STS 49/2021, 22 de Enero de 2021

1. El Juzgado de Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona incoó Procedimiento Abreviado 180/2017 por delito contra la salud pública de tráfico de drogas, contra Evelio, Germán, Gines, Gumersindo, Heraclio, Hernan, Hipolito, Ignacio, Jaime, Adoracion, Jon, Amanda y Laureano que, una vez concluido, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 149/2018, con fecha 25 de julio 2018 dictó sentencia número 189/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresamente probados, los siguientes hechos:

1. HECHOS PROBADOS NO DISCUTIDOS:

Para proceder a la adquisición de sustancia estupefaciente, el acusado Germán, de nacionalidad búlgara, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se desplazaba hasta la localidad de Torreforta (Tarragona) para ir a recoger dicha sustancia, utilizando el vehículo de su propiedad BMW matrícula ....DNN para lo que se ponía en contacto con la acusada Adoracion, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados. Dichos encuentros se produjeron al menos desde el 31 de enero de 2017 hasta el 8 de mayo de 2017.

Adoracion y Germán se encontraban en las inmediaciones del Mercadona de Torreforta, y una vez entregado el dinero, Adoracion se dirigía a los suministradores para que le hicieran entrega de la sustancia y a su vez pasársela a Germán, quien se encargaba de su transporte cobrando 500€ más gastos y de guardarla en un lugar seguro, antes de proceder a su manipulación. En abril de 2017 Adoracion, cambió de suministradores y pasó a adquirir la sustancia al acusado Jon, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y a la acusada Amanda, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en Sentencia de 15/4/10, dictada en el procedimiento sumario nº 41/2009 seguido ante la Sección nº 3 de la audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, haciendo éstos la entrega de las sustancias intervenidas a Adoracion y ésta posteriormente a Germán, de la forma habitual.

El día 8 de mayo de 2017, Germán realizó otro viaje a la localidad Torreforta, donde contactó con Adoracion y a su regreso a Pamplona, sobre las 00,05 horas del día 9 de mayo, fue interceptado por agentes de la Guardia Civil cuando circulaba con el vehículo ....DNN por la A-21 , término municipal de Noain. En el vehículo que conducía el acusado Germán se encontró, una bolsita con cocaína oculta en el hueco de la palanca de cambios con un peso de 1 ,02 gramos y una pureza del 48,1% y un valor en el mercado de 66,34€ y otra bolsa oculta en el hueco del altavoz situado en la parte trasera derecha que contenía 289,86 gramos de heroína con una pureza del 12,9% ( 37,39 gramos puros) y un valor en el mercado de 6.605,52€ que acababa de obtener en Tarragona, así como 1 10€ en metálico y varios tickets de llamadas desde el locutorio de Torreforta.

Con fecha de 21 de junio se practicó entrada y registro en el domicilio de Amanda y de Jon sito en ta C/ DIRECCION000 n o NUM001 de Tarragona, en el ocupó nada de interés.

Con fecha de 21 de junio se practicó entrada y registro en el domicilio de Adoracion sito en la C/ CARRETERA000 NUM002 de Torreforta, no encontrándose nada de interés.

En ninguno de los registros se incautó sustancia estupefaciente.

Por otra parte, el Sr. Germán se abastecía de sustancia estupefaciente a través terceras personas a las que no afecta esta resolución. En concreto, en uno de los seguimientos que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017, sobre las 15,00 horas, se encontró Germán con un tercero en la localidad de Mutilva Alta, realizándose la entrega de una papelina.

El día 2 de marzo de 2017, Gumersindo, mayor de edad y ejecutoriamente condendado entre otras Sentencias de 28 de noviembre de 2.01 1 en el PA 1088/2012 seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa como autor responsable de un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión convino en la entrega de una cantidad importante de speed. Para realizar el transporte recurrió al también acusado Heraclio, alias Picon, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien contactó con Landelino, mayor de edad y con antecedentes penales que no afecta esta resolución) y le indicó que debía proceder a recoger la sustancia estupefaciente en Zumárraga y traerla a Pamplona. Landelino acudió a dicha localidad en compañía de Heraclio, quién después le entregó un paquete que que debía ser devuelto en la cervecería Celtic en Pamplona. Para ello Evelio, sobre las 19,10 horas, contrató los servicios de un taxi en la localidad de Zumárraga en el que posteriormente se trasladaría a Pamplona Landelino. Sobre las 20,15 horas del día 3 de marzo de 2017, el citado taxi fue parado en el peaje de la autopista AP-15 en Zuasti, ocupándosele a Landelino tres bolsas conteniendo 1117,77 gramos netos con una pureza del 35,6/5 (397,92 gramos) y 11,25 gramos con un 46% de pureza (5,18 gramos) y un valor en el mercado de 16.083,83€. Dicha aprehensión dio lugar al P.A. n o 601/2017 seguido contra Landelino, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona.

Gumersindo conseguía la sustancia, en concreto el Speed de los acusados Hernan, mayor de edad y sin antecedentes penales y Hipolito, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados. Hernan y Hipolito actuaban de común acuerdo, realizando funciones de adquisición y posterior distribución de importantes cantidades de drogas en la zona de Guipúzcoa, siendo tanto speed como hachis las sustancias distribuidas.

Sobre las 12,40 horas del día 6 de junio de 2017, se procede a dar el alto a la altura del km 15,600 de la carretera NA-1300, término municipal de Lecumberri al vehículo Wolkswagen matrícula ....XXF conducido por Hernan, encontrando en el maletero del mismo 49 paquetes plásticos termo sellados, conteniendo metanfetamina. El mismo día, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Hernan sito en BARRIO000 NUM003 de Zumárraga, así como en el trastero nº NUM004 propiedad de su madre, donde se ocuparon una importante cantidad de anfetamina, resina de cannabis y cannabis sustancias todas ellas destinadas a posteriores actos de venta, así como 9.250€ en metálico.

En concreto las sustancias intervenidas fueron 50 paquetes de anfetamina con un peso de 15.929,18 gramos con una pureza del 68,7%, (10.943,34 gramos ); 8 latas conteniendo 548,32 gramos de anfetamina con una pureza del 69,5% (381 ,08g); 5 bolsitas conteniendo 14,29 gramos de anfetamina con una pureza del 72,8% (10,40 g); una lata conteniendo 96,58 gramos de ketamina con una pureza del 40,5% (39,1 1g); una lata con 18, Igramos de anfetamina y una pureza del 13,6% (2,46g); 27 cilindros conteniendo 1 73,29 gramos de resina de cannabis; 35 bellotas con un peso t tal 335,89 gramos de resina de cannabis; 12 tabletas con 1.122,84 gramos de resina de cannabis; 2 tabletas con un p de 196,2 gramos de resina de cannabis; 7 trozos con un peso total de 109,11 gramos de resina de cannabis y ramas con inflorescencias, con un peso de 212,58 gramos de cannabis. Las sustancias aprehendidas tendrían un valor en el mercado de 457.750,14€.

Asimismo, el acusado Germán, se suministraba de cocaína para su posterior venta en la Comunidad Foral a través del acusado Laureano, de nacionalidad nigeriana, NIE NUM005, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quien reside habitualmente en Madrid y que se trasladaba con una periodicidad semanal a Pamplona, para traer la droga convenida, yendo en otras ocasiones Germán a Madrid donde se hacía cargo de la sustancia, siendo habitualmente cantidades no superiores a los 50 gramos de cocaína.

Laureano obtenía la cocaína del también acusado Ignacio, de nacionalidad peruana, NIE NUM006 mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien actuaba conjuntamente con su hijo Jaime, de nacionalidad peruana NIE NUM007, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriendo generalmente cantidades no muy elevadas, unos 50 gramos para su distribución inmediata, una o dos veces por semana.

El acusado Ignacio, además de a Laureano abastecía a otras personas. En concreto sobre las 22,45 horas del día 9 de agosto de 2017, Ignacio se dirigió a la C/ Mauricio Lejandre de Madrid, accediendo al portal n o 6 con el fin de proceder a realizar una transacción de sustancias estupefacientes, ocupándosele a Ignacio una bolsa conteniendo 248,68 gramos de cocaína con una pureza del 65,7% (163,38 gramos) y un valor en el mercado de 22.451 ,83€. Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de Ignacio y Jaime sito en la AVENIDA000 n o NUM008 de Madrid, siendo ocupados 20.959 € en metálico y una bolsa conteniendo 501 ,88 gramos de cocaína con una pureza del 70,0% (351 ,31 g), una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 449,99 gramos y una pureza del 69,3% ( 311,84g); una bolsa conteniendo 387,68 gramos de cocaína con una pureza del 66,3% (257,03g); una bolsita conteniendo 0,77 gramos de cocaína con una pureza del 76,2% (0,58g); una bolsita conteniendo 3,73 gramos de cocaína con una pureza del 1,3% (0,04 g) y 3,62 gramos de cafeína. La droga incautada en el domicilio tiene un valor en el mercado de 26.538,61€.

Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de Ignacio y Jaime sito en la AVENIDA000 n o NUM008 de Madrid, siendo ocupados 20.959 € en metálico y una bolsa conteniendo 501 ,88 gramos de cocaína con una pureza del 70,0% (351 ,31 g), una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 449,99 gramos y una pureza del 69,3% ( 311,84g); una bolsa conteniendo 387,68 gramos de cocaína con una pureza del 66,3% (257,03g); una bolsita conteniendo 0,77 gramos de cocaína con una pureza del 76,2% (0,58g); una bolsita conteniendo 3,73 gramos de cocaína con una pureza del 1,3% (0,04 g) y 3,62 gramos de cafeína. La droga incautada en el domicilio tiene un valor en el mercado de 126.538,61€.

Jaime en la fecha en que su padre y también acusado Ignacio no podía hacerlo, se encargaba de mantener contactos con los compradores auxiliándole en sus funciones de venta de sustancia estupefacientes.

La cantidad total de cocaína pura aprehendida en el registro asciende a 920.8 gramos y su valor a 126.538.61€

La acusada Adoracion en la fecha de los hechos estaba diagnosticada de episodio depresivo grave con síntomas psicóticos y síndrome de dependencia por consumo de opioide, presentando alteraciones psicopatológicas que menoscaban parcialmente sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

El acusado Hipolito, si bien realizaba funciones de adquisición y distribución de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud junto con el acusado Hernan, no puede acreditarse que las sustancias incautadas a este último también fueran propiedad del Sr. Hipolito.

En las fecha de los hechos, el acusado, sufría dependencia de sustancias estupefacientes que limitaban sus facultades cognoscitivas y volutivas.

En la fecha de los hechos, el acusado Gumersindo presentaba un consumo repetido de anfetamina y cocaína, que le afectaba de forma moderada a sus capacidades intelectivas y volutivas.

En la fecha de los hechos los acusados Laureano, Germán, Heraclio, Jon y Amanda presentaban dependencia a sustancias estupefacientes que afectaban levemente a sus capacidades intelectivas y volutivas.

Respecto de los acusados Evelio v Gines.

Se declara expresamente probado.

El acusado Evelio, mayor de edad y con antecedentes penales no cancelados, conociendo que lo que iba a ser comprado y transportado eran sustancias que causan grave daño a la salud se encargó de gestionarlas en los siguientes hechos.

Para la compra de heroína que fue incautada el día 9 de Mayo de 2.017 (y que se ha referido en el apartado A) puso en contacto al acusado Germán y a la acusada Adoracion, a quienes la tarde del día 8 de Mayo realizo diversas llamadas para que se pusieran en contacto, y Adoracion entregara la heroína a Germán, y que éste transportaba cuando fue detenido el día 9 de Mayo a las 00,05 horas.

Asimismo se encargó de que la droga, Speed, que fue incautada el día 3 de Mayo de 2017, a las 20,15 horas en el taxi procedente de Zumárraga que ocupaba como usuario Sr. Landelino (a quien no afecta a la resolución) y cuya naturaleza aparece referida en el epígrafe A, se transportara desde Zumárraga a Pamplona en un taxi, al que llamó personalmente para que pudiera trasladarse a Pamplona la persona que la portaba.

El acusado Evelio está diagnosticado de un consumo perjudicial de cocaína, sin evidenciarse criterios de dependencia, y no se observan causas clínicas de tal entidad que modificasen sus facultades intelectivolitivas en el momento de cometer los hechos.

No ha quedado acreditada intervención alguna por parte del acusado Gines, en la actividad desarrollada por el acusado Sr. Evelio.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   " A).- ABSOLVEMOS DEL DELITO CONTRA LA SALUD DEL QUE ERA ACUSADO a D. Gines, declarando de oficio las costas causadas respecto del mismo.

   B).- CONDENAMOS de conformidad con las partes a:

   Germán como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.610 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a 5 meses de privación de libertad, y abono de las costas procesales

   Gumersindo, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción a la pena de 4 años y 6 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.100 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a 4 meses de privación de libertad, y abono de las costas procesales.

   Heraclio, como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

   Hipolito como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

   Jaime, c omo cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia , a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.000 € con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y abono de las costas procesales, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante 8 años a contar desde la fecha de su expulsión, con la advertencia de que si regresara antes de transcurrir ese periodo cumplirá la pena que ha sido sustituida en la forma establecida en el párrafo 1º del apartado 7 del artículo 89 , y si fuera sorprendido en expulsado directamente por la autoridad gubernativa , e computarse de nuevo el plazo de prohibición de integridad.

   Adoracion, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6.700 € de multa con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales.

   Jon, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que ca san grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6.700 € de multa con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales. Amanda, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción así como la de reincidencia, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 13.400 € de multa con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales. Laureano, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

   C.) CONDENAMOS a:

   Hernan cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, a la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 920.000 €, y abono de las costas procesales.

   Ignacio cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño agravado por la notoria importancia a la pena de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de l 148.000 €, y abono de las costas procesales, sin que proceda la sustitución de la pena por su expulsión.

   Evelio cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para et derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.689,35 € y abono de las costas procesales.

   Acordamos el decomiso y destrucción de la droga aprehendida.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos a los acusados/as el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por estas actuaciones.".

3. En fecha 27 de septiembre de 2018 la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Primera dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

   "Acuerdo la aclaración de la Sentencia con fecha de 25 de julio de 2.018, dictada en las presentes actuaciones en los siguientes términos donde dice " Ignacio" debe entenderse referido a " Ignacio".".

4. El 4 de octubre de 2018 la Audiencia de Pamplona, Sección Primera dictó auto aclaratorio con el siguiente pronunciamiento:

   " A) Todas las referencias contenidas en la Sentencia n o 189/2018 que respecto del acusado Laureano se refieran a la pena de 4 años de prisión, se deja sin efecto y se entienden referidas a la pena de 3 años de prisión, y a D. Laureano.

   2. Por lo expuesto, se rectifica el fallo de la sentencia debiendo indicar:

   " Laureano, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.".

5. Notificada la sentencia y los autos de rectificación, la representación procesal de Evelio , interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formándose el rollo de apelación 14/2018. En fecha 1 de febrero de 2019 2020 el citado tribunal dictó sentencia número 4, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación del acusado don Evelio.

   2. - Confirmar la sentencia 189/2018 dictada el 25 de julio de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 149/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm.180/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona.

   3. - Declarar de oficio las costas causadas en eI recurso de apelación.

   4. - Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante es a Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra entro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

   5. - Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección d la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución."

6. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Evelio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

7. El recurso formalizado por Evelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

2. Por vulneración de precepto constitucional, vulneración del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia consagrados por el artículo 24-2 de la Constitución.

3. Por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24-2 de la Constitución

4. Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado por los artículos 18 y 24 de la Constitución-

5. Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369-1º-5º del Código Penal.

6. Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal.

7. Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 20-1 del mismo texto legal.

8. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 27 de mayo de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de enero 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Preliminar

En la sentencia 198/2018, de 25 de julio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, se condenó a Evelio por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 22.689, 25 euros y abono de costas procesales.

La sentencia fue recurrida en apelación y confirmada por sentencia número 4/2019, de 1 de febrero de 2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Y frente a esta última sentencia se ha interpuesto el recurso de casación al que daremos respuesta a continuación y en el que se formulan siete motivos de impugnación.

Por razones de orden sistemático y para una mejor comprensión de nuestra respuesta alteraremos el orden de contestación de los motivos del recurso dando contestación en primer lugar al motivo de quebrantamiento de forma en la sentencia, continuando con el motivo en el que se ha cuestionado la legalidad y valor probatorio de las intervenciones telefónicas. Después daremos respuesta conjunta a los dos motivos del recurso relativos a la vulneración del principio de presunción de inocencia en la valoración de la prueba indiciaria para terminar con los tres motivos en que se censura la sentencia por infracción de ley.

1. Predeterminación del fallo

   1.1 En el primer motivo del recurso y por el cauce casacional del artículo 851.1 de la LECrim se censura la inclusión en los hechos probados de conceptos que predeterminan el fallo. En concreto, se alega ese vicio formal de la sentencia en los siguientes párrafos del relato fáctico:

   "(...) El acusado Evelio, mayor de edad y con antecedentes penales no cancelados, conociendo que lo que iba a ser comprado y transportado eran sustancias que causan grave daño a la salud se encargó de gestionarlas en los siguientes hechos...

   Asimismo se encargó de que la droga, Speed, que fue incautada el día 3 de Mayo de 2017, a las 20,15 horas en el taxi procedente de Zumárraga que ocupaba como usuario Sr. Landelino (a quien no afecta a la resolución) y cuya naturaleza aparece referida en el epígrafe A, se transportara desde Zumárraga a Pamplona en un taxi, al que llamó personalmente para que pudiera trasladarse a Pamplona la persona que la portaba (...)"

   Se argumenta que los verbos utilizados en el juicio histórico (encargar y gestionar) tienen similar significación que los empleados en el tipo del artículo 368 CP (traficar, promover, favorecer y facilitar), de lo que deduce el recurrente que el uso de tales vocablos no hace sino incorporar al relato fáctico una valoración jurídica de todo punto improcedente.

   Antes de dar respuesta a la queja conviene señalar que este motivo casacional incurre en causa de inadmisibilidad porque refiere una cuestión nueva que no fue planteada en el previo recurso de apelación y es criterio de esta Sala que las cuestiones no debatidas en la apelación no pueden ser planteadas ex novo en casación ( SSTS 862/2018, de 7 de junio, por todas)

   No obstante lo anterior daremos una breve respuesta a esta primera queja.

   1.2 Son numerosas las sentencias de esta Sala que reiteran que la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Para que haya predeterminación del fallo es necesario que en el relato fáctico se hayan utilizado expresiones técnicas en sentido jurídico. La doctrina de esta Sala incluye las siguientes: a) expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) expresiones que tengan valor causal respecto al fallo; d) y que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 1529/2004, de 27 de diciembre y 152/2006, de 1 de febrero, por todas).

   Por el contrario y como señala la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, no habrá predeterminación. Es válido que las expresiones del lenguaje común se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

   1.3 En el presente caso los verbos utilizados en el relato fáctico son propios del lenguaje común y no son ni siquiera coincidentes con los expresados en el tipo penal. Carecen de significación jurídica, son meramente descriptivos de la conducta realizada por el recurrente y han sido correctamente utilizados en la sentencia para describir los hechos probados.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

2. Intervenciones telefónicas

   2.1 En el cuarto motivo se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en el presente proceso y de las pruebas obtenidas y derivadas de dicha intervención, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución. Se trata de una queja que ha sido formulada de forma recurrente tanto durante el juicio como en el recurso de apelación y que ha sido objeto de respuesta en las dos sentencias que preceden a la que ahora dictamos.

   En el desarrollo argumental del motivo se afirma que en el oficio policial de 17/01/2017, que sirvió de base a la intervención se atribuía al recurrente funciones de dirección de un grupo dedicado a actividades ilícitas; que se habían realizado sobre él nuevas pesquisas después de su detención el 13/07/16; que varios agentes referían que terceros les habían dicho que el recurrente era al propietario de la droga, si bien ninguna de tales personas se ratificó en esas manifestaciones espontáneas. Se hace referencia también a una llamada a la empresa Quimbalance, si bien los interlocutores de esa llamada se identificaron como personas distintas al recurrente.

   Sólo con estos datos se acordó la intervención telefónica y, a juicio de la defensa, no es una base indiciaria suficiente que justifique la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones

   Se alega que las manifestaciones de terceros no son declaraciones; que los agentes no utilizaron ningún medio de investigación para determinar si lo que habían manifestado esas personas era verosímil; que la sentencia de apelación ha justificado la concurrencia de los presupuestos de excepcionalidad, proporcionalidad, necesidad, idoneidad y especialidad mencionando de forma hueca, sin contenido y se argumenta, en fin, que no se agotaron otros métodos de investigación distintos y menos invasivos antes de proceder a la injerencia en el derecho fundamental concernido.

   También se denuncia la obtención del IMEI de sus terminales telefónicos dado que con motivo de una actuación policial en la que el hoy recurrente entregó su teléfono móvil para que se comprobara si constaba su terminal figuraba como robada, los agentes obtuvieron el IMEI sin su autorización.

   2.2 En relación con la legalidad de las intervenciones telefónicas conviene precisar que el artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional.

   El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La necesidad de protección de este derecho fundamental justifica que la limitación de este derecho esté sujeta a límites y controles rigurosos. Por esa razón no toda clase de investigación penal justifica esta injerencia.

   El Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, en tanto que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. En la STC 167/2002, de 18 de septiembre se dijo que " (...) las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (...)".

   Generalmente las intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero para adoptarlas es insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada.

   Ahora bien, los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas.

   En la STS 567/2013, de 8 de mayo , hemos precisado esta doctrina señalando que "[...] el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia [...]" ( STS 913/2016, de 2 de diciembre ). Como señala la STS 203/2015, de 23 de marzo, con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, "(...) la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales (...)".

   Por ejemplo, si se señalan como indicios las vigilancias policiales, dichas vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente, ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. También hemos señalado que para dar cuenta de otras investigaciones judiciales no es preciso que el Instructor reclame su testimonio y lo una al procedimiento. También hemos dicho que el éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( SSTC 165/2005 , de 20 de junio y 259/2005, de 24 de octubre) y, utilizando el mismo criterio, el hecho de que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención. Sería el caso de una escucha basada en una testifical que aparece como creíble, en cuyo caso la intervención telefónica será válida y legítima por más que finalmente se acredite que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas. Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada.

   2.3 Sobre la base de estas consideraciones iniciales debemos abordar la queja que formula la defensa. El auto inicial de intervención telefónica, fechado el día 19/01/2017, tuvo como antecedente la información suministrada por la unidad de la Guardia Civil encargada de la investigación, contenida en oficio de la misma fecha (folios 1-19).

   En dicho oficio se daba cuenta de que el recurrente, Evelio, había sido objeto de una detención e ingreso en prisión en julio de 2016 por tráfico de drogas y pertenencia a organización criminal, en Diligencias Previas 37/2016, seguidas en el Juzgado de Instrucción 5 de Tudela, habiéndose ocupado en un registro domiciliario 5 paquetes conteniendo en total 6 kilogramos y 15 gramos de Speed (Metanfetamina) además de útiles y otras sustancias utilizadas para la distribución de drogas.

   La fuerza policial consideraba que, una vez puesto en libertad bajo fianza, el investigado había continuado dedicándose a esa actividad ilícita y era el líder de una organización dedicada a la distribución de esa sustancia en base a las siguientes gestiones:

   1. Entrevista en prisión con uno de los detenidos en la operación de julio de 2016, Alexander, quien confirmó a los agentes que Evelio era quien le suministraba la droga; que había conocido al Sr. Evelio en prisión; que conocía el trastero del Sr. Evelio, registrado en la anterior operación, y en el que se ocupó la importante cantidad de droga antes descrita.

   2. Localización de un piso franco del Sr. Evelio en la c/ DIRECCION001 NUM009 de Pamplona al que acudía otro investigado, Laureano, quien colaboraba con el anterior en la actividad ilícita y captaba a personas que se prestaban a servir de "mulas" para transportar droga desde Sudamérica a España.

   3. Entrevista en prisión con Alexander, investigado en las diligencias Previas 27/2016, del Juzgado 5 de Tudela, por delitos de falsificación y contra la propiedad industrial, que refiere su relación con el Sr. Evelio, reconociendo que participó en una operación de tráfico de drogas con un coche en funciones de lanzadera, en el que intervenido otro individuo, identificado como Eliseo, investigado por esos hechos en las Diligencias, hombre de confianza de otro investigado, Eusebio.

   4. Se da cuenta que en las Diligencias Previas 2980/2016, del Juzgado de Instrucción 4 de Pamplona, con motivo de la incautación de heroína en un domicilio los investigados, Federico y María, manifestaron en el momento de su detención de forma espontánea que guardaba la droga a Evelio. Federico, reconoce en esa entrevista que en tres ocasiones el Sr. Evelio le ha pagado la fianza para salir de prisión y que ha hecho varios viajes para transportar heroína por cuenta del Sr. Evelio

   5. Los envases en que guardaba la droga tanto Alexander como Federico y María eran similares a los utilizados por Evelio y que se intervinieron en su domicilio de la CALLE000.

   6. Se da cuenta de una operación realizada el 08/01/17 en la que se intervinieron 550 gramos de speed a Marcos quien manifestó a los agentes de la Guardia Civil que él nada tenía que ver con la actividad de tráfico de drogas y que la sustancia intervenía se la había dado en una partida de póker para que se la guardara Evelio

   7. Se da cuenta de la investigación realizada sobre la empresa Quimbalance, que comercializaba productos químicos susceptibles de doble uso en actividades lícitas pero también en la actividad de tráfico de drogas. Se comprueba que el propietario de esa empresa, que ofrece un amplio catálogo de productos químicos de doble uso así como balanzas de precisión, era una persona con antecedentes penales y que realizó varios envíos (se identifican hasta 12) a un familiar directo del Evelio, a Porfirio.

   Según se hizo constar en la sentencia impugnada, que dio una respuesta precisa a esta cuestión y cuyos argumentos compartimos, la petición de intervención telefónica tuvo como punto de arranque un dato contrastado, la evidencia de una operación de tráfico de drogas en que el recurrente fue detenido e ingresado en prisión por su actividad en la distribución de speed en una cantidad muy relevante. La policía sospechó que, una vez en libertad, el recurrente continuó con su actividad ilícita y para comprobar esa sospecha se puso en contacto con tres de los investigados quienes confirmaron a los agentes que Evelio era el dueño de la droga o el suministrador. Y para comprobar esas informaciones, la policía realizó gestiones adicionales localizando un piso franco e investigando la fuente de suministro de los productos químicos utilizados para la distribución ilícita.

   Por tanto, la policía no se limitó a formular unas sospechas genéricas sin base objetiva, sino que comunicó al Juzgado una información procedente de diversas fuentes de conocimiento. Así, la Policía Judicial dio cuenta de las manifestaciones realizadas por distintos investigados sobre su relación con el recurrente, comunicando la identidad de los informantes. Para valorar la suficiencia de esta clase de indicio no es necesario que la manifestación del testigo se documente en una declaración formal. Basta que se identifique la fuente, lo que permite al Juez, si lo estima procedente, comprobar la veracidad de la información.

   Además, la policía realizó comprobaciones adicionales diversas sobre lugares (piso franco), objetos (similitud de los envases utilizados en las distintas diligencias con los utilizados por el Sr. Evelio), personas (relación de las personas identificadas con actividades de tráfico de drogas) y fuentes de suministro (identificación de los envíos a un familiar del investigado), de forma que ofreció al Juzgado una información suficientemente precisa y fiable, susceptible de verificación posterior, sobre la actividad que desarrollaba el investigado.

   Por lo tanto y en conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, sino de una investigación policial basada en indicios plurales y con base objetiva.

   Se argumenta también que el auto que autorizó la injerencia fue una resolución judicial estereotipada, vacía de contenido, en la que no se justificó ninguno de los presupuestos que se exigen para la limitación de este fundamental derecho.

   No compartimos tampoco esta aseveración. El auto habilitante (folios 173-177), después de hacer en su primer fundamento una referencia general a las intervenciones telefónicas, contiene un segundo fundamento jurídico en el que se justifica la concurrencia de los presupuestos exigibles a esta clase de injerencia. Se precisó que se investigaba un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y siguientes del Código Penal; se reseñaron brevemente los indicios tomados en consideración para adoptar la decisión; se justificó sucintamente la idoneidad de la medida porque a través de la intervención podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés para la investigación; también se hizo referencia a su necesidad, dada la forma de comisión de los hechos y se justificó la proporcionalidad en consideración a la gravedad de los delitos.

   Ciertamente la motivación fue breve, pero suficiente y singularizada. Hemos reiterado que la motivación de una resolución de esta clase no requiere de una determina extensión. Lo que exige es que se exterioricen de forma particularizada las razones que justifican la injerencia y en este caso el auto habilitante contiene esas razones, razón por la que la pretensión de nulidad no puede tener favorable acogida.

   2.4 Por último, no es estimable tampoco la petición de nulidad de las intervenciones por obtención del IMEI sin autorización de los titulares de las terminales.

   De conformidad con el artículo 588 ter l) de la LECrim y dada la escasa relevancia de ese dato en relación con el derecho constitucional reconocido en el artículo 18.3 CE el consentimiento de los titulares no es necesario en tanto que la Policía Judicial puede utilizar cualquier artificio técnico para conseguir ese dato. Como se señala en la sentencia impugnada "si la Policía Judicial puede servirse de cualquier artificio técnico para acceder a los números de IMEI, no parece dudoso que pueda también servirse de la voluntaria exhibición del aparato por el portador accediendo a su petición, cuando no consta ni se alega el empleo para su consecución de fuerza, coacción, presión intimidativa o engaño".

   El motivo se desestima.

3. Supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.

   3.1 El recurso destina dos apartados (2º y 3º) a cuestionar la valoración de la prueba, afirmando como vulnerado el principio de presunción de inocencia. Dada la interrelación de ambos motivos procederemos a darles contestación conjunta.

   En el segundo motivo del recurso se alega que (i) se ha condenado únicamente en base a prueba indiciaria; (ii) que la sentencia de apelación no indica qué indicios han sido tomados en consideración; (iii) que los únicos indicios son los que se desprenden de la falta de explicación por parte del acusado del uso lícito de las sustancias compradas en Quimbalance, de la contratación de un taxi o del contenido de determinadas llamadas telefónicas. En esa tesitura se produce, a juicio de la defensa, una inversión de la carga de la prueba ya que lo que determina la fuerza probatoria de los indicios no son los propios indicios sino la falta de explicación del acusado.

   En el tercer motivo del recurso también se reprocha a la sentencia el quebranto de la presunción de inocencia, arguyendo que la prueba de cargo tomada en consideración no tiene un contenido incriminatorio suficiente para un pronunciamiento de condena y que el único indicio existente es el contenido de las conversaciones telefónicas, que no han sido objeto de audición en el juicio y que, además, han sido impugnadas.

   3.2 Antes de dar respuesta a este motivo resulta obligado precisar el ámbito de control que como tribunal de casación nos corresponde cuando se demanda un pronunciamiento acerca de si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación con una sentencia de apelación.

   La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de práctica de prueba que la ley dispone. En casación ya ni es posible la práctica de prueba, ni concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba por lo que el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba, que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 741.

   En definitiva, en la fiscalización de la revisión probatoria de la casación se hace precisa una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia. Por tal motivo, la doctrina de esta Sala de forma reiterada viene declarando que la función valoradora de las pruebas corresponde al tribunal de instancia, ante el que se practican las pruebas con publicidad, concentración e inmediación. Esa función se completa a través del recurso de apelación, que permite una revisión profunda de la valoración realizada inicialmente, incluso con la práctica excepcional de algunas pruebas adicionales, y, por último, a este tribunal de casación le corresponde comprobar si la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia se acomoda a criterios de racionalidad y si es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia en sus distintas facetas.

   3.3 Determinado el ámbito de nuestro control casacional daremos respuesta, en primer lugar, a la queja sobre el valor probatorio de las intervenciones telefónicas, que fue una prueba determinante y cuya validez se cuestiona porque las conversaciones no fueron objeto de audición durante el plenario, ya que ninguna de las partes lo pidió.

   El Tribunal Constitucional ha señalado, como punto de partida, que la aportación de las grabaciones íntegras y su disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc. Pero también ha precisado que la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas ( STC 72/2010 y 26/2010), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por "reproducidas" las transcripciones que se aporten.

   El máximo intérprete constitucional en la STC 26/2010, de 27 de abril, ha precisado lo siguiente: "(...) las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral (...)" (FJ 1).

   En la STC 128/1988, FJ 3, se precisa que "(...) no habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido. (...)".

   Parece, por tanto, que las grabaciones deben ser aportadas y deban ser sometidas a la contradicción del plenario, mediante audición o mediante simple aportación documental, posibilitando que las partes puedan formular las aclaraciones que correspondan a los interlocutores o a los agentes policiales que hayan intervenido en las diligencias correspondientes.

   En relación con la determinación de la identidad de los interlocutores, a falta de reconocimiento, no se exige necesariamente una prueba pericial de voz ya que la comprobación de este dato puede verificarse mediante prueba testifical, por la propia percepción del tribunal en el acto del plenario comparando la voz de la grabación con la del acusado o acudiendo a pruebas periféricas de corroboración, como pueden ser los seguimientos o comprobaciones realizadas a partir del contenido de las conversaciones ( en ese mismo sentido se pronuncia la STS 25/2008, de 29 de enero, con cita de otros procedentes SSTS 163/2003, de 7 de febrero o 1102/2002).

   Por último, la simple impugnación formal de una grabación no es circunstancia que impida la valoración bien del documento aportado, bien de la grabación oída durante el juicio. Su apreciación conjunta con el resto de pruebas determinará su fuerza convictiva.

   3.4 En el presente caso, según se puso de relieve en la sentencia impugnada aun cuando no se procedió a la audición de las grabaciones porque nadie lo propuso "ni en el curso de la instrucción ni en el acto del juicio oral llegó a poner aquel (el recurrente) en cuestión la titularidad de los teléfonos cuyos números se le atribuyen, ni la autoría o pertenencia a su propia voz de las manifestaciones registradas como suyas en ellos, y que tampoco impugnó la fidelidad de las transcripciones que las documentan o la autenticidad de sus contenidos". Por otra parte, la identificación del recurrente en las conversaciones se deduce con claridad de su contenido y de las diligencias practicadas con posterioridad a partir de las mismas, que concluyeron con la intervención de dos partidas de droga, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

   Por tanto, ninguna censura puede hacerse a la sentencia impugnada por haber valorado como prueba de cargo las conversaciones interceptadas.

   3.5 Sentado lo anterior, procede determinar si las distintas pruebas tomadas en consideración para el pronunciamiento de condena tienen un contenido incriminatorio suficiente o, si por el contrario, la insuficiencia probatoria determina, como se pretende en el recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   1. En relación con la droga incautada el día 09/05/2017 la sentencia de primera instancia refiere que se produjeron un flujo de llamadas entre el Sr. Evelio y el transportista y la suministradora en las que se relataban las gestiones que se iban realizando ese mismo día para la entrega y transporte de la mercancía, lo que permitió localizar el vehículo y proceder a la detención del transportista y a la incautación de la sustancia ilícita.

      En la sentencia de instancia el juicio de inferencia realizado fue el siguiente:

      "las citadas conversaciones unidas al hecho acreditado del viaje efectivamente realizado por el acusado Sr. Germán, la efectiva ocupación de droga en el vehiculo que conducía de vuelta desde Torreforta, revelan la participación activa del acusado Sr. Evelio en el transporte de la indicada droga al poner en contacto durante el mismo al acusado Sr. Germán y a la acusada Dña. Adoracion, pues no otra explicación existe de esas sucesivas conversaciones" .

   2. En relación con la droga incautada a las 20:15 horas del día 03/03/2017 en un taxi procedente de Zumárraga se acreditó que el Sr. Evelio contrató es día y a las 19:10 horas un taxi para que hiciera el traslado de una persona a Zumárraga, tal y como se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas. En este caso el juicio de inferencia fue el siguiente.

      "Esta prueba revela indubitadamente para esta Sala, que en relación con la droga incautada en el taxi procedente de Zumárraga, en el que iba el Sr. Landelino, el acusado Sr. Evelio llevó a cabo acciones de gestión su traslado y por su cuenta, dada la coincidencia espacial y temporal entre su llamada y la posterior interceptación del taxi, con una persona que procedía de Zumárraga con la droga".

      Además, y como un elemento indiciario adicional la sentencia de primer grado destacó lo siguiente:

      "Esta conducta de gestión vendría además avalada también por la llamada realizada por el acusado a la empresa Quimbalance, en petición de etanol y lactosa, llamada realizada en fecha 3 de marzo de 2.017 (folio 2.781) ), pues no debe olvidarse que dichas sustancias son empleadas para adulterar sustancias estupefacientes, como afirmó el agente NUM010, llamada concomitante en relación con el transporte de anfetaminas, (llamada que ratificó el indicado agente NUM011) y si bien no puede obviar la Sala el "uso dual" de esas sustancias, y también por tanto lícito, no consta que tuviera esa finalidad en modo alguno lícita, como complemento para deportistas".

      Concluye la sentencia de instancia argumentando que

      "En el caso de autos no sólo disponemos del contenido de las escuchas, sino que las mismas están relacionadas con la propia conducta constatada durante las conversaciones, así como por la propia incautación de la droga a los detentadores de ellas, que analizada toda la prueba en su conjunto permite concluir en la participación activa del acusado Sr. Evelio, aunque la misma le ocupara la sustancia".

      En la sentencia de apelación, por su parte, se dedicó el fundamento jurídico quinto, apartado 3º, para valorar la consistencia de los indicios y la racionalidad de la inferencia, dando respuesta a una queja similar a la que ahora se formula en casación. La sentencia de segunda instancia, asumiendo los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial, tuvo en consideración los siguientes hechos:

   1. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y la utilización de un lenguaje críptico dirigido a ocultar o disimular el verdadero sentido y propósito de los mensajes de las distintas conversaciones;

   2. La conexión temporal y espacial de las conversaciones con los lugares y horas de partida de los dos viajes;

   3. La relación antecedente de sus interlocutores entre sí y de todos ellos (salvo el taxista) con terceros vinculados con el tráfico de drogas, constatada por la conformidad de tres de ellos con los hechos;

   4. La interceptación de los dos viajes y la incautación de la droga que se transportaba en ambos vehículos;

   5. El hecho de que no se tratara de una conversación puntual u ocasional sino de todo un conjunto de conversaciones vinculadas con el desarrollo espacial y temporal de los hechos;

   6. La contratación del taxi para el traslado de la droga por un tercero a la localidad de Zumárraga;

   7. Como elemento de refuerzo la compra telefónica por el recurrente a Quimbalance el 02/03/17 de etanol y lactosa, sustancias que se utilizan para la manipulación y adulteración de algunas drogas, precisamente el día inmediatamente anterior al traslado del "speed" procedente de Zumárraga;

   8. Por último, la ausencia de una explicación verosímil y alternativa por parte del acusado del sentido y oportunidad de las conversaciones intervenidas.

      3.6 La sentencia de apelación, asumiendo la valoración de la sentencia de instancia, ha estimado que este conjunto de indicios son base probatoria suficiente para un pronunciamiento de condena, conclusión que estimamos correcta.

      Venimos reiterando que la prueba indiciaria es apta por sí desvirtuar la presunción de inocencia. Existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial ( SSTS 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas), en el bien entendido de que esta clase de prueba precisa de ciertas exigencias como las siguientes:

   1. La sentencia debe expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción.

   2. Los indicios deben estar acreditados y, en principio, deben ser plurales, si bien se admite la condena en base a un solo indicio cuando tenga una singular potencia acreditativa. Todos los indicios deben estar relacionados entre sí y converger en una misma conclusión.

   3. La deducción que se extraiga de los indicios debe ser razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia

   4. La sentencia debe dar cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

      En el presente caso la valoración de la prueba ha dado cumplimiento a todas y cada una de estas exigencias. Frente a lo que se indica en el recurso, la sentencia de apelación dio una contestación sólida, extensa y bien argumentada sobre la calidad convictiva de los indicios tomados en consideración y sobre el razonamiento seguido para establecer la conclusión fáctica que se expresa en los hechos probados.

      No hubo un solo indicio, como con desacierto se dice en el recurso, sino varios indicios relacionados entre sí y la sentencia no se sustenta en la compra de sustancias útiles para la distribución de drogas y en la falta de explicación del recurrente sobre el contenido de las conversaciones, sino en los indicios destacados por la sentencia (contenido y forma de las conversaciones, viaje del Sr. Germán, localización de los viajes, incautación de la droga, contratación del transporte de un taxi en el que se ocupó la droga, relaciones entre los distintos acusados, entre sí y con la actividad de tráfico de drogas, compra de sustancias utilizadas para la manipulación de la droga).

      La falta de una explicación coherente y verosímil sobre su intervención en las conversaciones telefónicas y sobre su contenido no es, por tanto, el fundamento de la condena, sino un elemento adicional tomado en consideración en la medida en que el recurrente no ha ofrecido una versión alternativa, coherente y razonable que permita cuestionar la solidez de la tesis acusatoria.

      En efecto, venimos reiterando que la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De ese mecanismo ni el silencio ni las explicaciones inverosímiles forman parte, porque no son premisas de la conclusión, ni elementos incorporados al proceso lógico, como indicios. La relevancia de un posible silencio explicativo o de una excusa inverosímil o abiertamente falsa tiene otra naturaleza, de carácter negativo, situada en una esfera diferente: si el ofrecimiento de una explicación, razonable en la medida en que presenta una alternativa posible y probable a aquella que en principio se desprende de los indicios constatados, aminora o incluso neutraliza la razonabilidad de esta última como conclusión lógica, es claro que la ausencia de tal explicación no tendría más relevancia que la de eliminar ese efecto neutralizador de la razonabilidad el proceso lógico. Pero no sustituye ni compensa lo que éste no sea capaz de producir a partir de los concretos indicios disponibles ( SSTS 309/2009, de 17 de marzo y 1736/2000, de 15 de noviembre).

      En este caso, lo que la sentencia viene a señalar al destacar la falta de una explicación convincente por parte del acusado es la ausencia de esa explicación no ha neutralizado enervado la relevancia y solidez de los indicios incriminatorios. No ha habido una inversión de la carga de la prueba sino una razonable valoración de los indicios acreditados que convergen en la conclusión fáctica acogida por la sentencia de instancia.

      El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. Juicio de tipicidad

   En el quinto motivo del recurso y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.5º del Código Penal. En breve síntesis se alega que en los hechos probados no se precisa la cantidad de droga intervenida por lo que no procede la aplicación de la agravación por notoria importancia.

   El presupuesto del que parte el motivo casacional no se ajusta a la realidad porque en el relato de hechos probados se hizo constar el tipo de sustancia intervenida y la cantidad y grado de pureza, por lo que el juicio histórico ha descrito unos hechos subsumibles en el tipo penal aplicado, en atención al tipo de droga, cantidad y grado de pureza.

   En efecto, el relato de hechos probados describe en su apartado B) la participación del acusado en cada una de las operaciones remitiéndose al apartado A) en el que se describe la incautación de droga en cada una de tales intervenciones. Y en este primer apartado se hace una descripción pormenorizada y precisa de la droga intervenida, peso y porcentaje de pureza.

   En relación con la primera de las operaciones se describe la incautación en los siguientes términos:

   "se encontró, una bolsita con cocaína oculta en el hueco de la palanca de cambios con un peso de 1 ,02 gramos y una pureza del 48,1% y un valor en el mercado de 66,34€ y otra bolsa oculta en el hueco del altavoz situado en la parte trasera derecha que contenía 289,86 gramos de heroína con una pureza del 12,9% ( 37,39 gramos puros) y un valor en el mercado de 6.605,52€ que acababa de obtener en Tarragona, así como 1 10€ en metálico y varios tickets de llamadas desde el locutorio de Torreforta".

   En relación con la segunda operación la descripción fue la siguiente:

   "sobre las 20,15 horas del día 3 de marzo de 2017, el citado taxi fue parado en el peaje de la autopista AP-15 en Zuasti, ocupándosele a Landelino tres bolsas conteniendo 1117,77 gramos netos con una pureza del 35,6/5 (397,92gramos) y 11,25 gramos con un 46% de pureza (5,18gramos) y un valor en el mercado de 16.083,83€. Dicha aprehensión dio lugar al P.A. n o 601/2017 seguido contra Landelino, ante el Juzgado de Instrucción n o 3 de Pamplona".

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

5. Grado de participación

   En el sexto motivo del recurso y por el mismo cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia de instancia la inaplicación del artículo 29 del Código Penal. En el desarrollo argumental del recurso se aduce que la actuación del recurrente se limitó en la primera operación a hacer llamadas para que dos personas se pusieran en contacto y en la segunda transacción se limitó a contratar un taxi para que recogiera a una persona. Entiende la defensa que estas actividades constituyen conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta verdaderos actos típicos y deben ser calificadas como complicidad.

   Esta cuestión no fue planteada ni debatida ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación, por lo que se plantea por primera vez si la acción desplegada por el hoy recurrente fue como autor o si, por el contrario, su contribución fue auxiliar y debe ser calificada como complicidad.

   En este punto, la doctrina constante de esta Sala (STS 245/2019, de 13 de mayo, por todas) parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y " per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado lo que se plantea ciertamente beneficia al reo pero no se trata de una cuestión que pueda ser apreciada sin dificultad y que se deduzca con claridad del relato fáctico. La distinción entre autoría y complicidad tiene siempre perfiles problemáticos, de ahí que el motivo resulte inviable.

   Por el contrario, lo que se deduce del relato fáctico es que la contribución del recurrente fue la propia del autor. Fue la persona que organizó las transacciones y tuvo un papel protagónico, de ahí que se contribución fuera principal y destacada, razón por la que con toda corrección ha sido calificada de autoría. No se limitó a gestiones auxiliares sino, que fue la persona que gestionó, organizó y planificó las transacciones de ahí que, conforme al criterio constante de esta Sala, su contribución al hecho sea la propia del autor

   En efecto, en distintas sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).

   El motivo se desestima.

6. Atenuante de drogadicción

   En el séptimo y último motivo del recurso se censura la inaplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal. Se destaca en el motivo que en la graduación de la pena debe tomarse en consideración que el recurrente venía consumiendo cocaína y que tal consumo era perjudicial para su salud, por lo que ese perjuicio no es otro que la limitación de su capacidad de decisión, lo que justifica la apreciación de la atenuante de referencia, interesándose la rebaja en un grado de la pena asignada al tipo penal aplicado.

   Este motivo adolece del mismo defecto procesal que el anterior. Se trata de una cuestión nueva cuyo planteamiento resulta inviable en casación por no haber sido formulada previamente en la segunda instancia. Y, en todo caso, al igual que en el motivo precedente, se trata de una pretensión que no se deduce del juicio histórico, de obligado respeto cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim.

   En los hechos probados y en relación con el hoy recurrente se declara lo siguiente:

   "El acusado Evelio está diagnosticado de un consumo perjudicial de cocaína, sin evidenciarse criterios de dependencia, y no se observan causas clínicas de tal entidad que modificasen sus facultades intelectivolitivas en el momento de cometer los hechos".

   A partir de esta declaración resulta inviable la pretensión de reconocimiento de una atenuante. Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio ; 1101/2005, de 30 de septiembre ; 1321/2005, de 9 de noviembre ; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre ; 444/2008, de 2 de julio ). Y también hemos precisado que no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre ; 842/2005, de 28 de junio ; 223/2007, de 20 de marzo ; 524/2008, de 23 de julio ‹ y 16/2009, de 27 de enero).

   En este caso se ha declarado probado que no había dependencia y tampoco afectación de las facultades mentales del sujeto y no se ha declarado probado que el consumo de drogas fuera factor motivacional para la acción delictiva. Estas razones justifican que se haya descartado la apreciación de la atenuación y justifican aún con mayor razón la improcedencia de rebajar la pena en un grado.

   El motivo se desestima.

7. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Evelio contra la sentencia número 4/2019, de uno de febrero de 2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García