STS 649/2013, 11 de Junio de 2013

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados que citamos en nuestros antecedentes, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación, ocho de ellos, planteando algunos temas comunes que serán objeto de estudio conjunto. De cualquier modo quiere dejarse constancia que, como se relata en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida, todos los acusados admitieron su participación criminal en grado de autoría en la comisión de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a excepción de la defensa de Erica , que postulaba la complicidad de su conducta, y que todos confesaron y reconocieron los hechos imputados por el Ministerio Fiscal en el juicio oral, lo que obviamente mediatiza la queja sustancial que realizan en esta sede casacional, relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas, como veremos seguidamente.

SEGUNDO.- La defensa de Lorena formaliza un primer motivo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y sin dilaciones indebidas, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que hoy ha sido proclamada legislativamente en el art. 21.6º del Código Penal , tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio.

Esta cuestión es tratada por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto. La resultancia fáctica de tal resolución judicial nos relata históricamente unos hechos sucedidos a lo largo de los meses centrales del año 2010 (fundamentalmente, mayo y junio de 2010). Si tomamos en consideración que los acusados son nada menos que quince personas, que una de ellas fue declarada en rebeldía, que hubo de repetirse la fase intermedia respecto a ella, que la causa tiene más de tres mil folios, y que es consecuencia de una serie de operaciones policiales a las que después nos referiremos (Rompedor, Cenizo, Ghost, y Furia, la actual), mal puede considerarse, como argumentan los jueces «a quibus», que invertir tres meses en resolver un recurso frente a una resolución judicial interlocutoria puede entenderse una dilación indebida que dé lugar a una atenuante, cuando las penas, en la mayoría de las ocasiones, se han ajustado hacia las mínimas imponibles, dada la posición de cada uno en la trama criminal, y que la Audiencia ha tomado en consideración para todos ellos el reconocimiento de los hechos, si bien que no propiamente como atenuante, sí como circunstancia referente de mitigación de la pena. En concreto, el Auto recurrido era de fecha 10-1-2011, el recurso fue presentado el día 27-1-2011 y la Audiencia lo resolvió mediante Auto de 11-3-2011. De modo que no se ha producido dilación extraordinaria alguna, y en consecuencia, este motivo tiene que ser desestimado, así como igualmente el tercero, que es un correlato de tal censura casacional, pero desde la perspectiva de la ordinaria infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

TERCERO.- En el segundo motivo de Lorena se invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , nulidad que reprocha del Auto de fecha 6 de abril de 2010, al punto que refiere que dimana de unas escuchas anteriores, que se han originado en el curso de las D.P. 5190/07, declaradas nulas por la Audiencia de Palma (Sección Primera).

Ante todo hay que señalar, como igualmente lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al rechazar este motivo, que de todos modos se habría roto la conexión de antijuridicidad al mostrarse conformes con el relato de hechos imputado por la acusación, por parte de todos los acusados, ya que incluso Erica que no lo hizo, no lo fue por discrepar de su secuencia real de los hechos, sino por conceptuar su actuación a título de participación en concepto de cómplice.

La confesión, pues, de todos ellos en el ámbito del plenario rompe la conexión de antijuricidad, si la hubiera habido, ya que como justificaremos después tampoco ha existido nulidad alguna en el dictado del Auto cuestionado.

Y es que, como ha tratado el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, entre otras, en STC 136/2006, de 8 de mayo de 2006 , siguiendo la doctrina dimanante de las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4 , y 184/2003, de 23 de octubre , F. 2, ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados , al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición , las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» ( STC 161/1999 , F. 4).

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, la STC 81/1998, de 2 de abril , conocidamente estableció una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. «Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo».

Por último, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia (realmente, de inferencia) acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose tal control a la comprobación de la razonabilidad del mismo.

Por nuestra parte hemos dicho ( STS 1487/2005, de 13 de diciembre ), lo siguiente:

1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad».

En palabras de la STC 161/1999 de 27 de septiembre , es la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras «tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...». Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 154/1999 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la STS 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

En suma, como ya dijimos en la STS 1203/2002 de 18 de julio , será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

Y, por último, como se lee en la STC 81/1998 , habrán de valorarse los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

Incluso las resoluciones más exigentes con este conflicto constitucional (cf. STS 403/2005, de 23 de marzo ), no pueden por menos de admitir que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso que ahora resolvemos, no podemos sino advertir que la confesión judicial se efectuó en el ámbito del plenario, y en consecuencia, con pleno conocimiento de la postulada ilegitimidad de la fuente original, razón por la cual ahora no puede cuestionarse la legalidad constitucional de la fuente.

Aún así, y de cualquier forma, observamos que se llevaron a cabo las siguientes investigaciones sobre introducción de droga en las Islas Baleares, concretamente en Ibiza. En las citadas D.P. 5190/07, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, denominada «Operación Rompedor», ciertamente el Auto de fecha 21 de noviembre de 2007 se declaró nulo por la Audiencia, Sección Primera, por falta de previa investigación policial, pero que atendiendo al resto de la prueba practicada, se condenó a cuatro de los siete acusados. La «Operación Cenizo» da lugar a las D.P. 3433/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, y que en base al oficio de fecha 23-9-2008 se dicta el Auto de intervención telefónica de fecha 25-9-2008. La «Operación Ghost» tiene lugar en el marco de las D.P. 3326/09, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, de las que resulta un oficio policial solicitando unas escuchas, fechado a 14-8-2009, que tenía por base la declaración de uno de los detenidos en la «Operación Cenizo», adjuntándose copia de la misma, y el dictado del correspondiente Auto el día 25-8-2009. En esta causa, la propia Sección que ahora dicta la sentencia recurrida condenó en trámite de conformidad a los acusados. De estas diligencias se aportó por el Ministerio Fiscal, durante se celebraba el juicio oral en esta causa, y para evitar dilaciones, los testimonios de los autos y copias de los oficios, que son analizados por la Sala sentenciadora de instancia, para llegar a la conclusión de que no tienen relación alguna con las primeras declaradas nulas, ya que esta operación que ahora se juzga se denominó «Operación Furia», el oficio policial es del 31 de marzo de 2010, y está basado en las imputaciones realizadas por un sospechoso en dependencias policiales, así como las conversaciones intervenidas en el transcurso de la «Operación Ghost», citándose cuarenta conversaciones con sus respectivas transcripciones, aportándose datos concretos de las distintas personas que se consideran indiciariamente parte de esta trama criminal, dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes. Nos remitimos al citado oficial policial. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza dictó el Auto cuestionado de fecha 6 de abril de 2010, autorizando las escuchas telefónicas. Es por ello que no traía de modo alguno causa esta autorización de la correspondiente a la dictada en las D.P. 5190/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, que fueron declaradas nulas por la Audiencia.

En consecuencia, y volviendo a insistir en que la confesión y admisión de hechos por parte de todos los acusados en el curso del plenario, ha roto la denominada conexión de antijuridicidad -que por cierto nunca existió en esta causa-, es por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo cuarto, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca como infringida la circunstancia 7ª del ar. 21 del Código Penal, y ello desde una doble perspectiva. En primer lugar, sobre la base de una inexistente «circunstancia analógica de vulneración de derechos fundamentales», que con solamente su enunciación, basta para constatar lo inapropiado de su cita, pues, obvio es decirlo, la infracción de derechos fundamentales arrastra la nulidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente, como se dispone en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero desde luego no puede servir para aminorar la respuesta penal que sea procedente, como si de una especie de injusto de menor entidad se tratara; y en segundo lugar, se alega en el curso de esta censura casacional la indebida no apreciación de la circunstancia analógica de confesión de los hechos, siendo así que, como acertadamente expone la Audiencia, la confesión tardía tuvo lugar ya en el plenario, y no produjo efecto alguno para facilitar la investigación, que es su fundamento, ni sirvió tampoco para colaborar con la extensión material de la misma, llevando a nuevas detenciones o a la obtención de pruebas desconocidas hasta el momento, pues si la utilidad del reconocimiento es inexistente, no es posible apreciar la atenuante, razón por la cual no puede ser estimada como tal, pero sirvió, en cambio, como también razonan los jueces «a quibus» para aminorar la pena que les era imponible, con base precisamente en esa actitud final de asunción de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, reconociendo su autoría material.

QUINTO.- En el motivo quinto, y con anclaje estrictamente constitucional, alegando la infracción del art. 120.3 de la Constitución española , pero también legal, invocando la infracción de los arts. 66.1.6 ª y 72, con relación al art. 368, todos ellos del Código Penal , el recurrente se queja de que la sentencia recurrida no cumple con un canon mínimo de motivación en punto a la determinación de la pena.

Los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) hoy regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ).

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico noveno, argumenta que en orden a la determinación de la pena lo va a concretar rebajando sustancialmente las solicitadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, pero que tiene que partir de una cantidad no desdeñable de sustancias estupefacientes que la trama empleó en el curso de sus actividades delictivas, teniendo en cuenta los varios grupos de partícipes que cometieron los hechos, así como la responsabilidad de cada uno de ellos, junto a otros datos, como el papel desempeñado por estos mismos, en sus diferentes escalones, el arrepentimiento y confesión prestado en el juicio oral, de manera que realiza distintos grupos de pena a los que adscribe a cada uno de los acusados para su fijación.

En consecuencia, el motivo no pude prosperar.

SEXTO.- En cuanto a los recursos de Marco Antonio y Bernardo , el primer motivo se renuncia, el segundo es coincidente con el primer motivo de Lorena , por lo que a él nos remitimos para su desestimación, el tercero, es coincidente con el segundo de tal recurrente, el cuarto, es idéntico al tercero, el quinto, al cuarto de Bletre, y el sexto al quinto, por lo que igualmente han de correr la propia suerte desestimatoria, de manera que a las razones expuestas ut supra nos remitimos.

Por consiguiente, desestimamos ambos recursos.

SÉPTIMO.- Erica , en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , y reclama la correlativa inaplicación del art. 29. En suma, esta recurrente, que reconoció su participación criminal en el plenario, mantiene ahora como lo hizo en tal acto procesal, que su intervención lo fue a título de complicidad y no de autoría, aspecto éste en el que era imputada por el Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Sin embargo, la conducta de la ahora recurrente no parece que pueda considerarse como de menor entidad, o de mínima colaboración, sino que a tenor de los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce utilizado por el autor de esta censura casacional, Erica contactó el día 11 de junio de 2010 con otra acusada ( Eva María ), ofreciéndole realizar un viaje desde Madrid a Ibiza a cambio de 1.450 euros, y para ello la puso en contacto con otro de los componentes de la trama, resultando de todo ello que transportó droga en el interior de su cuerpo (concretamente 33 envoltorios cilíndricos, que contenían 193,48 gramos de cocaína).

Con estos hechos, no puede mantenerse que la figura de quien recluta correos humanos que arriesgan su vida para transportar droga en el interior de su organismo pueda considerarse de mera complicidad ante el delito, ni menos de tratarse de un comportamiento accesorio de terceros. La promoción del delito resulta patente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- El primer motivo de Eugenio , es coincidente con el segundo de Lorena , y por consiguiente, a él nos remitimos para su desestimación. Por el segundo motivo, en cambio, este recurrente trae a este ámbito decisional una cuestión más novedosa, y lo hace desde una perspectiva constitucional, invocando la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, de manera que alega que no puede tomarse en consideración la prueba pericial sobre el análisis de la sustancia intervenida, ya que no se procedió a la lectura del informe pericial en el juicio oral. Pero siendo así que tal informe fue ratificado en el plenario por sus autores, y que el recurrente reconoció la realidad de los hechos que le eran imputados, no puede ahora traer esta cuestión a esta sede casacional, cuando ni siquiera nos ha ofrecido la razón de su disentimiento con las conclusiones de los dictámenes aludidos. Lo propio hemos de señalar del motivo siguiente, el tercero, en donde se queja de la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, siendo así que reconoció los hechos en el plenario, no pudiendo ahora contradecir tal postura procesal.

El recurso no puede prosperar.

NOVENO.- El primer motivo de Ignacio ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, y en definitiva, debe ser estimado. Mantiene el autor del recurso que no puede imponerse al acusado una pena mayor que la interesada por el Ministerio Fiscal, que era la única acusación en este proceso, y que lo hizo en cuantía de tres años y tres meses de prisión y multa de doce mil euros, siendo así que la sentencia recurrida le ha impuesto una pena de tres años y seis meses de prisión e idéntica multa, y que por lo tanto es superior a la solicitada.

Como se estableció en nuestro Acuerdo Plenario de 20 de diciembre de 2006, " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

Habiéndolo hecho así el Tribunal sentenciador, procede la estimación del motivo y el dictado de una segunda sentencia en este sentido, en la que impondremos la pena mínima de tres años, habida cuenta de las alegaciones que formula en el motivo siguiente, el segundo, sobre la base de una atenuante de drogadicción que, aun no concurriendo, deben ser tomadas en consideración para la individualización penológica correspondiente, en función del informe del médico forense.

DÉCIMO.- Mauricio plantea en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida «inaplicación» de los arts. 21.1 en relación con el 20.2, ambos del Código Penal .

Al estar viabilizado este motivo por estricta infracción de ley, se han de respetar los hechos probados, bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º LECrim .) que aquí se ha de traducir en desestimación.

En el relato histórico de la sentencia recurrida se expone que este recurrente se encargaba de custodiar la cocaína que le entrega otro de los integrantes de la trama, con objeto de guardarla, como actividad previa a su distribución a terceros, por lo que igualmente tenía como cometido el llevar la contabilidad de los beneficios de tal actividad, al punto que se ocuparon en su domicilio, 221,83 gramos de cocaína, junto a varios trozos más con un peso de 122,33 gramos, hallándose igualmente en su poder 2.300 euros procedentes de su venta a terceras personas, dos teléfonos móviles y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades. No es, pues, una delincuencia funcional, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal al impugnar esta queja casacional.

El Tribunal sentenciador argumenta que no hay base propiamente para la estimación de la concurrencia de una atenuante de drogadicción, a los efectos del art. 21.2 del Código Penal , pero que tiene en cuenta tal adicción para la determinación de la individualización penológica, y que incluso si en ejecución de sentencia se pretende la suspensión de la pena para ingreso en un centro de deshabituación, conforme a las posibilidades que ofrece el art. 87 del Código Penal , se encuentra en posición favorable para la activación de tal mecanismo legal.

Aquí hemos de mantener que no habiendo base en los hechos probados, y tomando en consideración el encauzamiento del motivo, éste no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- La recurrente Mercedes fue interceptada en el aeropuerto de Ibiza, a la salida del avión procedente de Madrid, transportando oculto en el interior de su cuerpo 33 envoltorios cilíndricos, en los que trasportaba 319,31 gramos de cocaína, de un valor en el mercado de 19.037 euros, operación que realizaba por cuenta de Marco Antonio , Lorena , Eugenio y de Bernardo . En sus motivos de contenido casacional, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende que se declare la atenuante de confesión o colaboración con las autoridades, bien se estime que su actuación se enmarcaba en una situación de estado de necesidad, por haber realizado estos hechos para subvenir a su precaria posición económica, o en último caso, se puedan integrar en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , tras su modificación por LO 5/2010, de 22 de junio.

Ninguna de tales perspectivas pueden ser estimadas. La primera -atenuante de colaboración- porque ya hemos señalado precedentemente sus dificultades al resultar de una confesión tardía, pero sustancialmente porque carecería de cualquier practicidad en esta recurrente, puesto que se le ha impuesto la pena mínima posible.

Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad, reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre , merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( SS 23-1 y 13-2-1998 , 30-10-1998 , 26-1 , 4-3-1999 y últimamente, 231/2002 , de 15 de febrero).

En consecuencia, el motivo no puede estimarse. Y finalmente, la conducta consistente en el trasporte de droga en la cuantía indicada por vía aérea y en el interior del organismo, no puede ser considerada de menor entidad a los efectos del art. 368.2º del Código Penal , por lo que el recurso ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Se imponen las costas procesales a los recurrentes, a excepción de Ignacio , dada la estimación parcial de su queja casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Ignacio , contra Sentencia núm. 60/12 de 31 de mayo de 2012, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Lorena , Marco Antonio , Bernardo , Erica , Eugenio , Mauricio y Mercedes , contra Sentencia núm. 60/12 de 31 de mayo de 2012, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia, por cada uno de sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza incoó P.A. núm. 4/11 por delito contra la salud pública contra contra Mercedes , nacida el día NUM003 de 1985, con NIE núm. NUM018 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Eva María , nacia el día NUM019 de 1974, con NIE núm. NUM020 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Marco Antonio , nacido el día NUM000 de 1972, con NIE núm. NUM021 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Lorena , nacida el día NUM001 de 1984, con NIE núm. NUM022 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Bernardo , nacido el día NUM000 de 1972, con pasaporte dominicano núm. NUM023 , natural de República Dominicana y sin antecedentes, Eugenio , nacido el día NUM002 de 1974, con NIE núm. NUM024 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Carlos Antonio , nacido el día NUM004 de 1940, con NIE núm. NUM025 , natural de Repúblidca Dominicana y sin antecedentes penales, Mauricio , nacido el día NUM009 de 1976, con NIE núm. NUM026 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Ignacio , nacido el día NUM007 de 1977, con NIE núm. NUM027 , natural de República dominicana y sin antecedentes penales, Abilio , nacido el día NUM012 de 1972, con DNI núm. NUM028 , natural de Ribarroja de Turia (Valencia) y sin antecedentes penales, Camilo , nacido el día NUM016 de 1978, con DNI núm. NUM029 , natural de Eivissa (Baleares) y sin antecedentes penales, Estanislao , nacido el día NUM015 de 1980, con DNI num. NUM030 , natural de Eivissa (Baleares) y sin antecedentes penales, Ildefonso , nacido el día NUM031 de 1989 con DNI núm. NUM032 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, Nazario , nacido el día NUM033 de 1973, con DNI núm. NUM034 , natural de San Antoni de Portmany (Baleares) y sin antecedentes penales, y Erica , nacida el día NUM035 de 1978, con NIE núm. NUM036 , natural de República Dominicana y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 31 de mayo de 2012 dictó Sentencia núm. 60/12 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Lorena , Marco Antonio , Bernardo , Erica , Eugenio , Ignacio , Mauricio y Mercedes , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar a Ignacio en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida pero a la pena de tres años de prisión e idéntica pena de multa con la consecuencia correspondiente a su incumplimiento dispuesta en la sentencia de instancia.

Que manteniendo demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, se impone a Ignacio como autor del propio delito ya definido, la pena de tres años prisión e idéntica pena de multa con la propia consecuencia inherente a su incumplimiento dispuesta en la sentencia de instancia. Se ratifican los demás extremos del fallo recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.