiencia de los métodos de investigación usuales y hasta entonces empleados, sin que pudiera acudirse, dadas las características de la investigación, a otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos.

Por lo demás, subrayaba asimismo la Sala de apelación que el oficio policial era muy extenso y razonado, aportando informaciones sobre los inicialmente investigados y sobre las pesquisas practicadas por medio de vigilancia, que arrancaba del día 4 de diciembre de 2019, de Luis Manuel y Luis Miguel -ambos relacionados con el mundo del narcotráfico- y Jesús María y Esteban, que arrojaba un resultado muy sugerente de que se estaba gestando una significativa operación de tráfico de estupefacientes, junto con seguimientos policiales de días posteriores, relativos a movimientos realizados por éstos; gestiones de investigación de otros, como Juan Alberto, condenado por distribución de cocaína; detallado análisis policial sobre vehículos y personas; e incluso una vigilancia en que se daba cuenta de cierta conversación en un local público sobre las condiciones de compra al por mayor y forma de pago de una importante cantidad de sustancia.

Por tanto, exponía el Tribunal Superior de Justicia que la investigación no se inició con las intervenciones telefónicas, sino que, antes bien, ya existían indicios racionales, fundados, lógicos y bastantes para la adopción de las medidas interesadas en el oficio policial, que no tuvieron un cariz ni prospectivo, ni generalizado, como no se asentaban en meras sospechas, prejuicios o apariencias; siendo que, a raíz de sucesivas medidas y prórrogas, la Unidad Policial expuso los vínculos que se iban objetivando entre los primeros investigados y Esteban, cuyo seguimiento e investigación condujo a Virginia y a Jenaro, lo que justificaba sobradamente la adopción de nuevas medidas.

Avalaba de esta manera el Tribunal de apelación los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, efectuó un cumplido y detallado análisis de los principales indicios suministrados por aquel oficio policial, destacando: i) la vigilancia efectuada el 4 de diciembre de 2019 sobre Luis Miguel -persona con extensos antecedentes policiales, entre ellos por su detención en una operación llevada a cabo por la Guardia Civil en la que se incautaron 113 kilogramos de heroína y otras en que también se incautaron importantes cantidades de droga- en la que se constató cómo éste y su mujer acudieron al aeropuerto de Madrid para recoger y trasladar a dos sujetos hasta un hostal de la capital; ii) la identificación de estos dos sujetos, como Luis Manuel y Jesús María, siendo el primero, según autoridades turcas, un conocido traficante turco (kurdo) a gran escala; iii) las vigilancias y seguimientos realizados el día siguiente, con indicación de la identificación de varios vehículos y sujetos; iv) la reunión mantenida por Esteban -al que le constaban 16 antecedentes policiales, entre ellos por tráfico de drogas y homicidio doloso vinculado al tráfico de heroína- con los tres anteriores, cuya única conexión sería su relación con el tráfico de drogas, que fue presenciada por el agente nº NUM002, según los términos que se exponen, reveladores de condiciones de compra de importantes cantidades de droga; y v) los seguimientos policiales llevados a cabo los días posteriores, expresivos de sus movimientos y personas con las que tuvieron contacto -implicadas en operaciones de tráfico de drogas- y del viaje realizado a Bruselas -como lugar conocido por los investigadores como punto de coordinación de las actividades ilícitas de las organizaciones turcas-. Todo lo cual, hacía constar la Sala de instancia, se confirmó en el plenario por medio de la declaración como testigo del Instructor encargado de tales actuaciones policiales, que explicó las razones por las que se llevó a cabo la investigación con las vigilancias.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Se apunta por las Salas sentenciadoras, y no se discute eficazmente por el recurrente, que la autorización judicial de las primeras medidas de intervención telefónica se basó en la información suministrada por un extenso oficio policial, que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que las personas inicialmente investigadas se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes en, además, importantes cantidades, con lo que la medida así autorizada no puede tacharse de prospectiva. Indicios posteriormente reforzados por el resultado de las medidas acordadas, así como por los seguimientos y vigilancias policiales, y que motivaron las prórrogas y adopción de nuevas medidas judicialmente autorizadas, que condujeron a la definitiva identificación de los aquí condenados por las actividades delictivas puestas de manifiesto a raíz de las mismas.

De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que las intervenciones discutidas se acordaron con las debidas garantías y respondían a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y que se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales ( STS 298/2020, de 11 de junio).

Ciertamente hemos señalado que el Juez habrá de valorar las deducciones e inferencias, lo que exige cierta reflexión y valoración pues no son autoevidentes, sin que pueda delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. Pero también dijimos que no desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo (...) Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones ( STS 106/2017, de 21 de febrero).

Consecuentemente, el motivo, carente de relevancia casacional, debe ser inadmitido de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo de recurso se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Sostiene el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, pues los agentes no presenciaron ningún acto de venta, como no llevaron a cabo ninguna actuación investigadora sobre su persona, basándose su condena en las intervenciones telefónicas que estima nulas de pleno derecho.

   A tal fin, señala que no se habría acreditado que alguna de las líneas fuera de su titularidad o que fuese alguno de los interlocutores, ya que no se le intervino ningún teléfono al tiempo de su detención, y los funcionarios policiales carecerían de titulación alguna que les permitiera identificar a los interlocutores por su voz, por lo que la atribución de su participación por su voz no es más que una mera sospecha.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. De nuevo, el motivo deviene improsperable. El Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idéntica queja, consideró que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido, señalando la corrección de la convicción condenatoria alcanzada por la Audiencia Provincial acerca de la participación del acusado en los delitos que le venían siendo imputados, ya que se contó con prueba de cargo bastante, pretendiendo el recurrente obviar la actividad probatoria practicada en el juicio, que con todo detalle se analizaba en la sentencia de instancia.

   En concreto, se subrayaba que, en el registro practicado en la vivienda y trastero anejo de los acusados, se hallaron los paquetes de cocaína y otras sustancias -cafeína, lidocaína y fenacetina- que se recogen en el factum, con el peso y pureza indicados, por un valor global de 59.193,21 euros la cocaína, y 155.595,38 euros la totalidad, junto con una prensa hidráulica, sobres con anotaciones y 10.043 euros, más las armas y munición, datos todos ellos que se omitían en el recurso.

   Siendo así, señalaba la Sala de apelación que, al margen de la posesión de tal cantidad de droga, que por sí sola ya justificaba la preordenación al tráfico de la misma, concurrían otros signos indicativos de esa vocación, de los que la cantidad de sustancia poseída era el más sugerente, pero no el único, puesto que en igual sentido apuntaba la intervención de sustancias idóneas para el "corte", una máquina apropiada para comprimir y una inusitada cantidad de dinero. Todo lo cual, se dice, apuntaba a su dedicación a la elaboración y tráfico de sustancias estupefacientes, al margen de su vinculación sin ambages con la operación de traslado de dos kilogramos de heroína -un total de 514,63 gramos de heroína pura-, abortada por los agentes de policía, que la ocuparon en poder del coacusado, tras haber recibido éste la orden del recurrente para recoger y transportar el alijo.

   Particularmente, señalaba el Tribunal Superior, en primer lugar, que fueron ilustrativas las testificales prestadas por varios funcionarios de Policía Nacional en el plenario, relativas a: i) la detención del coacusado y la práctica de las entradas y registros, así como en cuanto a los antecedentes de esta actuación, consistentes en unas conversaciones muy reveladoras sostenidas por ambos acusados y con terceros, en especial, la mantenida el 23 de febrero de 2021, donde el recurrente encarga al coacusado recoger la sustancia y trasladarla a otro lugar a la espera de un nuevo transporte, exhortándole a dar prioridad a esta tarea; y ii) las diversas vigilancias, seguimientos y escuchas, siendo especialmente significativas las explicaciones ofrecidas en cuanto al origen de las investigaciones, centradas en una persona de origen turco, con quien el recurrente mantuvo una reunión, así como las relativas a la posición jerárquica que éste ostentaría sobre el coacusado, al que daba órdenes y adiestraba.

   En segundo término, se hacía hincapié en la existencia de otras pruebas adicionales a la testifical señalada, como eran: los informes periciales sobre análisis de las sustancias; las actas de entrada y registro extendidas bajo fe pública judicial y las fotografías obrantes en autos; y la transcripción de las conversaciones, destacándose por la Sala de instancia las producidas los días 9, 11 y 14 de febrero, 7 de marzo, 7 de junio, 14 de junio y 7 de diciembre de 2020, en que participaba el aquí recurrente, cuyo lenguaje críptico no engañaba, ya que se evidenciaba que las mismas versaban sobre tratamiento, transmisión y cuentas sobre drogas.

   Finalmente, rechazaba la Sala de apelación cuantos alegatos exculpatorios se reiteran ahora, por cuanto era irrelevante que se le interviniera o no algún terminal telefónico, siendo conocidas, sin margen de duda, las líneas telefónicas por él empleadas, aun sin titularidad formal, así como la línea compartida con la Sra. Virginia, advirtiendo que el timbre de voz sería un método identificativo al alcance de cualquier persona, sin necesidad de especiales conocimientos o titulación.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que asentó su convicción incriminatoria en todo un elenco de prueba de cargo, capaz de justificar la participación del recurrente en los hechos delictivos enjuiciados, contando con prueba documental, testifical y pericial que, junto con el contenido de las conversaciones analizadas y los efectos hallados en poder del coacusado y en el registro domiciliario, permitían razonablemente concluir su relación con el otro acusado y su participación misma en los hechos por los que resultó condenado.

   Estos razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

   En definitiva, lo que se cuestiona exclusivamente por el recurrente es la validez de las intervenciones telefónicas autorizadas, lo que ya hemos descartado, así como la participación que en dichas conversaciones se le atribuye, siendo esto último igualmente rechazado por el Tribunal Superior de Justicia con solventes argumentos, que no resultan desvirtuados por los extremos señalados en el recurso.

   Cabe, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente dicho que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias, sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica (conforme STS 492/2012, de 14 de junio). A partir de la STS de 17 de abril de 1989 se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (cifr. entre otras STS 115/2015, de 5 de marzo).

   Por tanto, el Tribunal puede concluir la plena identificación del interlocutor a través de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado ( SSTS 163/2003, de 7-2, o 595/2008, de 29-9) e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido, además de que la doctrina de esta Sala -por ejemplo, SSTS 924/2009, de 7-10, 406/2010, de 11-5, 362/2011, de 6-5, 505/2016, de 9-6- tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( STS 812/2016, de 28-10).

   Es más, en relación con la determinación de la identidad de los interlocutores, como dijimos en la STS 49/2021, de 22 de enero, a falta de reconocimiento, no se exige necesariamente una prueba pericial de voz ya que la comprobación de este dato puede verificarse mediante prueba testifical, por la propia percepción del tribunal en el acto del plenario comparando la voz de la grabación con la del acusado o acudiendo a pruebas periféricas de corroboración, como pueden ser los seguimientos o comprobaciones realizadas a partir del contenido de las conversaciones (en ese mismo sentido se pronuncia la STS 25/2008, de 29 de enero, con cita de otros procedentes SSTS 163/2003, de 7 de febrero o 1102/2002). Lo que así aconteció en el caso, donde la identificación del recurrente en las conversaciones se deducía con claridad de su contenido y de las diligencias practicadas con posterioridad a partir de las mismas, siendo especialmente significativas aquellas que concluyeron con la incautación al coacusado de las partidas de droga que el recurrente le ordenó recoger.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos cuarto y quinto se interponen, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 570 ter.1.b del Código Penal y por indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal, respectivamente.

1. Argumenta el recurrente, en el motivo cuarto, que la inexistente o nula relación entre Virginia y el coacusado imposibilita la aplicación del delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado, como tampoco cabría sustentar la existencia de un concierto de voluntades entre él y la coacusada derivada de su relación de pareja.

   Ya en el motivo quinto, aduce que no procedería la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, al no guardar relación alguna con la cantidad de droga que transportaba el coacusado, y no superar los 750 gramos netos la sustancia hallada en su domicilio.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otro lado, la Sentencia de esta Sala 660/2018, de 17 de diciembre, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º , "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art. 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...): 1) La pluralidad de más de dos personas, y 2) La finalidad delictiva. Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pues se trata de una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros".

   También, como poníamos de manifiesto en la sentencia de este Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo, en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014, de 25 de marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

3. Vistas las alegaciones que sustentan estos motivos de recurso, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. Como indicaba el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de estos mismos alegatos, los elementos que integran el delito de pertenencia a grupo criminal se desprendían de la prueba practicada, trasladándose así al hecho probado la actuación "conjunta y coordinada" de venta de sustancias estupefacientes, a que se dedicaban los acusados en condiciones de clandestinidad compartida, con cierta organización, estructura, permanencia y reparto de tareas jerarquizadas, reputándose enteramente correctas las apreciaciones del Tribunal de instancia en orden a concluir su dedicación con cierta organización y estabilidad al tráfico de drogas, en un escalón intermedio de la cadena, tratándose de un grupo de distribuidores de droga en la provincia de Madrid.

   De esta manera, se confirmaban por el Tribunal de apelación las conclusiones alcanzadas en este punto por la Audiencia Provincial, en cuya sentencia se constata, junto con los datos e indicios ya examinados, el concreto análisis de las siguientes conversaciones: i) de 14 de febrero de 2020, donde Esteban llama a Jenaro y le ordena llevar 500 euros a una persona; ii) de 7 de marzo de 2020, efectuada por Esteban desde el teléfono de Virginia, donde da instrucciones a Jenaro sobre la necesidad de utilizar el molinillo y no mezclar a mano; iii) de 10 de marzo de 2020, entre Virginia y Esteban para concretar un viaje que iban a hacer; iv) de 7 de junio de 2020 entre Esteban y Jenaro donde, pese al lenguaje críptico empleado, no cabe duda de que hablan de drogas; iv) de 14 de junio de 2020, entre Virginia y Esteban, que llaman a Jenaro, para echar cuentas de los "libros que entregó", en lo que participaron los tres, hablando de concretas cantidades; v) de 14 de julio de 2020, en la que Esteban, desde el teléfono de Virginia, llama a Jenaro y le pide que coja un taxi y lleve 500 euros a un amigo a Aluche; y vi) de 7 de diciembre de 2020, entre Esteban y una tercera persona no acusada en el presente procedimiento, también en lenguaje críptico, pero referido al peso de la droga.

   En idéntico sentido, y respecto de la participación del coacusado, al margen de las expuestas, la sentencia de instancia analiza las siguientes conversaciones: i) de 9 de febrero de 2020, entre Esteban y Jenaro, donde hablan sobre la prueba de la droga por parte de tres personas a las que se la habían dado; ii) de 11 de febrero de 2020, entre los dos acusados, a propósito de que el segundo estaría "haciendo la masa para hacer la comida", conminándole al primero a que le acerque una "poquita de masa", a lo que éste accede; iii) de 13 de febrero de 2020, entre Jenaro y una tercera persona no acusada en el procedimiento, donde ésta le pide "una fotocopia para otra persona" y concretan cantidades; y iv) de 14 de febrero de 2020 entre Jenaro y una tercera persona no acusada en el procedimiento, en lenguaje críptico, donde hablan de la consistencia de un "colchón".

   Finalmente, en cuanto a la participación de la coacusada, se destacan las siguientes conversaciones: i) de 21 de febrero de 2020, en la que Virginia, utilizando el teléfono de Esteban, llama a su hijo y le dice que tiene que ir " Penélope" a pagarle 500 euros y que los cuente delante de ella, haciendo montones; ii) de 14 de junio de 2020, donde Esteban y Virginia llaman a Jenaro para aclarar algunas deudas, rindiéndoles el segundo cuentas, que finalmente va efectuando Virginia, diciéndole los nombres y cantidades -lo que, se dice, no dejaba lugar a dudas sobre su participación-; y iii) de 14 de junio de 2020, en que Jenaro llamada a Virginia para aclarar de nuevo las deudas, hablando del dinero que debe.

   Por otra parte, señalaba el Tribunal Superior de Justicia la correcta apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, sin que pudieran prosperar los alegatos del recurrente, en tanto que la existencia de tal actividad concertada de quienes constituyen el grupo criminal permitía atribuir a todos ellos el manejo total de las sustancias intervenidas, con lo que, sin perjuicio de los acopios de cocaína con vocación al tráfico, se constataba la aprehensión al coacusado de más de dos kilogramos de heroína, o de 514,19 gramos de heroína pura, siendo que conforme al Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y el cuadro anexo expresivo del criterio del Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad de notoria importancia se sitúa en 300 gramos para la heroína.

   De nuevo, la respuesta dada a estas cuestiones es correcta y debe ser avalada en esta instancia. En efecto, en el caso enjuiciado se constata la existencia de una unión de más de dos personas realizada no para la comisión inmediata de un delito, sino con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma persistente, tal y como se recoge en los hechos probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, tratándose de algo más que una simple codelincuencia. Se trataba, pues, como posteriormente se razona en la fundamentación jurídica, de un grupo criminal que se dedicaba a la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes de modo prolongado en el tiempo, que no se formó fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito y en el que sus miembros tenían encomendadas unas funciones claramente definidas, pero en el que los tres acusados estaban perfectamente integrados.

   Por último, también a partir del hecho probado se desprende la existencia de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la heroína, en cantidad de notoria importancia, lo que, unido al dato de esa corresponsabilidad por el entramado que supone la pertenencia al ente organizativo, hace atraer la agravante de notoria importancia derivada de la droga incautada que consta en los hechos probados a los partícipes en el operativo ( STS 468/2020, de 23 de septiembre).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los presentes motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Virginia

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal; mientras que los motivos segundo y tercero se formulan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española (motivo segundo), y por vulneración del artículo 120.3 en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por falta de motivación en cuanto a la pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal (motivo tercero).

1. En todos estos motivos, que serán analizados conjuntamente, la recurrente discute la suficiencia de la prueba practicada y de la descripción del hecho probado para sustentar su condena por los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, para lo que incide en que ninguna prueba o conversación la relacionaría con tales ilícitas actividades en el período de tiempo que se señala en el hecho probado, ni con las armas halladas en el domicilio, ni con el otro acusado; insistiendo en que ha sido condenada por el mero hecho de ser pareja de uno de los coacusados y residir en el domicilio, en cuyo trastero se hallaron las sustancias estupefacientes y demás útiles, lo que sería contrario a la jurisprudencia de esta Sala.

   Ya en el motivo segundo, la recurrente reitera los mismos alegatos del anterior recurrente en relación con la indefensión que se afirma sufrida con motivo de la incorporación, a petición del Ministerio Fiscal, de las actuaciones de la causa matriz donde se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas de terceras personas ajenas al proceso.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, así como los señalados en los fundamentos jurídicos de esta resolución, relativos a la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

3. Estas cuestiones han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de recurso, particularmente, en lo relativo a la correcta actuación del Ministerio Fiscal a propósito de la aportación documental discutida, así como en cuanto a la adecuada subsunción del hecho probado y a la suficiencia de los razonamientos esgrimidos por las Salas sentenciadoras en orden a abordar la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados; sin perjuicio de indicar que, también respecto de esta recurrente, el Tribunal Superior de Justicia desechó estos argumentos sobre la base de la corrección de la convicción condenatoria alcanzada respecto de ella, no ya sólo en atención a las conversaciones analizadas (incluidas aquellas en las que ella misma participó, mantenidas con los otros dos coacusados, de patente signo incriminatorio), sino también por el hallazgo en su domicilio de las sustancias estupefacientes y de corte, así como los demás útiles y el dinero en metálico intervenidos, como demostrativos de su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

   Siendo así, señalaba el Tribunal de apelación que ninguna insuficiencia en el relato fáctico cabía advertir en el caso, donde se hacía expresa referencia a la dedicación por parte de los tres acusados, con cierta organización y estabilidad, al tráfico de drogas, no advirtiéndose tampoco quiebra de la doctrina jurisprudencia de esta Sala que se cita, en tanto que se constataba que la condena de la recurrente no se basó en su mera condición de conviviente, sino por su clara colaboración en la actividad de comercialización de sustancias estupefacientes, asumiéndola como algo propio, más allá del mero conocimiento y tolerancia, mediante actos inequívocos.

   Concretamente, hacía hincapié el Tribunal Superior en las conversaciones analizadas por la Audiencia Provincial en las que participaba directamente la recurrente, bien indicando a su hijo que recibiese el pago de 500 euros de una mujer y contase el dinero, bien las mantenidas a tres bandas por los acusados con objeto de aclarar deudas, siendo que a quien rendiría cuentas el coacusado finalmente sería a la recurrente. Lo expuesto, se dice, sería claramente expresivo de que la actuación de ella no se limitaba a "dar recados a su marido", sino que se extendería a actos propios de colaboración, en la tarea asignada, como sería habitual en cualquier concertación para el logro de un objetivo común, sin que ninguna de sus alegaciones exculpatorias (que el alijo estuviese repartido entre el trastero y la vivienda o que tuviese una vida laboral al margen de tal ilícita actividad) gozase de virtualidad para desacreditar la prueba de cargo existente en su contra, siendo que la menor relevancia de su conducta delictiva ya se habría valorado al tiempo de individualizar sus penas.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es, nuevamente, acertada por conforme con la jurisprudencia de esta Sala que, de modo reiterado, ha admitido la existencia de un grupo u organización criminal que se encuentre constituido por los miembros de una misma familia (vid. SSTS 1035/2013, de 9 de enero de 2014; 655/2020, de 3 de diciembre; 1013/2022, de 12 de enero de 2023); sin perjuicio de que, asimismo, hemos indicado que el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo, ni la necesaria presencia de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan ( STS 822/2022, de 18 de octubre).

   De la misma manera, afirmamos en la STS 655/2020, de 3 de diciembre, que es significativa la STS 714/2018, de 16-1-2019 al recordar: "es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP) y por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante ( SSTS 93/2005, de 31 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 672/2008, de 31 de octubre), es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS 1274/2009, de 18 de diciembre)"; tal y como se razonó en el caso aquí examinado.

   Finalmente, a propósito de la cita que se efectúa en el recurso de nuestra STS 369/2018, de 19 de julio, ciertamente incidíamos en aquella sentencia en que "esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo".

   Pues bien, no es esto lo que se desprende de los hechos probados, de cuya intangibilidad hemos de partir y donde se expone que la recurrente, junto con los otros dos acusados "se venían dedicando, de forma conjunta y coordinada, a la venta de sustancias estupefacientes", lo que justifica sobradamente su integración como miembro del grupo criminal dedicado a la comisión permanente de delitos contra la salud pública, sin que dato alguno permita calificar su actuación de episódica colaboración externa al grupo, que es a lo que se refiere la jurisprudencia antedicha, ni, por consiguiente, estimarla ajena a su diseño de estrategia criminal o participación en sus resultados.

   En conclusión, no se advierten los déficits probatorios o de motivación que se denuncian como cometidos en relación con las conversaciones analizadas y el concreto período a que se contraería la actividad del grupo reflejado en el hecho probado, pues, como vemos, no son sólo las conversaciones por ésta mantenidas las que sustentan su participación en las actividades delictivas por las que ha sido condenada.

   Por el contrario, como certeramente apuntaba el Tribunal Superior de Justicia, el resultado de la diligencia de registro es lo suficientemente expresivo de su dedicación, continuada y con cierta organización, a las actividades de elaboración y tráfico de sustancias estupefacientes enjuiciadas, habida cuenta de la incautación de una importante cantidad de cocaína (valorada en la nada desdeñable cantidad de 59.193,21 euros), junto con sustancias de corte, una prensa hidráulica y sobres con anotaciones, además de la cantidad de 10.043 euros en efectivo, ello al margen de su vinculación con el tercer condenado, detenido cuando transportaba más de 2.000 kilogramos de heroína; todo lo cual reforzaría y confirmaría su participación en tales ilícitas actividades revelada por las conversaciones telefónicas analizadas.

   En definitiva, los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia no pueden tacharse de arbitrarios o contrarios a la lógica y a las máximas de la experiencia, única circunstancia que podría generar su tacha casacional; siendo que, en todo caso, si lo pretendido es que el Tribunal Superior se pronunciase sobre algún extremo en concreto, tampoco se intentó la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente incluso para desestimar un motivo articulado por incongruencia omisiva, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo dicho, los presentes motivos de recurso deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: