STS 43/2018, 25 de Enero de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Enero 2018
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución43/2018

RECURSO CASACION (P) núm.: 10745/2016 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 43/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 25 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10745/2016, interpuesto por D. Ismael representado por la procuradora Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Cancho Candela contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 17 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Plácido y Dª Otilia representados por el Procurador D. Félix del Valle Vigón bajo la dirección letrada de Dª Miriam Mayal Martín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 7 de Vilanova i La Geltrù instruyó sumario 3/2015, por delito continuado de abusos sexuales y agresión sexual contra Ismael , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 18/2015 sentencia en fecha 17 de octubre de 2016 con los siguientes hechos probados:

Primero.- El procesado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, a partir del verano de 2007 y habitualmente en su propio domicilio con una frecuencia semanal, aprovechando que era tío por matrimonio con la hermana de la madre de Bernarda , nacida el NUM000 /1999, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y valiéndose de la relación que existía en el seno familiar y a cambio de regalos, le realizaba fotografías desnuda, besándole en la boca, le tocaba el pubis y la vagina, animándole a que le tocara el pene hasta que llegaba a eyacular.

Segundo.- Sobre 2008 ó 2009, cuando la menor Bernarda tenía 9 años, el procesado para conseguir su satisfacer (sic) sus deseos lascivos la amedrentó diciendo que si no accedía a sus propósitos le iba a hacer daño, aumentando así la frecuencia de los encuentros consistiendo los mismos en tocamientos en pubis y vagina, masturbaciones de la menor al procesado que llegaba a introducir su pene en la boca de la menor.

Tercero.- Desde el año 2012 y hasta el 1 de abril de 2015, cuando la menor Bernarda contaba entre 12 y 15 años, el procesado Ismael frente a la negativa verbal de la menor de seguir accediendo a sus pretensiones con decidido propósito de atemorizarla y conseguir sus objetivos, le dijo que en caso de no seguir cumpliendo con sus peticiones publicaría en las redes sociales fotografías que tenía, bien de ella desnuda bien en actitud claramente sexual, y que le haría daño tanto a ella y como a su familia, procediendo así en el domicilio del procesado, en el camping donde pasaban las vacaciones, en un piso que le dejaba un amigo sito en la CALLE000 , n° NUM001 - NUM002 NUM003 de Roquetes en la localidad de Sant Pere de Ribes (titularidad de Dionisio ), en el coche u otros lugares de los que obtenía su uso el procesado besaba a la menor, le realizaba tocamientos, le besuqueaba sus zonas púbicas, le introducía su pene en la boca y en el ano llegando a eyacular en su interior, como así aconteció en el referido piso sobre las 16:30 horas del día 1 de abril de 2015.

Tercero.- Los progenitores de la menor Bernarda , Plácido y Otilia , reclaman por los daños morales sufridos aquella.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos a Ismael como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales y de un delito continuado de agresión sexual, ambos precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta, y comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años por el primer delito y a las de doce años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años por el segundo de ellos; debiendo indemnizar a Bernarda en setenta y cinco mil euros (75.000 €) por daño moral, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Establecemos para con Ismael la medida de libertad vigilada por período de diez años que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

Abónese para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo permanecido en prisión provisional por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días»

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Ismael que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de ley art. 849.1 de LECr . Se ha vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 y 17 de la CE en relación con el art. 120 de la CE que exige motivación de las sentencias, puesto que aunque aparece en la sentencia la condena a determinada pena, en concreto del art.192.2 CP , no estamos de acuerdo con ese criterio. Además se viola el art. 72 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena. SEGUNDO.- Infracción de ley del art. 849.2 LECr . Error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruidas las partes la representación de la acusación particular presentó escrito impugnando el recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al motivo primero y apoyó el segundo motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de enero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . 1. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 , a Ismael como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales y de un delito continuado de agresión sexual, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta, y comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años, por el primer delito; y por el segundo delito a las penas de doce años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años por el segundo de ellos; debiendo indemnizar a Bernarda en setenta y cinco mil euros (75.000 €) por daño moral, indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C .

Se estableció para el acusado la medida de libertad vigilada por período de diez años que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

  1. Los hechos objeto de condena , expuestos resumidamente, consistieron en que el procesado, Ismael , a partir del verano de 2007 y habitualmente en su propio domicilio con una frecuencia semanal, aprovechando que era tío de la menor Bernarda , nacida el NUM000 /1999, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y valiéndose de la relación que existía en el seno familiar y a cambio de regalos, le realizaba fotografías desnuda, besándola en la boca, y le tocaba el pubis y la vagina, animándola a que le tocara el pene hasta que llegaba a eyacular.

    Sobre 2008 o 2009, cuando la menor Bernarda tenía 9 años, el procesado, para conseguir satisfacer sus deseos lascivos la amedrentó diciendo que si no accedía a sus propósitos le iba a hacer daño, aumentando así la frecuencia de los encuentros, consistiendo los mismos en tocamientos en pubis y vagina, y masturbaciones de la menor al procesado, que llegaba a introducir su pene en la boca de la menor.

    Desde el año 2012 y hasta el 1 de abril de 2015, cuando la menor Bernarda contaba entre 12 y 15 años, el procesado, ante la negativa verbal de la menor de seguir accediendo a sus pretensiones, con decidido propósito de atemorizarla y conseguir sus objetivos, le dijo que en caso de no seguir cumpliendo con sus peticiones publicaría en las redes sociales fotografías que tenía, bien de ella desnuda bien en actitud claramente sexual, y que le haría daño tanto a ella como a su familia. Mediando estas advertencias, procedió el procesado en su propio domicilio, en el camping donde pasaban las vacaciones, en un piso que le dejaba un amigo, en el coche y en otros lugares, a besar a su sobrina, a realizarle tocamientos, a besuquearle sus zonas púbicas y a introducir su pene en la boca y en el ano, llegando a eyacular en su interior, como así aconteció en el referido piso sobre las 16:30 horas del día 1 de abril de 2015.

  2. Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de dos motivos, oponiéndose al recurso la acusación particular, y adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal.

PRIMERO

1. En el primer motivo del recurso, sin cita de precepto procesal alguno, se invoca la infracción del art.192.2 CP desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los arts. 24 y 17 en relación con el art. 120, todos ellos de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia, habida cuenta que se le condena a dos penas de inhabilitación especial del derecho a la patria potestad previstas en el art.192.2 CP , discrepando el recurrente de su imposición y de la carencia de individualización ( art. 72 del Código mismo texto legal).

Especifica la defensa de que en la sentencia se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de patria potestad, tutela, guarda y curatela de seis años para cada delito, sin que figure la explicación de esa imposición punitiva y sin citarse siquiera el art. 192.2 CP .

Considera que no está fundamentada la aplicación de este precepto, puesto que el condenado es padre de una menor, Inmaculada , con la que no ha tenido ningún problema, y cuya guarda y custodia la tiene la madre, debiendo el padre conservar el derecho de la patria potestad por ser ajena la hija a los hechos aquí enjuiciados y estar centrada la conducta sexual delictiva del penado únicamente en la persona de su sobrina, que ha sido la única víctima de los hechos.

También aduce la parte recurrente que es necesaria la individualización judicial de la pena y que se tengan en cuenta tanto las circunstancias que conciernen al grado de culpabilidad del autor, como los factores que hacen referencia a su grado de peligrosidad delictiva para determinar si es necesaria la inhabilitación de la patria potestad.

Señala el acusado que ambos aspectos -culpabilidad y peligrosidad delictiva- deben armonizarse: la pérdida de patria potestad tiene un fin resocializador y esto hay que conjugarlo con la magnitud de la pena, la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor, y aunque la conducta del penado ha sido muy importante en estos tres últimos aspectos, el fin resocializador de la pérdida de la patria potestad no cabe aquí, y ello porque el contacto con su hija ha sido el equiparable a un buen padre, por lo que la peligrosidad delictiva en este aspecto no se va a reproducir.

El impugnante afirma que se presume que el padre no hará buen uso de la patria potestad sin que exista ninguna prueba de que la haya ejercido indebidamente hasta el momento, omitiendo aspectos favorables para el imputado en un ejercicio indudable de ejercicio de facultades discrecionales por parte del juzgador.

  1. La pretensión que formula la defensa no puede prosperar en este caso, ponderando para ello la forma en que se desarrolló el juicio y la circunstancia concreta de que el acusado admitiera como ciertos los hechos objeto de acusación, y su defensa mostrara su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, a la que previamente también se había adherido la acusación particular.

En tales condiciones, resulta razonable que el Tribunal de instancia no razonara de forma específica la imposición de la pena de inhabilitación especial del acusado para el ejercicio de la patria potestad durante un tiempo de seis años, dado que la defensa había expuesto su conformidad con la imposición de esa pena, conformidad a la que no se opuso el acusado al tomar la última palabra al final del juicio.

Así las cosas, se considera incoherente que ahora se formule recurso de casación por falta de motivación de una pena con la que la defensa estuvo conforme en el acto del plenario, determinando ello que el Tribunal entendiera que no era necesaria una especial fundamentación sobre una pena relativa a la privación de una facultad muy personal del acusado, cual es el ejercicio de la patria potestad sobre una hija menor de edad que no es la persona que fue víctima del delito contra la indemnidad sexual.

A la razón que se acaba de exponer, ya de por sí suficiente para desestimar el motivo, ha de sumársele también la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a alcanzar la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que «... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».

Al trasladar este criterio al caso concreto objeto de juicio, se comprueba que la defensa del acusado no solicitó en el tiempo de trámite previsto para solicitar una aclaración de sentencia que se motivara la pena de inhabilitación del acusado para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de seis años para cada uno de los delitos, omisión que resulta coherente con su adhesión en la vista oral a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal. Por el contrario, sí se considera una incongruencia que, después de esa adhesión y de dejar transcurrir el tiempo para solicitar una aclaración de sentencia, alegue ahora a través del recurso de casación la falta de motivación de la sentencia sobre un aspecto concreto con el que estuvo conforme en el acto del juicio. Esta conformidad derivó en una sentencia que, lógicamente, no entró a motivar las penas que el propio defensor del acusado estimó acordes a derecho.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo del recurso, con cita procesal del art. 849.2º de la LEcrim , invoca la defensa la existencia de error en la apreciación de la prueba, al entender que en el presente caso se debe aplicar la doctrina jurisprudencial que excluye una doble responsabilidad criminal en una misma continuidad delictiva; de modo que no cabría en este caso la condena por dos delitos contra la libertad sexual, debiendo condenarse solamente por uno de ellos. No podría, pues, condenarse por un delito continuado de abusos sexuales y por otro de agresiones sexuales como dos delitos continuados diferentes, en lugar de hacerlo por un solo delito continuado de agresión sexual, en el que quedararía embebido el continuado de abusos sexuales.

Todo ello obedece, dice la parte recurrente, a que existe una unidad en todos los actos delictivos objeto de este juicio, tanto por la circunstancia de que recaen sobre una única víctima: la sobrina del acusado ( Bernarda ), como porque se trata de una habitualidad de actos ejecutados con periodicidad y en lugares muy localizados. De manera que se ha generado al respecto una auténtica relación especial entre denunciado y víctima que para el recurrente constituye un delito contra la libertad sexual, pero únicamente uno y solamente uno -reitera-, y no varios como entiende discrecionalmente el Juzgador.

  1. La lectura de este segundo motivo del recurso constata, tal como subraya también el Ministerio Fiscal, que la defensa utiliza una vía procesal patentemente inidónea para plantearlo, dado que se trata realmente de una impugnación que se centra en reprochar a la Audiencia una infracción sustantiva del art. 74 del C. Penal , pese a lo cual la parte nos habla de error en la apreciación de la prueba acreditado por vía documental y nos cita al respecto el art. 849.2º de la LECrim ., en lugar de referirse a una infracción de ley sustantiva y al art. 849.1º de la LECrim como cauce procesal idóneo para denunciarla.

    No obstante lo anterior, consideramos que, atendiendo al criterio de la voluntad impugnativa del recurrente que es aplicado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, es claro que procede entrar a examinar por ese cauce una cuestión que afecta directamente a la legalidad penal del conjunto de la condena impuesta al acusado ( SSTS 766/2008, de 27-11 ; 495/2015, de 29-9 ; 556/2015, de 2-10 ; 747/2015, de 19-11 ; 618/2016, de 8-7 ; 687/2016, de 26-7 ; 694/2016, de 27-7 ; 771/2016, de 18-10 ; y 109/2017 , entre otras muchas). Pues un error en el epígrafe del cauce procesal elegido no puede determinar la exclusión del examen de un motivo del recurso que repercute de forma sustancial en el fallo de la sentencia rebatida al posibilitar la reducción de la condena.

    Tras solventar el obstáculo procesal indicado, y situados ya dentro del análisis de la aplicación de la figura del delito continuado, tiene razón la parte recurrente cuando postula que los episodios fácticos que se describen en el "factum" de la sentencia recurrida queden comprendidos en un solo delito continuado de agresión sexual, en lugar de dos delitos continuados como se sostiene en la sentencia recurrida: uno de agresiones sexuales y otro de abusos sexuales. Para lo cual la Audiencia fragmenta los diferentes actos sexuales en dos delitos diferentes atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales, si bien en este caso lo son por intimidación y no por violencia.

    Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual de la menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que reseñan de forma genérica e indeterminada y no individualizada actos contra la menor que en una primera etapa se realizan sin intimidación y en una segunda con ella. Pero sin una ruptura o cesura temporal específica en la descripción de ambas etapas que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.

    Por lo tanto, desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución.

    Y en segundo lugar, ya en el plano axiológico o normativo, no resulta razonable ni coherente apreciar un solo delito continuado contra la indemnidad sexual de la menor cuando se trate de una conducta integrada por una pluralidad de actos de agresión sexual y, en cambio, en el caso de que concurra una mixtura de actos de meros abusos con otros de agresión sexual acudamos a la aplicación de un concurso real de dos delitos continuados, si bien de diferente gravedad punitiva.

    Por lo demás, esta Sala examina en la sentencia 573/2017, de 18 de julio , un supuesto de imputación por el Ministerio Fiscal de dos delitos de agresiones sexuales y otros dos de abusos sexuales, supuesto en el que la Audiencia condenó, una vez modificados los hechos relativos a los cuatro episodios reconvirtiéndolos en cuatro agresiones contra la libertad sexual de la víctima, por un único delito continuado de agresión sexual.

    Esta Sala, después de exponer en esa sentencia la evolución de la jurisprudencia relativa a los casos en que se admite la aplicación de un delito continuado cuando se trata de varias acciones de agresión sexual y los requisitos que se requieren para ello, acaba estimando el recurso de casación en el sentido de que la Audiencia no podía, con arreglo al principio acusatorio, establecer como probado que dos de los episodios en los que la acusación consideraba que no concurría violencia afirmar que sí concurría y estimar que se estaba ante cuatro actos de agresión sexual.

    Ahora bien, a pesar de que se modificó la sentencia recurrida y estableció este Tribunal que sólo se admitían como probados dos episodios de agresiones sexuales y otros dos de abusos sexuales, acabó aplicando de tods formas un único delito continuado de agresión sexual, sin que para ello fuera un obstáculo la existencia de cierto distanciamiento en el tiempo entre algunos de los episodios ni tampoco que dos de ellos fueran agresiones sexuales y otros dos abusos sexuales.

    A este respecto, se argumenta en el fundamento decimoprimero de la sentencia 573/2017 que la pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuado apreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual penándolos separadamente con un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente, conllevaría una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( artículos 178 , 179 y 181 CP ).

    Y se afirma también en la referida sentencia 573/2017 que no cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidatoria, sean sancionadas como delito continuado en determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio , o la STS 190/2013, de 21 de febrero , ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuado para castigarlas separadamente.

    Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

    Y termina diciendo la sentencia 573/2017 que, aunque conforme a la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no estar condicionadas por la violencia o la intimidación, y calificables por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual, debemos recordar que el art. 74 del C. Penal establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado.

    Y en la misma dirección se pronuncia la STS 23/2017, de 24 de enero , cuando en su fundamento octavo, argumenta que «Aun cuando a lo largo de los cuatro años de reiterados abusos sexuales sobre la menor por parte de su padrastro, de los once a los catorce, pudiesen existir algunas relaciones que no estuviesen condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual, ha de recordarse que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que, en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción».

  2. Una vez esclarecida y dirimida la cuestión relativa a la procedencia de calificar como un único delito continuado los supuestos en que concurran varios episodios referentes a abusos y a agresiones sexuales, sólo nos resta ahora por dirimir en el caso concreto el tema de la cuantía de la pena .

    Aquí el Ministerio Fiscal afirma que debe mantenerse la pena impuesta en la instancia, porque, aun siendo errónea, se trata de un error que favorece al reo y que por lo tanto incurriríamos en una reforma peyorativa en contra del reo en caso de que la modificáramos.

    En la sentencia recurrida, a pesar de ser considerado el segundo delito continuado un delito de agresión sexual con intimidación ejecutado con penetraciones bucales y anales, con las agravaciones del art. 180.1.3 º y 4 º y 2, en relación con el art. 74, todos ellos del C. Penal (redacción según LO 5/2010), se aplicó una pena de 12 años y 6 meses de prisión. Esta pena es incorrecta, puesto que el tipo penal tiene asignada una pena comprendida en una horquilla de 12 a 15 años de prisión, y como corresponde imponerla en la mitad superior de la mitad superior, debido a la doble agravación de la continuidad delictiva y de las dos agravantes específicas, lo correcto habría sido imponer al acusado una pena de 14 años y 3 meses de prisión. Además, la normativa correcta a aplicar según la Ley Orgánica que aplica la Audiencia es el art. 183.2.3.4 d), si bien la cuantía de la pena en este caso no varía.

    Pues bien, el argumento del Ministerio Fiscal referente a que la pena no podría superar la errónea aplicada en la instancia sería correcto si no se hubiera reconvertido en esta instancia un concurso real de delitos continuados en un solo delito continuado, con lo cual se ha dejado sin efecto la pena de 3 años de prisión correspondiente al delito continuado de abusos sexuales por el que también fue condenado el recurrente.

    A este argumento debe sumarse que la acusación particular se opone en su escrito de alegaciones a que se absuelva del delito continuado de abusos sexuales, al sostener que debe mantenerse el concurso real de delitos apreciado en la instancia.

    Así las cosas, es evidente que no se vulnera el principio acusatorio ni tampoco se incurre en reforma peyorativa si tenemos en cuenta que los actos integrantes del delito de abusos sexuales no se excluyen de la condena, sino que se mantienen como actos punibles pero embebidos dentro del único delito continuado de agresión sexual que ahora se aprecia.

    Ello quiere decir que si bien es verdad que los episodios de abuso sexual dejan de integrar un delito continuado separado o autónomo, no puede obviarse en cambio que esa conducta incrementa el injusto culpable del único delito continuado por el que ahora se pena. De modo que no sería justo ni proporcionado que los actos de abuso sexual realizados durante el año 2007 y que configuraron en la sentencia recurrida un delito continuado de abuso sexual se quedaran ahora sin pena alguna al ser integrados en un único delito continuado de agresión sexual.

    Por lo tanto, atendiendo a que la acusación particular se opone al criterio de exclusión total de pena para esos episodios de abuso del año 2007, entendemos que lo legal, proporcionado y equitativo es proceder a la determinación de una nueva pena, en concreto la prevista para un delito continuado de agresión sexual en los términos que especifica el texto punitivo para estos casos, es decir: la pena del delito más grave (agresión sexual) en su mitad superior, y con las agravaciones especificadas en la sentencia recurrida, fijándose ahora la pena en 14 años y tres meses de prisión.

    De todas formas esa pena es inferior a la total impuesta por la Audiencia Provincial: 15 años y 6 meses de prisión. Con lo cual, se cumplimenta el principio de legalidad y tampoco se incurre en una reforma peyorativa, ya que la sentencia de casación favorece claramente al reo al disminuir las penas impuestas en la resolución recurrida, tanto la privativa de libertad como las privativas y restrictivas de derechos que la complementan.

    Por último, conviene tener presente que el acusado y su defensa habían estado conformes con los delitos y con las penas solicitados por las acusaciones al final del plenario. Ello no excluye que puedan recurrir en casación la calificación delictiva y las penas impuestas. Ahora bien, una vez examinada y acogida parcialmente su pretensión, ha tenido que practicarse un reajuste de la condena en el que ya no cabe partir de los errores punitivos de la primera sentencia, sino que hubo de procederse a una nueva calificación con sus correspondientes penas en la que el acusado ya no puede desde luego seguir beneficiándose de los errores de la Audiencia, aunque en conjunto salga favorecido.

    En consecuencia, se estima este segundo motivo del recurso, en los términos expuestos, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Ismael , al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de 17 de octubre de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual y de otro de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada.

    2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10745/2016 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres.

    D. Andres Martinez Arrieta

    D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

    D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

    D. Alberto Jorge Barreiro

    D. Andres Palomo Del Arco

    En Madrid, a 25 de enero de 2018.

    Esta sala ha visto el recurso nº 10745/2016 contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en el Rollo de Sala 18/2015 dimanante del Sumario 3/2015 del Juzgado de instrucción nº 7 de Vilanova i La Geltrú, seguida por delitos de abusos sexuales y agresión sexual contra Ismael , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 de 1958 en Iquique (Chile), hijo de Porfirio y Modesta ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A tenor de lo argumentado en el fundamento segundo de la sentencia de casación, procede modificar la sentencia recurrida en el sentido de condenar al acusado como autor de un único delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de 14 años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta, y comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años. Además, se establece la medida de libertad vigilada por período de diez años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Modificar la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona el 17 de octubre de 2016 en el sentido de condenar a Ismael como autor de un único delito continuado de agresión sexual , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 14 años y 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Bernarda y a su domicilio a una distancia inferior de 1.000 metros o a cualquier lugar frecuentado por ésta, y comunicarse con ella por cualquier medio por un período de tiempo superior en un año a dicha pena de prisión, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda y curatela por tiempo de seis años e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo docente o que comporte el cuidado o custodia de menores durante seis años. Además, se establece la medida de libertad vigilada por período de diez años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

  2. ) Mantener la misma condena por responsabilidad civil y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

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