STS 856/2021, 11 de Noviembre de 2021

El Juzgado Mixto nº 4 de Ayamonte incoó Procedimiento Abreviado con el nº 12/2018 contra Cornelio, Candido, Cecilio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 8 de noviembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- En hora no concretada pero comprendida en la madrugada del día 1 al 2 de Agosto de 2017 los acusados Cecilio Y Candido, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, y actuando de común acuerdo conducían los vehículos tipo todo terreno marca Toyota Land Cruiser matrícula ....-FHG y Toyota Land Cruiser matrícula ....-VCK, vehículos que previamente habían sido sustraídos por persona o personas desconocidas y que se hallaban en una nave del Polígono Industrial "Andrés Daza" sito en calle Boyeros y calle Recolectores parcela 6 de la localidad de Lepe. Los acusados circulaban con dichos vehículos con la finalidad de alijar sustancia estupefaciente a través de la costa, utilizándose para ello una embarcación semirrígida de doce metros de eslora carente de matrícula y con dos motores fuera borda marca Yamaha y SD de 4 tiempos y 300 CV cada uno de potencia y de propiedad desconocida, esta embarcación también se ocultaba en la mencionada nave, y fue botada al mar en las proximidades de la localidad de Isla Cristina en la tarde del 31 de julio de 2017. Sobre las 5'30 horas de la madrugada del 2 de agosto de 2017 los acusados tras estacionar previamente los vehículos antes citados en la zona de aparcamiento del chiringuito "Almalú" sito en la Playa del Hoyo de la localidad de Isla Cristina, comenzaron a alijar fardos de hachís traídos por personas desconocidas en la referida embarcación semirrígida, cuando minutos más tarde y alertados por la llegada de un dispositivo Policial, los dos acusados se dieron a la fuga a gran velocidad en sus vehículos con los fardos ya cargados y tras recorrer aproximadamente un kilómetro por la carretera A-5054 dirección Isla Cristina se introdujeron por un carril de tierra dejando abandonado los fardos de hachís en un lado del camino cubiertos con una lona, regresando minutos más tarde ambos acusados con sus vehículos a la nave donde debían llevar la droga, llegando en primer lugar el acusado Candido y minutos más tarde Cecilio, los cuales fueron detenidos a su llegada a la nave. En dicho camino fueron recuperados un total de 34 fardos de arpillera que contenían tabletas compactas de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un porcentaje de 11,7% de tetrahidrocannabinol, sustancia que arrojó un peso total de 1.024, 710 kilos que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta. Un gramo de la referida sustancia está valorada en Seis euros, la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 6.144.000 euros. La sustancia intervenida está incluida en las listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961. Se incautaron además de la citada embarcación, motores y droga; cuatro móviles, un remolque de embarcación y cuatro vehículos tipo todo terreno, Toyota Land Cruiser matrícula ....-TFT; Jeep Grand Cherokee matrícula H-....-UJ; Toyota Land Cruiser matrícula ....-VCK y un Toyota Land Cruiser, todos estos vehículos fueron entregados a sus legítimos propietarios en calidad de depositarios judiciales. SEGUNDO.- El acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables permaneció en la madrugada del citado día 2 de Agosto en el interior de la referida nave con la función de custodiar la misma y franquear la entrada a los otros acusados con los vehículos y la droga alijada, y al percatarse de la presencia del dispositivo policial intentó huir, siendo detenido por Funcionarios Policiales. TERCERO.- La nave en la que se custodiaba y ocultaba la embarcación semirrígida con sus motores, el remolque y los citados cuatro vehículos pertenecía a la mercantil SURAVAL SGR, la cual, con fecha 1 de Marzo de 2017 la alquiló por plazo de dos años al también acusado Victor Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 21 de Marzo de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla por delito Contra la Salud Pública a la pena de Un año de prisión, el acusado abonaba Ochocientos euros mensuales por el alquiler mediante ingreso en la cuenta designada a tal efecto por la entidad propietaria. Victor Manuel que carecía de recursos económicos suscribió dicho Contrato de Arrendamiento con el conocimiento y la finalidad de ceder la utilización de la nave al objeto de albergar todo lo indispensable para la perpetración de dicha ilícita operación de trafico de droga".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAR a Candido, Cecilio, Cornelio y Victor Manuel, los dos primeros como autores y los dos segundos como Cómplices, de un delito Contra la Salud Publica, ya definido, concurriendo en Victor Manuel la circunstancia agravante de Reincidencia y no concurriendo circunstancias modificativas en los demás acusados a las penas para los dos primeros de CINCO AÑOS de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos Multas de Siete y Seis Millones de Euros para cada uno de ellos; y para Cornelio de TRES AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos Multas de Tres Millones de Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de ellas de Quince días de privación de libertad; y para Victor Manuel de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos Multas de Cuatro Millones de Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de ellas de Un mes de privación de libertad; y costas procesales. Decretamos el comiso y destrucción de la droga y sus muestras y el comiso y adjudicación a la Mesa Nacional de la Droga conforme a la Ley 17/03 de la embarcación semirrígida incautada, los dos motores fuera borda marca Yamaha y SD de 300 CV, el remolque de embarcaciones, así como los cuatro móviles incautados y las tarjetas".

Contra indicada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de los anteriores acusados ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 10 de julio de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:

"Que desestimando los recursos de apelación formalizados por las representaciones procesales de D. Candido, D. Cecilio, D. Cornelio y D. Victor Manuel, impugnaciones todas ellas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en fecha 8 de noviembre de 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1 985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Candido, D. Cecilio y D. Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Candido , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., procede la nulidad del auto de fecha 14/7/2017 en el que se acuerda la autorización para entrar en la nave y la instalación de dispositivo electrónico de geolocalización en embarcación semirrígida, y del auto de fecha 21/7/2017 de ratificación de colocación en dispositivos en vehículos, por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 C.E.), por falta de motivación y fundamentación.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., y art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la C.E., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal.

Tercero.- De forma subsidiaria, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., por infracción del art. 66.1 (actual regla 6) del C. Penal y arts. 9.3, 120.3 C.E., al no estar motivada la individualización de la pena de 5 años de prisión impuesta, por haberse limitado la sentencia aducida como única justificación para la imposición de tal pena en el Fundamento de Derecho Quinto.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cecilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., procede la nulidad del auto de fecha 14/7/2017 en el que se acuerda la autorización para entrar en la nave y la instalación de dispositivo electrónico de geolocalización en embarcación semirrígida, y del auto de fecha 21/7/2017 de ratificación de colocación en dispositivos en vehículos, por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 C.E.), por falta de motivación y fundamentación.

   Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., y art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la C.E., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal.

   Tercero.- De forma subsidiaria, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., por infracción del art. 66.1 (actual regla 6) del C. Penal y arts. 9.3, 120.3 C.E., al no estar motivada la individualización de la pena de 5 años de prisión impuesta, por haberse limitado la sentencia aducida como única justificación para la imposición de tal pena en el Fundamento de Derecho Quinto.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cornelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., procede la nulidad del auto de fecha 14/7/2017 en el que se acuerda la autorización para entrar en la nave y la instalación de dispositivo electrónico de geolocalización en embarcación semirrígida, y del auto de fecha 21/7/2017 de ratificación de colocación en dispositivos en vehículos, por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 C.E.), por falta de motivación y fundamentación.

   Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., y art. 5.4 L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la C.E., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal.

   Tercero.- De forma subsidiaria, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., por infracción del art. 66.1 (actual regla 6) del C. Penal y arts. 9.3, 120.3 C.E., al no estar motivada la individualización de la pena de 3 años y 3 meses de prisión impuesta, por haberse limitado la sentencia a aducir como única justificación para la imposición de tal pena en el Fundamento de Derecho Quinto.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 10 de noviembre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Candido, Cecilio Y Cornelio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 10 de julio de 2019.

RECURSO DE LOS ACUSADOS Candido Y Cecilio.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LECRim., por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española, por falta de motivación y fundamentación.

Se refiere por los recurrentes que procede la nulidad del auto de fecha 14 de julio de 2017 en el que se acuerda la autorización para entrar en la nave y la instalación de un dispositivo de geolocalización en la embarcación semirrígida, que se encontraba en la nave, y del auto de fecha 21 de julio de 2017 de ratificación de colocación de los dispositivos geolocalizadores, que la policía colocó en dos vehículos que también se encontraban en la nave por razones de urgencia, pues ambas resoluciones se dictaron sin motivación que justificara la vulneración de los derechos de intimidad, secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

Pues bien, sobre esta pretensión de nulidad del auto habilitante para la entrada en la nave donde estaba la embarcación para colocar el dispositivo de geolocalización hay que precisar que fue planteado como cuestión previa en el juicio por las defensas, y sobre ello expuso el Tribunal de instancia que:

Investigaciones policiales que llevan a la existencia de una nave industrial en la localidad de Lepe donde en su interior existía unaembarcación semirrigida conocida como "planeadora" para el transporte de droga

"Acudamos en primer término al Auto de 14 de Julio de 2017 Resolución que es consecuencia del Oficio remitido al Juzgado por el Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (GRECO) de Cádiz/ Huelva que tiene atribuido la investigación de organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes en las referidas Provincias y en el ejercicio de esa función participaba al Juez Instructor que tenía conocimiento de la existencia de una nave industrial en la localidad de Lepe que podría estar siendo utilizada por una organización como base de operaciones con el objeto de llevar a cabo transportes de sustancias estupefacientes, que en el interior de la referida nave se hallaba una embarcación semirrigida conocida como "planeadora" con una longitud de unos catorce metros de eslora y provista de dos motores fueraborda y que por estas características, estas embarcaciones se utilizan para realizar la travesía que separa las costas de esta Provincia con Marruecos y que con la finalidad de tener un control sobre esta embarcación objeto de investigación se habían establecido sendos dispositivos de vigilancia por parte de funcionarios pertenecientes al Greco en los alrededores de la nave, constatándose que dicha nave estaba alquilada.

Resultados e identificación de las vigilancias policiales en torno a la nave y elementos indiciarios de su uso como instrumentos para el tráfico de drogas.

Y a continuación y de manera prolija se detallaban los resultados de esas vigilancias, llevadas a termino los días 15 y 18 de Junio y 2, 12 de Julio de 2017, afirmándose que de esa investigación previa resultaban elementos objetivos indiciarios para considerar la existencia de un delito Contra la Salud Publica", actividad ilícita en la que en esos primeros momentos se incluían a personas que posteriormente no fueron objeto de acusación y otras que aun no habían podido ser identificadas pero que habían sido observados efectuando actos de colaboración para esa presunta ilícita actividad y ante la posibilidad de que la referida embarcación fuese utilizada para el transporte de sustancias estupefacientes se solicitaba autorización Judicial para la instalación de un dispositivo electrónico de geo localización por un periodo de Tres meses.

En la primera de esas Vigilancias se relata que los Funcionarios NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 llevaron a cabo un dispositivo de esta naturaleza en las inmediaciones de la nave industrial y que sobre las 19 1 40 horas, se observa a un varón de tez morena de unos 40 años de edad. Esta persona, una vez se encuentra en la vía pública hace una visual de todo lo que se acontece a su alrededor, con el propósito de verificar si pudiera estar siendo observado como sale y entra de la mencionada nave, tras lo cual, se dirige a pie a un vehículo de la marca Volkswagen Golf de color negro con placa de matrícula .... BSZ, que encontraba estacionado en lugar", identificándose posteriormente a ese conductor como Hermenegildo.

En el segundo de los dispositivos de vigilancia, junio de 2017, intervinieron los Funcionarios NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, y tuvo por objeto las inmediaciones de la nave industrial observándose que en la puerta de la nave se encontraban dos vehículos y que en el interior había personas, así ruidos procedente de una lijadora y una amoladora y que uno de esos vehículos era de marca Renault Megane Scenic de color negro con placa de matrícula ....NQQ constando a nombre de Moises.

Los días 2 y 12 de julio de 2017 los funcionarios NUM001, NUM000 y NUM001 participan en esas vigilancias y observan como sobre las 18.45 horas del día 12 llegaba una furgoneta Citroen Berlingo matrícula G-....-Y, con dos varones en su interior, los cuales, tras estacionar frente a la nave, empiezan a sacar garrafas de llenas de combustible e introducirlas en la nave, al poco vuelven a salir con las garrafas ya vacías, se vuelven a montar en la furgoneta con dirección a la carretera N-431 dirección Cartaya" ."

Con ello, el Tribunal ya hace mención a las circunstancias de la investigación policial continuada alrededor de la nave por la existencia de datos del posible uso de la embarcación para el transporte de droga. A continuación se hace mención por el tribunal de instancia a la motivación del juez para el acceso a la nave para la inserción del dispositivo de geolocalización y refiere la existencia de motivación de la resolución a tal fin:

"Se valora a la luz del referido Oficio Policial la existencia de esa nave industrial como lugar y medio para la realización de operaciones con el objeto de llevar a cabo transportes de sustancias estupefacientes y se residencia la decisión en resultado de los varios dispositivos de vigilancia en los alrededores de la nave, añadiéndose por el Instructor que la utilización del dispositivo de geo localización "no tiene un directo desarrollo en el ámbito de la vida privada pues supone una embarcación semirrigida planeadora de 14 metros de eslora que dispone de dos motores fuera borda de 300CV de potencia cada uno, de habitual uso de acciones ilícitas" así como las características físicas de la nave "con las ventanas tapadas" y que esa nave conforme a los dispositivos de vigilancia "es alternada con discreción por diversas personas", se añade como fundamento para la adopción de la solicitada medida "la posible modificación de la situación de la embarcación como medio de ocultación o de uso especifico a las actividades de trafico de sustancias. En su consecuencia se reputó dicha Medida como idónea, necesaria y proporcional. El Instructor por el contrario motivadamente y analizando todas las circunstancias concurrentes aportadas en el Oficio Policial concluyó que debía adoptarse dicha medida de entrada en esa nave que no constituía el domicilio de persona alguna pues se deducían indicios racionales de criminalidad."

Al fundarse el motivo primero en queja ante la resolución del TSJ hay que reseñar que se reproduce en esta sede la misma queja casacional ya expuesta ante el TSJ y que fue rechazada por este apuntando que:

"Se centra en la ausencia de necesidad y proporcionalidad acreditadas que justifiquen la autorización para la entrada en la nave y balizamiento de la embarcación: en concreto, se incide en que la solicitud inicial de autorización formalizada por la Policía Judicial se basaba en un convencimiento sustentado en conjeturas y no respaldado por razones objetivas, derivado de unas vigilancias sobre algunos sospechosos, los principales de los cuales fueron después excluidos del proceso sobreseerse el mismo respecto de ellos, de manera que, según los apelantes, no aparecía acreditada de principio la necesidad ni la proporcionalidad de la medida en cuestión.

En el presente caso, la información dirigida al Juzgado de Instrucción por la Policía Judicial - Unidad de Drogas y Crimen Organizado se basa en la información obtenida por dicha fuerza sobre la posible utilización para operaciones de narcotráfico por vía marítima de una embarcación semirrígida, de las conocidas como planeadoras, depositada en una nave industrial sita en la localidad de Lepe; en una de las vigilancias llevadas a cabo se observa cómo dos varones llegan a la nave en una furgoneta, comienzan a bajar garrafas llenas de combustible y las introducen dentro de la nave, tras lo cual, pasados unos veinte minutos, salen de la misma portando las garrafas ya vacías, lo que lleva racionalmente a deducir que el combustible era destinado a abastecer la embarcación de cara a un próximo transporte, a lo cual se suma el ocultismo que muestra el hecho de que las ventanas y puerta de acceso a las oficinas de la planta baja de la nave habían sido tapadas por dentro, impidiendo así la visión de su contenido desde el exterior.

Asimismo la Policía, al entrar el día 21 de julio de 2017 en la nave industrial para la instalación autorizada del dispositivo GPS en la embarcación, constató en el interior del inmueble la presencia de cuatro vehículos todo terreno, todos ellos sustraídos a sus propietarios según la información obtenida por la fuerza policial, teniendo anuladas las luces de instrumentación -lo cual evita su fácil avistamiento en horas nocturnas- y careciendo de los asientos traseros, con lo que se ampliaba considerablemente su espacio hábil para carga. Semejante disposición, unida a las fundadas sospechas en torno a la embarcación, llevó razonablemente a la Policía a sospechar de la posible utilización en breve de los referidos vehículos para el transporte de un alijo, lo cual la condujo a la instalación de dispositivos localizadores en dos de los automóviles, uno de los cuales con matrícula ....-VCK que después sería conducido por el acusado D. Candido en la fecha de su detención tras comprobarse la realidad del alijo efectuado, instalación que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción mediante auto de 21 de julio de 2017. Esta segunda utilización de dispositivos, con su consiguiente aprobación judicial conforme a lo dispuesto en el art. 588 quinquies.b en su apartado 4, no es cuestionada específicamente por la parte apelante en cuanto a su urgencia a los efectos de aplicación de la referida norma, sino que se añade en la fundamentación del recurso en el marco de la impugnación de la acreditación inicial por la Policía en cuanto a las razones de necesidad y proporcionalidad."

En el presente caso existe una argumentación centrada en la investigación llevada a cabo por las Fuerzas y cuerpos de seguridad ubicada en operaciones de narcotráfico en base a informaciones que les llevan a realizar un previo control y examen de lo que ocurría en la nave objeto de examen y análisis, a fin de confirmar las iniciales sospechas acerca del uso de la nave como "planeadora" para el transporte de droga en la zona. Cierto es que en este tipo de casos de intervención judicial por medida de injerencia en una nave en donde está encerrada una embarcación que la policía tiene sospechas fundadas de su uso como "planeadora" en el transporte de droga exige esa previa investigación policial que tiene sus evidentes límites de ejecución en la forma de llevar a cabo las vigilancias en cuanto a evitar una aproximación más relevante policial de acercamiento por las dificultades para el éxito de una operación de vigilancia policial en un entorno donde se trata de evaluar el contenido que existe en lugar cerrado, como lo es una nave, pese a lo cual no fue detectada la presencia policial en las vigilancias, ya que de ser así se habría abortado la operación de la descarga de la droga en la playa que días después se iba a llevar a cabo como así ocurrió siendo aprehendido el hachís y detenidos los participantes en el operativo.

Debe entenderse que tanto el tribunal de instancia como el TSJ han motivado las exigencias de la suficiencia de la investigación previa que consta en el oficio policial para instar del juez la autorización de acceso a la nave para insertar el dispositivo de geolocalización. Precisamente, la queja dimana de que es, precisamente, en esa embarcación en donde se encuentra el alijo de hachis que se intervino por la fuerza actuante por la existencia del dispositivo de geolocalización cuya inserción en la misma se cuestiona por los recurrentes.

Hay que tener en consideración que las exigencias de la petición policial al juez de instrucción para la injerencia de acceso a la nave para la inserción del dispositivo de geolocalización data de la mínima investigación policial necesaria que se exige para graduar la proporcionalidad y necesidad de esa colocación del dispositivo, habida cuenta que no se trata de un vehículo de motor que esté estacionado en la vía pública y en el que sea más factible insertar el dispositivo por la vía del art. 588 quinquies, b.4 LECRIM por razones de urgencia y luego instar del juez la ratificación de esa instalación, que es lo que se lleva a cabo con los dos vehículos que estaban también en la nave donde se ubicaba la embarcación, y que, al fin y al cabo, es lo que ocurrió con el auto de 21 de Julio de 2017.

Esta Sala ya trató recientemente este tema en la sentencia del Tribunal Supremo 141/2020 de 13 May. 2020, Rec. 2749/2018, -referente en este tema del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización al considerar que una "confidencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde Villagarcía de Arosa a Ponferrada y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial. Se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ."

Hay que referir que en este caso se llevó a cabo la investigación ante el suministro de información de la existencia de la embarcación en la nave y su destino al tráfico de drogas, señalando el tribunal que "la utilización del dispositivo de geolocalización "no tiene un directo desarrollo en el ámbito de la vida privada pues supone una embarcación semirrigida planeadora de 14 metros de eslora que dispone de dos motores fuera borda de 300CV de potencia cada uno, de habitual uso de acciones ilícitas" así como las características físicas de la nave "con las ventanas tapadas" y que esa nave conforme a los dispositivos de vigilancia "es alternada con discreción por diversas personas", se añade como fundamento para la adopción de la solicitada medida "la posible modificación de la situación de la embarcación como medio de ocultación o de uso especifico a las actividades de tráfico de sustancias"".

Hay que hacer constar que la medida del juez de instrucción en la nave no se refiere a domicilio, sino a un lugar que por las características externas del mismo impedía de forma provocada la comprobación de su interior para evitar, precisamente, la visualización de las operaciones realizadas con la embarcación como se acabó comprobando, ya que, incluso, había vehículos de motor dispuestos, también, para ese transporte de la droga y sobre los que se insertaron los dispositivos validados por razones de urgencia por el juez. El acceso se lleva a cabo en una nave, donde los intervinientes en las operaciones de tráfico tenían ubicados los medios luego empleados en las operaciones de recogida y traída de la droga, primero en la embarcación y luego en los vehículos. Los agentes realizaron las vigilancias necesarias para comprobar el detenimiento, rigor y comprobación de que nadie les observaba para llevar a cabo sus operaciones, pese a lo cual los agentes pudieron realizar su trabajo sin ser detectada su presencia por los que actuaban. La disposición de la nave que alojaba a la embarcación se llevaba a cabo con claro ocultismo hacia el exterior, se detecta que se cargaba la nave para su próximo uso en esas operaciones, y refleja el TSJ que uno de los que llevaron el combustible para la embarcación, era precisamente el acusado Cecilio cuya relación con el alijo de droga se constató.

Es elemento fundamental el reflejado en la sentencia acerca de que "la decisión es resultado de los varios dispositivos de vigilancia en los alrededores de la nave, añadiéndose por el Instructor que la utilización del dispositivo de geo localización "no tiene un directo desarrollo en el ámbito de la vida privada pues supone una embarcación semirrigida planeadora de 14 metros de eslora que dispone de dos motores fuera borda de 300CV de potencia cada uno, de habitual uso de acciones ilícitas" así como las características físicas de la nave "con las ventanas tapadas" y que esa nave conforme a los dispositivos de vigilancia "es alternada con discreción por diversas personas". Se trata de elementos que contribuyen a formar un juicio de proporcionalidad en relación a la "suficiencia" de los indicios que resultan de la investigación y las lógicas precauciones que deben ser observadas por los agentes para evitar ser descubiertos.

Hay que hacer constar que se refiere en la sentencia del tribunal de instancia que "el agente de policía nacional nº NUM000 declaró que tenían indicios de que en el interior de aquella nave de Lepe había una embarcación semirrígida y establecieron unos dispositivos de vigilancia observando cómo varias personas llegaron hasta aquel lugar y varios vehículos y que un día llegó a la nave una furgoneta con dos personas y descargaron varias garrafas de gasolina adoptando medidas de seguridad motivo por el cual solicitaron la autorización para el dispositivo de geo localización.

Afirmó que la nave tenía una ventana clausurada y con un cartel de alquiler, añadiendo que la vigilancia del día 12 de julio y respecto de las garrafas de gasolina vieron a dos personas una de las cuales era el señor Cecilio, -actual recurrente-. El testigo expresó que no tenían dudas de la existencia de la embarcación el interior de la nave".

Existe una disposición de la embarcación para poder depositar y alojar la droga: las características de la misma se refieren a las utilizadas para la recogida y traída de droga por el mar en la zona donde se intervino la droga más tarde; se trata de distintas personas y vehículos que frecuentaban la nave, y el cargamento de gasolina para su inmediata utilización, lo que se justifica más tarde en la aprehensión de la droga días después de la última de las vigilancias y con el auto judicial ya de la autorización para la medida de colocación del dispositivo. La embarcación fue cargada de gasolina para su próxima utilización para recoger la droga.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 105/2011 de 23 Feb. 2011, Rec. 1974/2010:

"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"."

Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad. Existen datos que ponen a los agentes del Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (GRECO) de Cádiz/ Huelva que tiene atribuido la investigación de organizaciones dedicadas al trafico de estupefacientes en las referidas Provincias sobre la pista del posible uso de una embarcación ubicada en la nave, se llevan a cabo las vigilancias en la misma, y existen diversas personas y vehículos que llegan a la nave donde se encuentra la embarcación, que estaba preparada y modificada para poder alojar la droga, no una embarcación tradicional.

Se refiere que se trata de una embarcación semirrígida conocida como "planeadora" con una longitud de unos catorce metros de eslora y provista de dos motores fueraborda y que por estas características, estas embarcaciones se utilizan para realizar la travesía que separa las costas de esta Provincia con Marruecos. La nave estaba arrendada y era frecuentada por distintas personas. Existen medidas de autoprotección para evitar las vigilancias policiales, y la nave está dispuesta para impedir su visualización del contenido desde el exterior. Dos individuos la llenaron de combustible con dos garrafas que llevaron a la nave, al estar guardada la embarcación fuera del alcance de las miradas de terceros o posibles vigilancias, como aquí ocurrió, y las sacaron vacías, en lugar de hacerlo en lugar visible, siendo a los pocos días cuando se interviene la droga en el operativo policial dispuesto.

No se trataba de un vehículo de motor a utilizar en el desarrollo de la vida diaria de una persona, sino de una embarcación con una predisposición habilitada para el fin del transporte de droga, debidamente custodiada y encerrada en una nave, con presencia de distintas personas, con actitudes y medidas de autoprotección, y en una nave expresamente ocultada para evitar ser visualizada en su interior desde fuera.

Se trata de varios indicios expuestos por ambos tribunales y que, dadas las dificultades que existen en estos casos, y, sobre todo, por las especiales medidas de vigilancia interna y autoprotección de estas organizaciones que recogen la droga en el mar utilizando este tipo de embarcaciones, resulta notoria esta práctica y consolidados por su conexión los indicios que se han expuesto y que deben tener el carácter de mínimos para permitir la vigencia de la proporcionalidad de la medida adoptada, que lo es, no en un vehículo de uso diario, sino en una embarcación habilitada expresamente para el depósito de droga y en una nave oculta a la visión de terceros con ventanas tapadas, y medidas de autoprotección que es visitada en los días en los que se realizaron las investigaciones por diferentes personas y vehículos.

La colocación posterior de los dispositivos de localización en los vehículos se justificó en razón a la confirmación que dio el resultado de la investigación y la medida de injerencia al comprobar que en la nave había vehículos específicamente preparados, también, para el transporte de droga en su interior, lo que fue validado por el juez ante su inserción por razones de urgencia, dadas las características de la operación para evitar ser descubiertos los agentes por los intervinientes en el operativo delictivo relacionado con el transporte de drogas.

Hay que recordar que el TSJ refiere que:

"La Policía, al entrar el día 21 de julio de 2017 en la nave industrial para la instalación autorizada del dispositivo GPS en la embarcación, constató en el interior del inmueble la presencia de cuatro vehículos todo terreno, todos ellos sustraídos a sus propietarios según la información obtenida por la fuerza policial, teniendo anuladas las luces de instrumentación -lo cual evita su fácil avistamiento en horas nocturnas- y careciendo de los asientos traseros, con lo que se ampliaba considerablemente su espacio hábil para carga. Semejante disposición, unida a las fundadas sospechas en torno a la embarcación, llevó razonablemente a la Policía a sospechar de la posible utilización en breve de los referidos vehículos para el transporte de un alijo, lo cual la condujo a la instalación de dispositivos localizadores en dos de los automóviles, uno de los cuales con matrícula ....-VCK que después sería conducido por el acusado D. Candido en la fecha de su detención tras comprobarse la realidad del alijo efectuado, instalación que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción mediante auto de 21 de julio de 2017. Esta segunda utilización de dispositivos, con su consiguiente aprobación judicial conforme a lo dispuesto en el art. 588 quinquies.b en su apartado 4, no es cuestionada específicamente por la parte apelante en cuanto a su urgencia a los efectos de aplicación de la referida norma, sino que se añade en la fundamentación del recurso en el marco de la impugnación de la acreditación inicial por la Policía en cuanto a las razones de necesidad y proporcionalidad."

Consta en las actuaciones a los folios 1 y ss el contenido del oficio policial habilitante para el dictado del auto de fecha 14 de Julio de 2017 y en el mismo el grupo de respuesta especial contra el crimen organizado (GRECO) de Cádiz- Huelva señala que desde el mes de Julio está desarrollando actuaciones en la provincia de Huelva, constando en informes estratégicos que es una de las provincias donde existe más incidencia en el tráfico de drogas. Hacen referencia a que según las investigaciones llevadas a cabo por el GRECO han tenido conocimiento de que en una nave industrial ubicada en Lepe estaba siendo utilizada por una organización criminal para el traslado de droga desde Marruecos a Huelva y que en su interior se encontraba una embarcación-planeadora que son las que se utilizan por sus características para el transporte de droga, pudiendo llegar a transportar hasta 4.000 kg de sustancia ilícita y con una valor la embarcación de 100.000 euros, y que es una de las embarcaciones utilizadas que operan en el golfo de Cádiz. Añade que se han llevado a cabo dispositivos de vigilancia policial por agentes del grupo especial aportando en el oficio al juez instructor fotografías de la nave que han alquilado, explicando que es el operativo diseñado por estas organizaciones y utilizar a terceros que figuran en los contratos. Relatan las vigilancias policiales llevadas a cabo, haciendo constar que en los seguimientos se detecta que están haciendo acopio de abundante combustible y llevándolo a la nave para la embarcación, a fin de hacer los preparativos para una operación de droga. Relatan en el oficio los agentes la relación de personas y vehículos que acceden a la nave, todos de forma discreta y con medidas de vigilancia y sigilo. Así, en las conclusiones que aportan los investigadores al juez instructor se concluye que las personas que se citan y fueron vistas en la nave estaban colaborando en el transporte de droga desde Marruecos a Huelva, pero hacen constar que para el buen fin de la investigación precisaban la orden judicial para instalar el geolocalizador en la embarcación por si era trasladada desde la nave a otro lugar, perdiendo la pista del instrumento con el que iban a transportar la droga.

De esta manera, y examinando el instructor el oficio policial se dicta el auto de fecha 14 de julio de 2017 en el que se hace mención a todo el proceso de investigación con la mención de las personas que habían acudido a la nave, los vehículos, examen de patrimonio de Hermenegildo con ingresos de 6.000 euros brutos al año, quien alardea en redes sociales con fotografías con muchos billetes de 50 euros, siendo acompañado de Moises con antecedentes por tráfico de drogas. Con todo ello, y en base a las investigaciones previas policiales, el auto de injerencia está motivado y es proporcional en aras a seguir adelante con la investigación y facilitar la detección de los autores, lo que a los pocos días sucedió con la aprehensión de la droga que se transportaba en la embarcación.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LECRim., por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal.

Señalan los recurrentes que en la sentencia no se explican las razones que desde el punto de vista de la lógica y sano criterio llevaron a la Sala a la conclusión de los hechos declarados probados y a la condena de los acusados. Señalan que en el presente caso no ha existido prueba de cargo de contenido incriminatorio, y el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia no es racional y lógico, por lo que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. En la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Hay que señalar que en los hechos probados de la sentencia se recoge que:

"En hora no concretada pero comprendida en la madrugada del día 1 al 2 de Agosto de 2017 los acusados Cecilio Y Candido, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, y actuando de común acuerdo conducían los vehículos tipo todo terreno marca Toyota Land Cruiser matrícula ....-FHG y Toyota Land Cruiser matrícula ....-VCK, vehículos que previamente habían sido sustraídos por persona o personas desconocidas y que se hallaban en una nave del Polígono Industrial "Andrés Daza" sito en calle Boyeros y calle Recolectores parcela 6 de la localidad de Lepe.

Los acusados circulaban con dichos vehículos con la finalidad de alijar sustancia estupefaciente a través de la costa, utilizándose para ello una embarcación semirrígida de doce metros de eslora carente de matrícula y con dos motores fuera borda marca Yamaha y SD de 4 tiempos y 300 CV cada uno de potencia y de propiedad desconocida, esta embarcación también se ocultaba en la mencionada nave, y fue botada al mar en las proximidades de la localidad de Isla Cristina en la tarde del 31 de julio de 2017.

Sobre las 5'30 horas de la madrugada del 2 de agosto de 2017 los acusados tras estacionar previamente los vehículos antes citados en la zona de aparcamiento del chiringuito "Almalú" sito en la Playa del Hoyo de la localidad de Isla Cristina, comenzaron a alijar fardos de hachís traídos por personas desconocidas en la referida embarcación semirrígida, cuando minutos mas tarde y alertados por la llegada de un dispositivo Policial, los dos acusados se dieron a la fuga a gran velocidad en sus vehículos con los fardos ya cargados y tras recorrer aproximadamente un kilómetro por la carretera A-5054 dirección Isla Cristina se introdujeron por un carril de tierra dejando abandonado los fardos de hachís en un lado del camino cubiertos con una lona, regresando minutos más tarde ambos acusados con sus vehículos a la nave donde debían llevar la droga, llegando en primer lugar el acusado Candido y minutos mas tarde Cecilio, los cuales fueron detenidos a su llegada a la nave.

En dicho camino fueron recuperados un total de 34 fardos de arpillera que contenían tabletas compactas de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un porcentaje de 11,7% de tetrahidrocannabinol, sustancia que arrojó un peso total de 1.024, 710 kilos que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta. Un gramo de la referida sustancia está valorada en Seis euros, la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 6.144.000 euros.

La sustancia intervenida está incluida en las listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

Se incautaron además de la citada embarcación, motores y droga; cuatro móviles, un remolque de embarcación y cuatro vehículos tipo todo terreno, Toyota Land Cruiser matrícula ....-TFT; Jeep Grand Cherokee matrícula H-....-UJ; Toyota Land Cruiser matrícula ....-VCK y un Toyota Land Cruiser, todos estos vehículos fueron entregados a sus legítimos propietarios en calidad de depositarios judiciales.

El acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables permaneció en la madrugada del citado día 2 de Agosto en el interior de la referida nave con la función de custodiar la misma y franquear la entrada a los otros acusados con los vehículos y la droga alijada, y al percatarse de la presencia del dispositivo policial intento huir, siendo detenido por Funcionarios Policiales.

La nave en la que se custodiaba y ocultaba la embarcacion semirrígida con sus motores, el remolque y los citados cuatro vehículos pertenecía a la mercantil SURAVAL SGR, la cual, con fecha 1 de Marzo de 2017 la alquiló por plazo de dos años al también acusado Victor Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 21 de Marzo de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla por delito Contra la Salud Pública a la pena de Un año de prisión, el acusado abonaba Ochocientos euros mensuales por el alquiler mediante ingreso en la cuenta designada a tal efecto por la entidad propietaria.

Victor Manuel que carecía de recursos económicos suscribió dicho Contrato de Arrendamiento con el conocimiento y la finalidad de ceder la utilización de la nave al objeto de albergar todo lo indispensable para la perpetración de dicha ilícita operación de trafico de droga".

Pues bien, el TSJ ya desestimó este mismo motivo sustentado en fase de apelación señalando que:

"La prueba testifical de los agentes policiales actuantes, acorde con lo inicialmente expuesto en el atestado, muestra que, en la madrugada del día 2 de agosto de 2017, los funcionarios antes referenciados con números NUM004 y NUM000, en el marco de la investigación y seguimiento del previsible tráfico de hachís que iba a tener lugar con acceso por mar mediante el uso de la embarcación semirrígida descubierta en una nave industrial, comprobaron que dicha embarcación, tras haber navegado hasta Marruecos y vuelto de dicho país, atracaba en la playa del Hoyo de Isla Cristina, donde se hallaban los vehículos todo terreno con matrículas ....-VCK y ....-FHG, esta última correspondiente en realidad a otro automóvil, y vieron asimismo cómo varios individuos iban descargando fardos de hachís de la embarcación y los colocaban en los coches; que los conductores emprendieron la huida al percatarse de la proximidad de la fuerza policial, procediendo a desviarse en el camino y a descargar y camuflar la droga en una ladera; seguidamente, el automóvil ....-VCK se dirigió hacia la nave industrial y accedió a su interior, siendo interceptado en ese momento por los agentes que vigilaban el inmueble y comprobándose que el conductor del coche era el acusado D. Candido; a los pocos minutos llegó el también acusado D. Cecilio conduciendo el otro vehículo con matrícula instalada ....-FHG, siendo seguidamente intervenida la droga en el lugar donde había sido dejada.

Ello lleva a deducir racionalmente que ambos acusados eran quienes minutos antes habían llevado los automóviles al encuentro de la embarcación para proceder a la carga y transporte de la partida de hachís que ésta traía, formando parte por tanto de la cadena de tráfico como receptores de la droga y responsables de su traslado. Los acusados sostienen versiones exoneratorias similares entre sí, según las cuales un individuo conocido como " Chipiron" les había ofrecido 200 euros a cada uno por conducir un coche a la nave en cuestión. Esas manifestaciones resultan inverosímiles, no habiendo facilitado los hoy recurrentes en su día más datos para la eventual localización e investigación de ese tal Chipiron, y se contradicen con los detalles acreditados que acabamos de resaltar sobre la presencia de los vehículos en el alijo y carga de la droga momentos antes de ser interceptados cuando eran conducidos por ambos acusados recurrentes, careciendo de base alguna las conjeturas y sospechas manifestadas en el recurso sobre la presencia de los funcionarios policiales vigilando la playa adonde arribó la embarcación.

Por añadidura, debe resaltarse que ambos vehículos carecían de asientos traseros, habiendo sido así preparados para albergar una carga considerable que evidentemente consistía en el hachís objeto de la operación, y carecían asimismo de luces de instrumentación con la consiguiente facilidad de camuflaje en horas nocturnas; además, como antes hemos indicado, el acusado D. Cecilio había sido avistado a mediados de julio cuando acudió a la nave industrial provisto de garrafas llenas de combustible cuyo contenido quedó en la nave, destinado sin duda a abastecer a la embarcación semirrígida para su utilización en transporte de la carga.

La sentencia de primera instancia llega a la conclusión inculpatoria en base especialmente al resultado de la prueba testifical según expone, detallando el contenido de la misma y expresando así los datos obtenidos mediante ella que acabamos de concretar, datos que demuestran la participación de ambos recurrentes en la operación de tráfico aquí enjuiciada".

Así, hay que tener en cuenta que declaran en el juicio los agentes que intervienen en el operativo de la detención y que relatan lo que más tarde se refleja en los hechos probados en torno a que el recurrente Sr. Cecilio ya había sido visto cargando la embarcación de combustible, precisamente para este operativo; que fueron los dos recurrentes los que acudieron a recoger la droga y salieron huyendo para dejar escondida la droga y regresar a la nave donde fueron detenidos; sus vehículos estaban dispuestos específicamente para la carga de la droga; sus conductores eran los que habían recogido la droga y que fueron detenidos en la nave, así como recuperada la droga en el lugar en el que la habían dejado tras recogerla por quienes la llevaron desde la embarcación utilizada para este fin.

La sentencia de instancia recoge que "el agente nº NUM000 señaló que él y el otro compañero se ocultaron en la playa donde se recibió el cargamento de droga y vieron como llegaban dos vehículos todoterreno que los identificaron plenamente como aquellos que habían visto en el interior de la nave y llegaron hasta el agua y que llegaron a escuchar el ruido de los motores de la embarcación y en ese momento actuaron los vehículos y salieron a gran velocidad de la playa con dirección a la carretera".

Añade el Tribunal de instancia que "El Agente de la Policía Nacional NUM004, Inspector Jefe señaló que tras comprobar que embarcación se mueve", establecieron a su vuelta un dispositivo comprobando como dos vehículos todo terreno accedían a la playa, llegando a escuchar el motor de La referida embarcación, y que los dos vehículos salieron procedentes de ese lugar del alijamiento a la carretera en donde tomaron un camino y dejaron la droga, que los vehículos cogieron direcciones distintas, uno Isla Cristina y otro La Antilla, que este ultimo lo siguieron y se dirigió directamente a La nave en donde detuvieron al conductor y posteriormente al llegar el segundo vehículo también procedieron a la detención de su conductor, que esos dos vehículos eran los que se hallaban en el interior de la nave, que esa operación de alijo duraría unos cuatro o cinco minutos, que la droga fue hallada en el referido camino, que abrió la nave una persona que intento darse a la fuga pero lo persiguieron y lo detuvieron, que esos vehículos tenían desmontados los asientos y la parte frontal y lateral, que los fardos incautados fueron 34".

El recurrente expone una extensa argumentación sobre la doctrina de esta Sala sobre la presunción de inocencia, pero debe hacerse notar que existe prueba de cargo suficientemente reflejada por el Tribunal de instancia y analizado por el TSJ la racionalidad de la valoración probatoria.

Nótese que resulta clara la intervención en los hechos de los recurrentes quienes circulaban con los vehículos que intervienen en los hechos y en donde se carga la droga, que la dejan en un lugar escondida y se dirigen a la nave donde son detenidos. Los agentes que intervinieron en el operativo exponen todo lo acontecido en el plenario. Se trata de un operativo preparado ad hoc para esta actuación, cuando previamente, además se había llenado de combustible le embarcación por el sr. Cecilio, que es uno de los que interviene en el operativo de recogida de la droga que se había desembarcado hasta que son detectados por los agentes que estaban ya vigilantes de toda la operación. La prueba de cargo es suficientemente explicada por ambos tribunales, y correcto el juicio de suficiencia de la racionalidad de la valoración llevado a cabo por el TSJ. Además, fue intervenida posteriormente la embarcación utilizada referente a la investigación, dato importante indiciario y conclusivo.

La circunstancia de que no detuvieran a otras personas que había en la embarcación, o a otros que allí actuaron no altera la valoración de la prueba respecto a los ahora recurrentes condenados, ya que se trata de las prioridades del sistema operativo en el que se optó por seguir a quienes se llevaron la droga. Lo mismo ocurre con la circunstancia de que no se pudiera detener a los que descargaron la droga tras huir, porque la destreza de los recurrentes en llevar a cabo el operativo de bajar la droga de los vehículos no puede ser argumento que les beneficie, por lo que los hechos probados señalan que "los dos acusados se dieron a la fuga a gran velocidad en sus vehículos con los fardos ya cargados y tras recorrer aproximadamente un kilómetro por la carretera A-5054 dirección Isla Cristina se introdujeron por un carril de tierra dejando abandonado los fardos de hachís en un lado del camino cubiertos con una lona, regresando minutos más tarde ambos acusados con sus vehículos a la nave donde debían llevar la droga, llegando en primer lugar el acusado Candido y minutos mas tarde Cecilio, los cuales fueron detenidos a su llegada a la nave. En dicho camino fueron recuperados un total de 34 fardos de arpillera que contenían tabletas compactas de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un porcentaje de 11,7% de tetrahidrocannabinol, sustancia que arrojó un peso total de 1.024, 710 kilos que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta. Un gramo de la referida sustancia está valorada en Seis euros, la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 6.144.000 euros."

El recurrente postula que los agentes no estaban en el lugar de llegada de la droga y que solo estaban esperando en la nave, lo que no se colige de las declaraciones de los agentes, ni de la propia localización de la droga que es encontrada tras haber perseguido los agentes a los vehículos y llevar a cabo el recorrido antes expuesto ante la pericia y rapidez de desplazamiento de los vehículos utilizados por los recurrentes, lo cual no altera la convicción del tribunal acerca de la certeza de lo que contaron los agentes que intervinieron. La circunstancia de que no se pudiera detener a más personas según el modus operandi expuesto no altera que concurra prueba suficiente en razón a enervar la presunción de inocencia que concurre en este caso respecto de los recurrentes.

El motivo se desestima.

3.- De forma subsidiaria, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRim y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por infracción del artículo 66.1 (actual regla 6) del Código Penal y artículos 9.3 y 120.3 de la CE, al no estar motivada la individualización de la pena de 5 años de prisión impuesta.

Se cuestiona por los recurrentes la motivación de la pena impuesta.

Señala al respecto el TSJ que "La sentencia razona la concreción de la pena de prisión en su Fundamento de Derecho quinto, con remisión a la penalidad legalmente prevista en los preceptos del Código Penal que regulan la acción enjuiciada y refiriéndose además en concreto al quebranto que causa el delito cometido por los apelantes en la integridad de la salud pública, bien jurídico protegido por la tipificación penal. Efectivamente, se trata de una conducta de tráfico de estupefacientes en cantidad considerable 1.024,71 kilogramos - introducido en nuestro país por vía marítima desde la costa marroquí; es razonable por tanto la imposición de la pena tipo elevada en dos grados como permite el art. 370.3 0 del Código Penal, pena que la Sala provincial ha fijado en su mitad inferior, más próxima al límite mínimo que al medio, siendo inadmisible pretender, como hace la parte recurrente, que semejante conducta se salde con la imposición de una pena de 3 años y 1 día, aplicable al porte de 2,5 kilogramos de hachís sin más circunstancias."

Hay que señalar que los hechos probados recogen que "fueron recuperados un total de 34 fardos de arpillera que contenían tabletas compactas de color marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un porcentaje de 11,7% de tetrahidrocannabinol, sustancia que arrojó un peso total de 1.024,710 kilos que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta. Un gramo de la referida sustancia está valorada en Seis euros, la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado ilícito un valor de 6.144.000 euros."

Señala el Tribunal que "En la necesaria individualización de las penas y partiendo de los parámetros de pena lógicos previstos en los artículos 368, párrafo Quinto del articulo 369 y tercero del articulo 370 y la concurrencia en el caso de Victor Manuel de dicha circunstancia agravante y en atención además de la afección generada por este delito en el bien jurídico protegido, la salud publica, y a los referidos parámetros de legalidad exigidos por los citados preceptos, estimamos que las privativas de Libertad para los autores deben concretarse en cinco años de Prisión y para los cómplices en tres años y nueve Meses para Victor Manuel; y de tres años y tres rneses para Cornelio."

Pero, también, hay que hacer constar que se utilizó una embarcación para el transporte de la droga. Por ello, la concurrencia de las agravaciones (hay notoria importancia y extrema gravedad) y uso de la embarcación no determina que prospere la petición del recurrente de aplicar la pena superior en un grado por la vía del art. 370 CP, sino que los hechos son sumamente graves atendiendo el dispositivo llevado a cabo, la cantidad de droga intervenida y el grave daño que hubieran causado con la distribución del volumen de sustancia estupefaciente. (En un caso semejante sentencia del Tribunal Supremo 679/2013 de 25 Jul. 2013, Rec. 10182/2013).

La justificación de la penalidad se cohonesta con la redacción de los hechos probados y con la fundamentación jurídica en cuanto al operativo llevado a cabo, el uso de la embarcación, la droga intervenida y la disposición para su distribución que no permite aplicar la propuesta del recurrente de aplicar solo la subida en un grado, ya que se ha fijado la pena, - como fija el TSJ- en su mitad inferior, más próxima al límite mínimo que al medio, lo que conlleva a la desestimación del motivo. La pena es proporcional a la gravedad del hecho descrito y analizado en la sentencia en cuanto a los elementos concurrentes que determinan la proporcionalidad del quantum de pena.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL ACUSADO Cornelio.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LECRim., por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española, por falta de motivación y fundamentación.

El recurrente denuncia la nulidad del auto en el que se acuerda la autorización para entrar en la nave y la instalación de un dispositivo de geolocalización en la embarcación semirrígida, que se encontraba en la nave, y del auto de ratificación de colocación de los dispositivos geolocalizadores en dos vehículos que también se encontraban en la nave, realizada por Fuerza actuante por razones de urgencia.

Este motivo ya ha sido analizado en el FD nº 2 de la presente resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 LECRim., por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia y, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.5 y 370.3 del Código Penal.

Señala el recurrente que no ha quedado acreditado por falta de prueba de cargo de contenido incriminatorio, que tuviera relación alguna con la droga intervenida, ni que tuviese conocimiento de la actividad a la que se dedicaban los vehículos, que llegaron a la nave en la que se encontraba, por lo que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, por lo que no puede mantenerse su condena ni siquiera a título de cómplice, como ha hecho la Audiencia Provincial de Huelva.

Pues bien, ante el alegato de la presunción de inocencia señala el TSJ ante el mismo motivo de apelación ante ella planteado que:

"Como acredita la prueba testifical reiteradamente aludida, en la madrugada del 2 de agosto de 2017 D. Cornelio se hallaba en la nave industrial utilizada como base de operaciones para la gestión del alijo de droga finalmente intervenido, esperando la llegada de los vehículos que habían cargado la partida de hachís traída a la playa desde Marruecos partida cuyos conductores habían tenido que dejar oculta en el camino al notar la proximidad de la Policía - y que, efectivamente, abrió la puerta y franqueó la entrada al automóvil ....-VCK cuando llegó conducido por D. Candido, intentado darse a la fuga el recurrente cuando entró la Policía en ese momento y presentándose poco después en el mismo inmueble el otro vehículo ....-FHG guiado por D. Cecilio. Consta por tanto su función de guarda de la nave y de recepción de los vehículos que debían haber llevado a la nave el cargamento, lo cual supone una participación en el entramado delictivo al menos como cómplice según ha calificado la sentencia recurrida.

No es creíble la explicación autoexculpatoria dada por el acusado en el sentido de que el tal " Chipiron", al que aluden también los coacusados D. Candido y D. Cecilio, le ofreció 200 euros por abrir la nave para guardar coches, teniendo en cuenta además la temprana hora a la que se hallaba el acusado en la nave esperando la llegada de los vehículos y el marco de actuación global en que tenía lugar dicha espera, cuando los automóviles venían de cargar los mil kilogramos de hachís introducidos en la costa onubense por la embarcación previamente guardada en la misma nave industrial. Al igual que los otros dos coacusados aludidos, el apelante D. Cornelio se abstiene de proporcionar datos que permitan la identificación e investigación de ese supuesto " Chipiron".

La presunción de inocencia ha sido contrarrestada y la tutela judicial efectiva no ha resultado vulnerada en cuanto la Audiencia dictó una resolución motivada y fundada en derecho."

Consta el seguimiento de la fuerza actuante de todo el operativo diseñado y el carácter inconsistente de la cita de una persona a la que ninguno de los recurrentes identifica como el que les había dicho todo lo que tenían qie hacer para recoger la droga y depositarla en la nave, siendo este el encargado de recibirla y abrir la nave cuando llegaran los vehículos, rebajando el tribunal el nivel de participación en este recurrente al dejarlo como cómplice.

Recordemos que consta en los hechos probados que:

"El acusado Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables permaneció en la madrugada del citado día 2 de Agosto en el interior de la referida nave con la función de custodiar la misma y franquear la entrada a los otros acusados con los vehículos y la droga alijada, y al percatarse de la presencia del dispositivo policial intentó huir, siendo detenido por Funcionarios Policiales".

El recurrente fue detenido en la operación. Consta por el TSJ que "cuando llegó conducido por D. Candido, intentado darse a la fuga el recurrente cuando entró la Policía en ese momento y presentándose poco después en el mismo inmueble el otro vehículo ....-FHG guiado por D. Cecilio. Consta por tanto su función de guarda de la nave y de recepción de los vehículos que debían haber llevado a la nave el cargamento".

Es condenado como cómplice por su menor ámbito de responsabilidad participativa, pero estaba en el lugar donde es detenido cuando realizó la misión que le habían encomendado y colaborativa en el entramado de los que intervinieron en la operación. Existe prueba bastante y valorada por el Tribunal, así como el análisis del TSJ ante el alegato de este mismo motivo.

Hay que señalar que la graduación participativa en este caso no es de autoría, sino de complicidad, e incluso esta Sala, entre otras, sentencia Tribunal Supremo 49/2021 de 22 Ene. 2021, Rec. 958/2019 ha señalado al respecto que:

"En distintas sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo)."

También en la sentencia del Tribunal Supremo 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 añadimos que:

"Recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo 649/2013 de 11 Jun. 2013, Rec. 1652/2012 que "los meros actos colaborativos en ejecución de actos relativos al tráfico de drogas tienen encaje en la complicidad y no en la autoría. Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998, 24.4.2000)."

Está correctamente ubicada la actividad colaborativa del recurrente en el diseño operativo, por lo que el tribunal lo rebajó a la complicidad.

El motivo se desestima.

3.- De forma subsidiaria, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRim y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por infracción del artículo 66.1 (actual regla 6) del Código Penal y artículos 9.3 y 120.3 de la CE, al no estar motivada la individualización de la pena privativa de libertad impuesta.

Se queja el recurrente de la falta de motivación de la pena impuesta de tres años y tres meses de prisión, accesoria y multa.

Sobre ello tenemos que remitirnos a lo fijado en el FD nº 4 respecto a la valoración de loa presupuestos que inadmiten la postulada subida en un solo grado, y no en dos que conlleva a la desestimación del motivo.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes.