Auto Aclaratorio TS, 12 de Junio de 2023

En fecha 3 de mayo de 2023, se dictó por esta Sala Sentencia número 315/2023, en el recurso de casación 1/2063/2021 interpuesto por por el MINISTERIO FISCAL, el ABOGADO DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y por las representaciones legales de los acusados Juan Miguel, Pedro Francisco, Marco Antonio, Luis Manuel, Abel, Agapito, Alfonso, Alvaro, Ambrosio, Apolonio y Pedro Antonio, frente a la Sentencia 60/2019 de 29 de marzo de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña (aclarada por Auto de esa Sala de fecha 5 de febrero de 2020) dictada en el Rollo de Sala PA núm. 15/2017.

El Fallo de nuestra primera sentencia de casación es el siguiente:

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El pronunciamiento de nuestra Segunda Sentencia es el siguiente:

un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Alvaro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Agapito, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Bruno, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsif‌icación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 214.383,62 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Abel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Marco Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 298.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada y de la atenuante analógica de confesión, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Ambrosio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Apolonio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de once

meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881,25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

A Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 84.881.25 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de cuatro meses.

A Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de once meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de seis meses.

En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y f‌irma.>>

Con fecha 16 de mayo de 2023 la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Villar Brun en nombre y representación de DON Juan Miguel solicita rectif‌icación de la mencionada Sentencia de esta Sala 315/2023, de 3 de mayo, en los términos señalados en su escrito .

Con fecha 18 de mayo de 2023 la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Villar Brun en nombre y representación de DON Pedro Francisco solicita rectif‌icación de la mencionada Sentencia de esta Sala 315/2023, de 3 de mayo, en los términos señalados en su escrito.

Con fecha 18 de mayo de 2023 la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Villar Brun en nombre y representación de DON Alfonso solicita aclaración y rectif‌icación de la mencionada Sentencia de esta Sala 315/2023, de 3 de mayo, en los términos recogidos en su escrito.

Por Diligencia de Ordenación pasan las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Julián Sánchez Melgar para que proponga resolución.

Frente a la Sentencia 315/2023, de 3 de mayo, se han presentado por tres de los recurrentes, sendas aclaraciones y rectif‌icaciones de Sentencia, que pasamos seguidamente a resolver, con el signo que a continuación se expondrá.

El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Jueces y los Tribunales no podrán variar las sentencias y autos def‌initivos que pronuncien después f‌irmados, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectif‌icar cualquier error material de que adolezcan; pudiendo ser rectif‌icados los errores materiales manif‌iestos y los aritméticos en cualquier tiempo. Y lo mismo viene a decir el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por Alfonso, se solicita aclarar y rectif‌icar con los complementos necesarios para ello, la Sentencia dictada en particulares que son debidos sustancialmente a su discrepancia con aspectos jurídicos, como no haberse decretado la nulidad de la diligencia de entrada en la nave de Griñán (Madrid), en donde se aprehende una ingente cantidad de tabaco de contrabando, con anotaciones y consideraciones probatorias impropias de este trámite de aclaración, relacionadas con extremos probatorios, como la mención expresa que se cuestiona entre las personas que presenciaron el registro, concretamente del ahora recurrente en aclaración, y que no conste en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia, confundiendo presencia con validez del registro, y aparición incuestionable del tabaco en la nave a la que arribó el transporte, incluso aspectos irrelevantes como la hora de la f‌inalización de la diligencia de registro en mencionada nave de Griñón, como si tuviera alguna incidencia para la validez de la misma, que f‌inalizara a las 12:45 horas o las 14:20 horas. Desconocemos la trascendencia jurídica de este extremo que se solicita su rectif‌icación, y desde luego que no se expresa por el recurrente. Pero, por si fuera poco, este particular es tratado en nuestra Sentencia Casacional, al señalar lo siguiente:

"Por lo demás, la Audiencia explica (FD 3º, apartado 1.1) que, partiendo de la base que el registro no f‌inalizó a las 12:45 horas, como af‌irma el recurrente, sino a las 14:20 horas como consta en acta de registro del folio 1905".

Sigue el Sr. Alfonso interesando la aclaración, ahora de un extremo jurídico: se queja de que el recuento del tabaco intervenido se haya verif‌icado a la sola presencia de la Secretaria judicial, cuando existen otros pronunciamientos judiciales en sentido contrario; y para ello, lejos de invocarse jurisprudencia al respecto, se cita una Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2015, Sección Sexta.

También se cuestionan aspectos jurídicos de la diligencia de entrada, resueltos en la Sentencia dictada por esa Sala Casacional.

Así, razonamos en la misma:

"Explica la sentencia recurrida la problemática ya suscitada en la instancia, exponiendo que la entrada y registro se acordó en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela el día 17/01/2012, que consta al tomo IV, folio 1120 de la causa, dando respuesta a lo solicitado en of‌icio de la unidad investigadora de la misma fecha. No se ha cuestionado la legitimidad de la resolución. Sí es cierto que en ella se incurre en un error al atribuir la condición de titular de la nave a D. Juan Miguel . Pero se identif‌ica correctamente el lugar en el que se ha de practicar la entrada y registro. Este error es solventado, como veremos, porque el verdadero titular dominical de la nave, ha prestado su conformidad y se le ha concedido la atenuante de confesión, de manera que de los vicios denunciados el recurrente carece de legitimación.

En todo caso, sí debemos considerar que, conforme a nuestra jurisprudencia, una nave destinada a almacén y garaje de vehículos, aunque en ella exista una of‌icina, no es domicilio. No entra en el ámbito de protección del artículo 18 de la CE. Lo que convierte las posibles irregularidades en problemas de legalidad ordinaria, no de vulneración de derechos fundamentales, con la consiguiente repercusión en orden a la posible declaración de nulidad irradiante de contaminación al resto de las pruebas.

Como dice acertadamente la Audiencia, aún de estimarse que la existencia de una of‌icina en el interior de la nave en la que se desarrollaba actividad propia de la empresa Grúas Articuladas Gómez el consentimiento del administrador de esa empresa hace legítima la entrada y registro. En este caso el administrador de la empresa D. Constancio estaba presente en el momento de la entrada y registro. Sobre el registro declaró en el juicio que no se opuso a su realización y que colaboró con la autoridad y sus agentes facilitándoles voluntariamente la clave del ordenador para que accediesen al contenido del disco duro. El propietario de la empresa que desarrollaba su actividad en la nave, D. Luis Manuel, suegro de D. Constancio, también estaba presente en el momento de la entrada y registro y tampoco consta su oposición, ni ha impugnado la diligencia practicada por considerar que se vulneró su derecho, o el de la persona jurídica Grúas Articuladas Gómez S.L., a la inviolabilidad del domicilio.

En suma, Constancio, en cuanto administrador y representante de la persona jurídica arrendataria de la nave, era quien tenía la condición de representante de la interesada a los efectos del artículo 569 de la LECrim. Los demás acusados carecen de legitimación para postular la vulneración del derecho fundamental.

En todo caso, lo decisivo es que estamos ante un supuesto de f‌lagrancia, tal y como han narrado todos los agentes que intervinieron en la diligencia. Existe delito f‌lagrante cuando en el interior de la nave se encuentra el género intervenido y las personas preparadas para su descarga y se observa que parte de esas personas se han percatado de la presencia policial e intentan huir del lugar, lo que obliga a los agentes a intervenir para asegurar el efecto del delito y evitar fugas de los posibles partícipes.

Las circunstancias que obligaron a los agentes del SVA a entrar en la nave para evitar la fuga de los que allí se encontraban, la destrucción de la mercancía habida cuenta que cerraron las puertas de la nave al advertir la presencia policial y asegurar el perímetro, están perfectamente descritas en los folios 1728 y 1729 del Tomo V y en el acta de registro del folio 1904 del Tomo VI, y así lo ratif‌icaron los agentes en el plenario. Las circunstancias expuestas avalan la actuación de los agentes que se limitaron a asegurar el lugar y evitar el temor fundado de que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos. En este sentido, lo declaramos así, entre otras, en STS 362/2020, de 1 de julio.

Y aunque no fuera necesaria la presencia de secretario judicial por tratarse de una nave industrial, tampoco los detenidos eran arrendatarios o propietarios de la citada nave".

Lo propio hemos de consignar respecto a la necesidad de que Juan Miguel estuviera presente en la entrada y registro de la nave de Griñón, que por exceder de legitimación para esgrimir una queja que le es ajena, atribuyendo a dicho señor el domicilio en la nave, cosa que no consta de modo alguno, y que no modif‌ica nuestro argumento central, del tenor siguiente:

"Es evidente que una nave-almacén destinada a depositar el tabaco, tal y como se la def‌ine en el atestado y en el Auto judicial, no constituye domicilio por las razones que hemos expuesto en el motivo anterior y, por tanto, no era precisa la presencia de Juan Miguel, máxime cuando se ha demostrado que no era propietario, ni arrendatario de la nave.

Pero es que, además, el recurrente no puede cuestionar la ausencia de Juan Miguel en el registro cuando el mismo no ha cuestionado en su recurso la legalidad del Auto y de la práctica del registro".

Con respecto a la intervención del teléfono de Alfonso, " Alfonso ", según admite en el escrito, y también que es el "único Alfonso de los acusados", el que trabaja estrechamente ligado al principal responsable de la operación, Juan Miguel, suscita el autor del escrito la falta de secreto de las actuaciones judiciales, cuando reconoce ya se había declarado tal secreto cuando se intervino el teléfono del Sr. Alfonso . La retroacción que verif‌ica al comienzo de las diligencias se encuentra ahora completamente fuera de lugar, y desde luego, ha sido resuelta por nuestra Sentencia Casacional:

"Aunque af‌irme el recurrente que no se había declarado el secreto de las comunicaciones, es lo cierto que el secreto de las actuaciones había sido declarado mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2011 y prorrogado por Auto de fecha 24 de noviembre de 2011 -folios 205 y 338-, y los teléfonos cuyo uso se atribuye al identif‌icado como " Alfonso " aparecen relacionados en el informe obrante al folio 340, como consecuencia de las conversaciones mantenidas con los usuarios de los teléfonos hasta entonces intervenidos. En el momento de acordarse la intervención, no se atribuye el uso de los teléfonos al acusado porque no estaba debidamente identif‌icado.

De manera que ni constituye irregularidad alguna que el usuario de un teléfono no esté plenamente identif‌icado, ni la forma cómo el SVA haya obtenido los números de teléfono que se atribuyen al acusado, mientras no se pruebe su ilegitimidad".

También se queja de la consideración del nacimiento de la deuda aduanera, una vez que cruza la barrera aduanera en Málaga, lo que explica la Sentencia dictada en este recurso de casación, ya que desde el momento de traspasar tal barrera la mercancía entraba en el mercado y estaba a disposición de los acusados, sin que sea necesario que tenga que llegar a ningún punto concreto de venta.

Finalmente, respecto a su condena por delito de organización criminal, el autor del escrito cuestiona nuestra argumentación judicial, siendo así que razonábamos lo siguiente:

"Como hemos dicho, al acusado no se le condena por su parentesco con el principal investigado, por realizar unos viajes o por estar en una nave cuando se produjo la intervención policial, sino por su actividad delictiva como integrante del grupo en la introducción de tabaco en nuestro país.

El hecho probado describe la formación del grupo bajo la dirección de Juan Miguel que realizó personalmente las gestiones con los suministradores de la mercancía, los pagos que se realizaron y en los que intervino directamente el acusado, la identidad de sus integrantes, entre los cuales desarrollaban un papel primordial los profesionales del sector para conseguir burlar los controles aduaneros, el desarrollo de cada una de las operaciones y las labores de descarga en las que también intervino directamente el acusado.

El tipo penal no requiere que sus integrantes participen en todas las acciones delictivas del grupo.

La STS 289/2014, de 8 de abril, es clara al respecto y no exige que los integrantes del grupo participen en todas las acciones delictivas realizadas por el grupo. Así, dice que el precepto denunciado no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se ref‌iere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su signif‌icado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráf‌ica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

Por su parte, la STS 266/2015, de 12 de mayo, en un asunto similar al enjuiciado en el que se trataba de acciones complejas para la introducción de tabaco de contrabando, contiene precisiones importantes en relación con el delito de integración en el grupo criminal: Argumenta el recurrente que de eliminarse el calif‌icativo "delito continuado de contrabando" no cabría condenar por pertenencia a grupo criminal, dado que la def‌inición trascrita exige la f‌inalización del mismo a la ejecución de "delitos" y aquí se estaría en presencia de uno solo. Pero aparte de que los hechos probados dan cuenta de movimientos de tabaco de importación ilegal, constitutivos de acciones (en plural) sobre magnitudes de este producto de un valor superior a 15.000 euros, delictivas por tanto en su individualidad, al amparo de lo dispuesto en el art. 2, 3 b) de la LO 12/1995; es que

el término "delitos" que f‌igura en el art. 570 ter, 1 c) Cpenal es, con total claridad, genérico y equivalente a actividades delictivas, como lo demuestra la referencia a las faltas que consta inmediatamente.

Partiendo de este dato, lo constatado es la existencia de una actividad compleja atribuida a un conjunto de personas, con el grado de articulación suf‌iciente entre ellas como para aplicarles el concepto técnico "grupo criminal". Visanzay, es claro, era el punto de referencia organizativo de todos los demás implicados; el responsable principal, con el que todos los condenados mantenían una relación directa, f‌inalizada en cada caso a hacer posible, en unos supuestos, la entrada en España del tabaco de ilegal procedencia, y, en otros, su posterior distribución en el país; y, así, en el conjunto y como resultado, la actividad de contrabando descrita en los hechos y objeto de esta causa.

Vistas las cosas de este modo, que es lo que resulta de la actividad probatoria, no se precisaba la existencia algún tipo de relaciones, por sí decir transversales u horizontales entre los implicados, simplemente, porque no eran necesarias para asegurar el resultado f‌inal. A tal efecto, bastaban la de cada uno con Visanzay, producidas, como consta y es el caso, con la conciencia de estar contribuyendo de manera efectiva con la propia regular aportación individual, en ese marco, al desarrollo de una práctica criminal colectiva; en la que tan imprescindible resultaba el transporte coordinado y regular de las labores de tabaco al garaje, como la salida de este de las mismas hacia el intermediario o el detallista en ese mercado, con destino al consumidor f‌inal.

Por ello, siendo el objetivo del grupo bajo la dirección de Juan Miguel la introducción de tabaco no comunitario en contenedores por vía marítima, actividad en la que participaba activamente el acusado, resulta intrascendente que solamente se haya probado su participación en una de las dos operaciones que se ref‌lejan en el factum".

De manera que no procede acceder a las aclaraciones solicitadas que exceden, con mucho, del ámbito del planteamiento de un recurso de aclaración, y menos, como termina solicitándose, para que esta Sala Casacional dicte, en su consecuencia, la libre absolución de Alfonso, sin la imposición de responsabilidad civil alguna.

En suma, se le ha rebajado la pena inicialmente impuesta por la Audiencia Provincial y ha sido condenado por este Tribunal Supremo como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

También utiliza este cauce la representación procesal de Pedro Francisco, condenado por esta Sala Casacional como el anterior, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y multa de 213.383,62 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida. Del propio modo se le ha rebajado la pena impuesta en la instancia, y por tanto, se estimó su recurso.

Quiere mediante el escrito presentado que se rectif‌ique la Sentencia dictada en el particular referido a la responsabilidad civil y la deuda aduanera, tampoco "ninguna deuda tributaria", y ello por razones formales referidas a la inexistencia de "despacho aduanero", como si dependiera de esa formalidad el nacimiento de los aspectos tributarios que se han analizado en la resolución judicial que ha dictado esta Sala Casacional.

Por lo demás, desconoce la realidad de los hechos probados, en tanto que cuestiona su condena como autor de un delito de organización criminal, sobre la base de su contribución delictiva, que se encuentra perfectamente justif‌icada en la Sentencia dictada por esta Sala Casacional.

A tal efecto, rescatamos estos párrafos de nuestra resolución judicial:

"Es relevante, al respecto, que en las fechas en que Juan Miguel habla con su interlocutor de mandar al secretario, de que van a llegar sus enviados o de que ya han llegado, coinciden con los desplazamientos de Alfonso y Pedro Francisco, yernos de Juan Miguel, a Sofía en Bulgaria, el 12 de diciembre de 2011, y a Atenas en Grecia el 22 de diciembre de 2012. Del tenor de las conversaciones, en las que se alude a cuanto falta o cuanto tiene y a la necesidad de enviarlo mediante los emisarios se inf‌iere que la razón de esos viajes era llevar dinero para realizar los pagos necesarios para que la operación de contrabando avanzase (apartado 1.1)".

Y más adelante:

"De las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y la persona de Chipre y de los listados de pasajeros que obran en la causa (por ejemplo, en los folios 1462 y 1463) resulta que Alfonso, en compañía de Pedro Francisco, también yerno de Juan Miguel, se desplazaron a Sof‌ia (Bulgaria) el 13/12/2011 y a Atenas (Grecia) el 22/11/2011 para realizar pagos relacionados con el envío del contenedor. La mención a esos pagos se inf‌iere del contenido de las conversaciones entre Juan Miguel y la persona de Chipre en las que se hace referencia a cuanto tiene o a cuanto falta mencionando números como 30, 20 o 22, en referencia a miles de euros (apartados 1.2 y 1.3)".

Véase la siguiente argumentación de nuestra resolución judicial:

" Alfonso y Pedro Francisco fueron detenidos en el interior de la nave de Griñón cuando se realizó la entrada y en el interior de la nave se encontraba el camión con el contenedor preparado para la descarga, en la que iban a colaborar (apartados 1.2 y 1.3)

Por tanto, si el acusado realizó los viajes para el pago del suministro de tabaco por encargo de Juan Miguel y fue detenido en la nave de Griñón cuando intervenía en las labores de descarga de la mercancía, no cabe margen para la duda sobre su participación directa en la actividad ilícita desarrollada por el grupo.

El tribunal descarta por completo las interesadas manifestaciones sobre las razones de los viajes, señalando " Alfonso y Pedro Francisco reconocieron en el acto del juicio la realización de esos viajes. Pero dijeron haberlos realizado por encargo de un tal " Pirata Abilio ", del que no sabían más datos y al que conocían de su af‌ición a ir a clubs de alterne, para llevar un sobre con facturas. Af‌irmaron que el tal Pirata les ofrecía y pagaba los viajes. Esta versión alternativa no está corroborada y resulta inverosímil. La mención a los viajes realizados por sus yernos en las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y el interlocutor de Chipre son claras. Los billetes de avión y reservas de hoteles para el primer viaje fueron realizados en una agencia por encargo del coacusado Alvaro . Los del segundo viaje reservados por Alfonso y Pedro Francisco en la misma agencia (apartados 1.2 y 1.3)"".

Respecto a la deuda tributaria, damos por reproducido nuestro extenso fundamento jurídico tercero, en donde se analiza esta cuestión, con la correspondiente exégesis del art. 4 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando de 1995 en relación con el art. 86 apartados i) y e) del Reglamento 450/2008, de 23 de abril, por el que se aprueba el "Código Comunitario Aduanero", y nuestra STS 88/2020, así como la STS 646/2014, de 8 de octubre, que se pronuncia extensamente, en un supuesto similar, sobre la diferencia entre el concepto de deuda aduanera y deuda tributaria y el régimen jurídico de la extinción de la obligación aduanera.

No creemos que sea necesaria mayor fundamentación jurídica a la expuesta en el desarrollo de nuestro FJ 3º.

Pero sí recordar que en nuestra resolución judicial, ya razonábamos lo siguiente:

"Esta tesis tiene refrendo en la nueva redacción del artículo 4 de la Ley Orgánica 12/1995, en la que ya sólo se habla de deuda tributaria y ha desaparecido la mención a la deuda aduanera.

En el caso del tabaco de Alicante el devengo del impuesto y la existencia de la deuda tributaria no ofrecen dudas. Ese tabaco provenía de Canarias y no circulaba en régimen suspensivo, que retrasa el devengo hasta el momento de la puesta en consumo, o lo hacía irregularmente, por lo que desde la fecha de inicio de la circulación en Canarias los tributos se habían devengado (por ejemplo, artículo 7.8 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales). Lo mismo cabe decir del tabaco del contenedor de Griñón, que por voluntad de los autores sobrepasó la barrera aduanera de Málaga, salió del depósito f‌iscal, produciéndose el hecho que provoca el devengo del impuesto. La salida del tabaco del recinto aduanero da lugar al devengo del impuesto y a la responsabilidad civil consistente en el pago de una deuda tributaria exigible, aunque el tabaco fuese posteriormente decomisado. Lo que no es incompatible con que la inexistencia de una plena y libre disposición sobre tales mercancías por la realización de una entrega vigilada determinen, en el orden penal, que el delito se considere cometido en grado de tentativa. La responsabilidad administrativa, derivada del incumplimiento de una obligación de carácter público, surge con la introducción del tabaco aunque la importación no haya llegado a ser efectiva".

Incide también el autor del recurso en cuestionar los indicios controlados por esta Sala Casacional, a los tomados en consideración por la sentencia recurrida en casación, y que reproducimos a continuación:

"1.- En las conversaciones reproducidas en el acto del juicio, Juan Miguel habla con una persona de acento sudamericano que utiliza un número de teléfono de Chipre sobre el envío de un contenedor de tabaco, la necesidad de buscar una cobertura aparentado enviar f‌lores o ropa, el contacto, con una persona china, sobre la mercancía de cobertura, el envío de unas personas a ciertos lugares, con dinero para realizar los pagos, o el lugar a donde el interlocutor tiene que remitir la documentación para despachar el contenedor. El cruce de estos datos permite aseverar que, aunque lo haya negado, es Juan Miguel el que interviene en esas conversaciones,

así como su interpretación en los casos en que hablan en clave o de forma disimulada. Es relevante, al respecto, que en las fechas en que Juan Miguel habla con su interlocutor de mandar al secretario, de que van a llegar sus enviados o de que ya han llegado, coinciden con los desplazamientos de Alfonso y Pedro Francisco, yernos de Juan Miguel, a Sofía en Bulgaria, el 12 de diciembre de 2011, y a Atenas en Grecia el 22 de diciembre de 2012. Del tenor de las conversaciones, en las que se alude a cuanto falta o cuanto tiene y a la necesidad de enviarlo mediante los emisarios se inf‌iere que la razón de esos viajes era llevar dinero para realizar los pagos necesarios para que la operación de contrabando avanzase (apartado 1.1).

2. - De las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y la persona de Chipre y de los listados de pasajeros que obran en la causa (por ejemplo, en los folios 1462 y 1463) resulta que Alfonso, en compañía de Pedro Francisco, también yerno de Juan Miguel, se desplazaron a Sof‌ia (Bulgaria) el 13/12/2011 y a Atenas (Grecia) el 22/11/2011 para realizar pagos relacionados con el envío del contenedor. La mención a esos pagos se inf‌iere del contenido de las conversaciones entre Juan Miguel y la persona de Chipre en las que se hace referencia a cuanto tiene o a cuanto falta mencionando números como 30, 20 o 22, en referencia a miles de euros (apartados 1.2 y 1.3).

3. - Alvaro es gerente de General de Tránsitos Exteriores, con sede en la calle Maldonado, 64 de Madrid, colaboraba con Juan Miguel y fue el que se ocupó el 12/12/11 de encargar para Alfonso y Pedro Francisco los billetes de avión a Sofía, y de reservarles habitación en un hotel de Sofía, a través de la agencia de Viajes Barceló sita en la calle Libertad, 9 de Alcobendas. Alvaro reconoció haber realizado esa reserva, que está acreditada mediante la conversación número 18 y la declaración como testigo de Dª. Andrea, cuñada de Alvaro (apartado 1.4)

4. - Alfonso y Pedro Francisco fueron detenidos en el interior de la nave de Griñón cuando se realizó la entrada y en el interior de la nave se encontraba el camión con el contenedor preparado para la descarga, en la que iban a colaborar (apartados 1.2 y 1.3)

Por tanto, si el acusado realizó los viajes para el pago del suministro de tabaco por encargo de Juan Miguel y fue detenido en la nave de Griñón cuando intervenía en las labores de descarga de la mercancía, no cabe margen para la duda sobre su participación directa en la actividad ilícita desarrollada por el grupo.

El tribunal descarta por completo las interesadas manifestaciones sobre las razones de los viajes, señalando " Alfonso y Pedro Francisco reconocieron en el acto del juicio la realización de esos viajes. Pero dijeron haberlos realizado por encargo de un tal " Pirata Abilio ", del que no sabían más datos y al que conocían de su af‌ición a ir a clubs de alterne, para llevar un sobre con facturas. Af‌irmaron que el tal Pirata les ofrecía y pagaba los viajes. Esta versión alternativa no está corroborada y resulta inverosímil. La mención a los viajes realizados por sus yernos en las conversaciones telefónicas entre Juan Miguel y el interlocutor de Chipre son claras. Los billetes de avión y reservas de hoteles para el primer viaje fueron realizados en una agencia por encargo del coacusado Alvaro . Los del segundo viaje reservados por Alfonso y Pedro Francisco en la misma agencia (apartados 1.2 y 1.3)".

Por último, la queja del recurrente por la falta de citación por las acusaciones de Casiano, identif‌icado como la persona residente en Chipre que hacía de intermediario con los proveedores de la mercancía, no puede admitirse cuando, como dice acertadamente ek Ministerio Fiscal, la representación letrada del acusado pudo proponer la testif‌ical si consideraba esencial la declaración del mencionado para la defensa de sus intereses".

En consecuencia, procede rechazar la aclaración solicitada, sin que sea procedente dictar "la libre absolución de Don Pedro Francisco con todos los pronunciamientos favorables".

Igualmente, Juan Miguel, ha presentado un escrito que denomina de rectif‌icar equivocaciones, y que se ref‌iere a la penalidad impuesta, reducida por esta Sala Casacional, al estimar parcialmente su recurso, como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsif‌icación de documentos mercantiles, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualif‌icada, a la pena de un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante igual tiempo, y la multa de 299.264,75 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

Como autor de un delito de integración en grupo criminal, se mantiene la propia penalidad impuesta en la sentencia recurrida.

Este recurrente venía condenado a dos años y medio de prisión, por el contrabando y la falsedad documental, más tres meses de prisión por la organización.

Al estimarse su recurso, se redujo su penalidad a la expuesta, aplicándose el art. 77 del Código Penal, en la cuantía citada de un año y diez meses de prisión, conforme al razonamiento que se encuentra en nuestra

segunda Sentencia, sin que se hay suscitado en momento alguno la concreta dosimetría penal, y siendo este un aspecto ya juzgado que no puede ser objeto, de nuevo, de una nueva reconsideración por exceder de los márgenes de un recurso de aclaración, pues en este caso excede de la corrección de errores materiales y manif‌iestos para introducirnos en una operación jurídica que requeriría obviamente el traslado a las partes acusadoras, desbordando los márgenes de una petición concreta que, tampoco aparece clara en el escrito presentado por la representación procesal de Juan Miguel, pues en un apartado se expone que daría "como resultado que la pena a imponer oscilaría entre 1 año, 6 meses y 22 días y 3 años, 1 mes y 1 días", franja cubierta por la penalidad impuesta, y en otro apartado la pide en un año, un mes siete días hasta un año y seis meses, incluso se expone que la pena "oscilaría entre los nueve meses y el año y seis meses". En suma, una rectif‌icación que excede con mucho los márgenes de un recurso de aclaración, y que se adentra en consideraciones jurídicas sobre pena más favorable, aspecto éste no sometido a la oportuna contradicción entre las partes.

Como hemos dicho en SSTS 246/2011, de 14 de abril; 271/2010, de 30 de marzo, es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodif‌icabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva.

El principio de invariabilidad o inmodif‌icabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones f‌irmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específ‌icos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones def‌initivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específ‌ica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodif‌icabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el benef‌iciarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aun cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función específ‌ica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos def‌initivos (apartado 1); y, de otro; la rectif‌icación de errores materiales manif‌iestos y los aritméticos (apartado 2).

Es por ello, que desde esta perspectiva no puede atenderse esta petición, por exceder de los márgenes de una aclaración o rectif‌icación de errores.