STS 309/2005, 8 de Marzo de 2005

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida; y por haberse tenido en cuenta como tal una diligencia de instrucción (informe pericial dactiloscópico) no propuesta por la acusación pública.

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida. En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Recordemos la doctrina de esta Sala manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002, y la nº 1029/2002, de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, dicen:

"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)." Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94 y 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

El tribunal de instancia expone con minuciosidad en el fundamento de derecho tercero los indicios racionales que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación de los acusados en concepto de autores en los hechos que les son imputados, debiendo tenerse en cuenta que al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba testifical, reconocido, por los arts. 297 y 717 de la LECr., y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio (STS 24-2-03). Y así, relaciona la sala a quo que los agentes de Policía núms. NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 culminaron un notable trabajo de investigación, tras someter a vigilancia y observación a los acusados desde tiempo atrás, describiendo en el Juicio Oral la actuación conjunta y coordinada de los acusados para transportar, recoger y almacenar para su posterior distribución la droga intervenida en la casa de la URBANIZACIÓN000, cuyo morador o receptor de la sustancia era Cornelio, al que le ven abrir la reja para permitir la entrada a la vivienda (donde desde horas antes se habían descargado los bultos que luego fueron hallados en su interior) de Jose Miguel y Julián que iban a bordo de un camión cargado con la cantidad de 4.005 Kgs. de aceite de girasol envasado y empaquetado.

Cornelio -sigue diciendo la Sala de instancia- está en la vivienda (por 500 libras, de miércoles a viernes), donde sabía de la existencia de la droga y custodiaba su almacenaje, siendo de destacar como en Comisaría y ante el Juez de Instrucción -fº 55 a 57- reconoció los hechos, por más que en el Juicio, trate de ignorar lo declarado, en uso de su legítimo derecho a defenderse.

Y el Tribunal de instancia añade que Julián es el conductor del camión que en el primer transporte de los realizados el día de la detención y registro, lleva a la vivienda la droga incautada, y en cuya descarga e introducción intervienen Julián Y Jose Miguel, y acompañan a Jose Miguel en el interior del camión, que llega más tarde portando el aceite de girasol, sin que se de explicación ninguna de a que iba destinados sus 4.005 kgs., por lo que se infiere que iba a ser el medio para camuflar de algún modo el alijo de droga en las distribuciones posteriores.

Finalmente, concluye el Tribunal a quo indicando que Jose Miguel ejerce con un vehículo funciones de vigilancia en las proximidades de la vivienda en la primera entrega que hacer Julián, con quien se le había visto relacionarse, y con quien va a bordo del camión que transporta el aceite para entrarlo en la vivienda, siendo revelador para la Sala que Jose Miguel se haga pasar por Narciso, incluso a presencia judicial al declarar -fº 65 y ss- (y con tal nombre sea designado por Julián cuando declara -fº 60 y ss-).

Junto a ello, dispuso además el Tribunal sentenciador del análisis de la droga hallada. Su análisis se realiza por los técnicos analistas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, determinando que se trata de hachís con un peso bruto de 3.164.050 grs., y neto de 3.081.400 grs. Ello obra, por fotocopia remitida por fax a los folios 335 y 336, y, mediante sus originales, a los folios 401 y 402 de las actuaciones de las Diligencias Previas nº 1972 de 2003.

De modo acorde con el Procedimiento Abreviado seguido (PA 101/2003), el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -fº 574- presentado ante el Juzgado de Instrucción, ante el que se desarrolla la fase intermedia del procedimiento, propuso como prueba documental todos los folios de las actuaciones, con especial mención de los folios 335, 336 y 401.

La propuesta fue acorde con las previsiones de la LECr. que en su art. 788.2 (según redacción dada por la LO 9/2002, de 10 de diciembre) indica: El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Los escritos de defensa de Cornelio y de Julián -fº 602 y 604-, propusieron como prueba documental la totalidad de las actuaciones, y también, como pruebas, las interesadas por las demás partes, aun cuando se renunciaren.

La defensa de Jose Miguel en el mismo trámite -fº 622- se limitó a decir que se impugnaba la documental y las actuaciones documentadas, propuestas por el Ministerio Fiscal, en tanto se las quiera hacer valer como prueba de cargo válidas.

En la Vista del Juicio Oral -según su acta- el Ministerio Fiscal, dio por reproducida la prueba documental, sin que conste que las demás partes alegaran ignorancia de la calificación y, por tanto, de los folios a que se refería y en los que constaba, con lo que tácita, pero inequívocamente, se renunció a la lectura que, en otro caso, hubiera procedido efectuar de los folios referenciados, de acuerdo con la Instrucción 1/89, de 27 de febrero de la Fiscalía General del Estado, dada a partir de la sentencia de 6-12-1988 del TEDH.

Sí consta que la defensa (sin precisar cuál) procedió a impugnar toda la documental propuesta por el Fiscal, particularmente los folios 335 y 336.

La Sala de instancia en cuanto al análisis de la droga, en el párrafo final de su fundamento jurídico primero, rechazó, con acierto, la impugnación, dada la autenticidad del dictamen de los especialistas oficiales, y, en definitiva, por su fiabilidad y regularidad, no evidenciándose, ni siquiera apuntándose, vestigio de nulidad alguno.

El Ministerio Fiscal no propuso, en cambio, ni dentro de la documental, ni como pericial, ni siquiera mediante la propuesta de citación de sus autores los funcionarios de Policía Científica núms. 16.740 y 17.958, informe de identificación dactiloscópica de huellas sobre una jarra de cristal y un bote de cristal de café soluble atribuido a Cornelio, y sobre una jarra de cerámica, atribuidas a Narciso (es decir, a Jose Miguel), obrante a los folios 560 a 565. El Tribunal a quo hizo una referencia de pasada, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, al resultado de tal informe, refiriéndose -por cierto- a Jose Miguel, y no con relación a Cornelio cuyo recurso ahora examinamos. Ello no obstante, se puede afirmar que, aún prescindiendo de esta prueba, las restantes relacionadas integran prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protegía a los acusados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se articula el motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del art. 18.2 CE, sobre inviolabilidad del domicilio, en relación con el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías (Arts. 24.1 y 2 CE), atendidos: A) la inexistencia del acta de la entrada y registro. B) la inasistencia del secretario judicial. C) el acta antedatada e incierta. D) el auto autorizante inmotivado. E) el consentimiento judicial viciado. F) ausencia de notificación y de Letrado. G) otras circunstancias imprecisas significativas.

1. Por lo que se refiere al acta de la diligencia de entrada y registro, hay que precisar que ésta, en contra de lo alegado, existe. A los folios 85, 85 vtº, 86, 86 vtº y 87 de las actuaciones de la fase de instrucción, obra tal acta, aunque con la denominación, según el propio rótulo conque se encabeza, de "ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR". La Sala de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia precisa que no le da a tal hecho significación alguna, ya que ello no es más que un error material, y además, todo registro implica una simultánea inspección ocular. Lo cual es verdad, pudiéndose añadir que ninguna duda cabe sobre la naturaleza de la diligencia llevada a cabo, si se tiene en cuenta que físicamente se encuentra incorporada a los autos inmediatamente después del auto autorizante -fº 83 y 84-; que su contenido corresponde inequívocamente con una diligencia de la naturaleza dicha; que, aún manuscrita y con alguna tachadura -lo que podría hacer pensar que se trata de unas notas previas a la redacción definitiva del acta conforme a los formularios al uso (lo que denota una lamentable involución hacia épocas anteriores a aquélla en que los Juzgados estaban dotados de máquinas de escribir portátiles)- resulta legible; que contiene la fecha y hora de inicio; que sus folios se encuentran sellados con el sello oficial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga ordenante; que está firmada por todos los concurrentes (excepto por los detenidos que, como se hace constar, "rehusan la copia del auto"); y que se halla cerrada con la expresión "de lo que doy fe", propia del fedatario interviniente, acompañada de una firma que se añade a las demás identificadas como de los funcionarios de Policía concurrentes (por incorporar su nº de identificación profesional), y a la del intérprete D. Eduardo, que resulta perfectamente legible.

2. En cuanto a la asistencia del secretario judicial autorizante del acta, tras lo expresado, ninguna duda cabe albergar sobre ello. No la tuvo la Sala sentenciadora, y no se perciben motivos para ello, dado el propio contenido del acta, que no precisa de ninguna subsanación; y ello aunque se prescindiera de los inequívocos testimonios -obrantes en el acta de la Vista del Juicio Oral- de todos los funcionarios de Policía concurrentes a la entrada y registro, así como del documento, obrante al fº 182 del rollo de la Sala de instancia, en el que Doña Silvia Nieves Sanz, Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga, dio fe y certificó "que el acta de entrada y registro que consta al folio 41 del Rollo 51/03 de la Sección Octava dimanante de autos DP 1972/03 de Instr. 7, y en cuyo encabezamiento consta por error involuntario "ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR", fue levantada por la secretaria que suscribe el pasado día 4 de abril de 2003, en virtud de Auto de entrada y registro acordado por el Juzgado nº 4 en funciones de guardia, reconociéndola como de mi puño y letra. Málaga a 5 de febrero. La Secretaria, sello y firma". Documento éste que se incorporó a la causa (como autorizaba el art. 729.2 LECr.) en el receso producido en la Vista entre la sesión del 28 de enero y la del 12 de febrero, a propuesta del Ministerio Fiscal, por providencia de la Sala de 29-1-04 -fº 158-, confirmada por auto de 10-2-04 -fº 199- desestimando los recursos de súplica formulados por las defensas, en los que se sustentaba la petición de que en vez de certificar, la Secretaria judicial compareciera en la Vista.

3. Por lo que se refiere a la antedatación de un acta policial de inspección ocular -fº 195 a 198- y a las imprecisiones o inexactitudes en que la misma pudo incurrir, de ningún modo se constata que hubiere producido algún género de indefensión a las partes y que no hubieren sido objeto de valoración por la Sala sentenciadora, junto con las manifestaciones que directamente pudo percibir mediante la comparecencia en la Vista del Juicio Oral de los funcionarios de Policía participantes en esa y en las demás diligencias policiales. El Tribunal a quo resuelve la cuestión acertadamente en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico primero de su sentencia.

4. En cuanto al auto autorizante, los recurrentes le reprochan insuficiencia de motivación fáctica. La Sala de instancia, en el fundamento jurídico primero de su sentencia, también acertadamente, rechaza la alegación que fue formulada como cuestión previa, dando a entender que hubo una fundamentación por referencia al escrito de solicitud policial, precisando que ésta -fº 33 a 38- "difícilmente puede tener una fundamentación y una invocación de razones más explícita y denotadora de un trabajo de investigación y seguimiento más que notable".

   Realmente, el examen de las actuaciones revela, en primer lugar, que el auto en su fundamento fáctico único hace referencia a la unidad policial solicitante, el objeto de la solictud, el domicilio donde se ha de llevar a cabo la diligencia, que este es frecuentado por determinados súbditos ingleses, y que su finalidad es encontrar objetos o indicios que puedan servir para el esclarecimiento del delito contra la salud pública investigado; en segundo lugar, la existencia del oficio policial ubicado inmediatamente antes del auto -fº 39 y ss-; y en tercer lugar la cumplida explicación que, en los seis folios de que se compone, proporciona el Grupo sobre Crimen Organizado de la UDYCO de la Comisaría de Torremolinos del Cuerpo Nacional de Policía sobre la investigación emprendida, sobre un grupo organizado de ciudadanos del Reino Unido de la Gran Bretaña, especialmente irlandeses, sospechosos identificados y sin identificar, movimientos, vehículos utilizados, lugares y momentos en que realizan sus contactos, y finalmente, la interceptación de tres de aquellos con un camión con su carga, junto al domicilio en el que se sospecha obrar una carga anteriormente depositada de hachís, cuyos fardos se ha visto introducir, y para el que precisándose su dirección en un chalet, vivienda nº NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000.

   Esta Sala, aunque se ha cuidado de precisar que lo ideal es que cada resolución judicial sea suficientemente autónoma, de modo que, tanto fáctica como jurídicamente, sea capaz de explicar por sí misma las razones concurrentes para la adopción de la medida contenida en su parte dispositiva, ha admitido la fundamentación por remisión, en ciertas condiciones: así, cuando la autorización de la medida de entrada y registro se apoya en una solicitud policial que aporta datos objetivos sobre las actividades de los sospechosos, denuncias previas, contactos con terceras personas que arrojan dudas sobre su ilícita finalidad, visitas igualmente injustificadas, etc., que alcanzan el nivel indiciario suficiente para sustentar tan grave decisión.

   La STS de 17-6-2003, nº 938/2003 señala que "cuando hay una solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso".

   Es decir, que se requiere un sustento que -como señala la STS de 10-7-2003, nº 1019/2003- no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

4. También, en relación con la fundamentación del auto autorizante de la diligencia de entrada y registro, alegan los recurrentes que, admitida la integración de la resolución con la solicitud policial, se indujo a error al Juzgado por haberse aportado un dato fáctico incompleto, ocultándose cuál era la carga del camión consistente en aceite de girasol.

   Ya vimos anteriormente que la Sala de instancia, en el fundamento jurídico primero de su sentencia, rechazó la alegación que fue formulada como cuestión previa, dando a entender que hubo una fundamentación por referencia al escrito de solicitud policial, precisando que ésta -fº 33 a 38- "difícilmente puede tener una fundamentación y una invocación de razones más explícita y denotadora de un trabajo de investigación y seguimiento más que notable".

   Dijimos, también, que, en el oficio de solicitud, en los seis folios de que se compone, proporciona el Grupo sobre Crimen Organizado de la UDYCO de la Comisaría de Torremolinos del Cuerpo Nacional de Policía cumplida explicación sobre la investigación emprendida, sobre un grupo organizado de ciudadanos del Reino Unido de la Gran Bretaña, especialmente irlandeses, sospechosos identificados y sin identificar, movimientos, vehículos utilizados, lugares y momentos en que realizan sus contactos, y finalmente, la interceptación de tres de aquéllos con un camión con su carga, junto al domicilio en el que se sospecha obrar una carga anteriormente depositada de hachís, cuyos fardos se ha visto introducir, y para el que precisándose su dirección en un chalet, vivienda nº NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000.

   Es decir, aunque no se precisara que la carga del camión, consistiera en aceite -apto para camuflar la droga, según consideró la Sala de instancia- sí se precisó la introducción de fardos de hachís en la vivienda, siendo este hecho el determinante de la solicitud de la medida interesada y de su autorización por el Juzgado. La interceptación del camión, es evidente que no requería de tal medida. Siendo así, no pudo el órgano judicial autorizante ser inducido a error alguno.

6. Se aduce, también, que hubo ausencia de notificación del auto autorizando el registro a los detenidos y que no estuvo presente su Letrado.

   La Sala de instancia salió al paso de ello, señalando que "pese a estar acordada en el Auto referido la notificación del mismo al letrado de los imputados, y no ser un hecho que haya sido acreditado (no cabe olvidar que gran parte de los policías intervinientes aludieron a la presencias unas veces de un letrado, otras veces de una letrada), el mismo no constituye un requisito de validez del acto, puesto que se practicó en presencia de los imputados Cornelio Y Julián, ya que Jose Miguel hubo de ser conducido al hospital al padecer una indisposición repentina; Cornelio, además como usuario, al menos, de la vivienda, un intérprete de inglés (D. Eduardo) y, sobre todo, la Secretaria del Juzgado".

   A ello sólo cabe añadir que el acta de la diligencia llevada a cabo, en el margen lateral interno del folio consta expresamente que "los detenidos se niegan a firmar y rehusan la copia del auto. Doy fe", y firma o rúbrica ilegible.

   No cabe duda, por tanto, que se dio cumplimiento a las exigencias expresadas en el art. 550 in fine y 569, párrafo primero de la LECr. tanto en cuanto a la notificación a los interesados, como en cuanto a la requerida presencia de los mismos en el lugar del registro. La insinuación de que la anotación marginal se realizó en momento posterior al cierre del acta, de ningún modo lleva a la conclusión pretendida de que no se notificó la resolución antes de iniciarse el acto; sólo constata lo ocurrido con anterioridad al momento en que se produce la plasmación escrita.

7. Se refieren, por último, los recurrentes a "otras circunstancias imprecisas o falta de claridad en aspectos importantes y significativos". Ya vimos que es achacable al acta una cierta precipitación, ausencia de detalles que hubieran evitado malentendidos posteriores y estériles discusiones, y echándose de menos una redacción más completa y cuidada, en tal forma que, con mayor reposo, se hubieran depurando sus defectos y cuidado los detalles.

   De cualquier modo, los defectos denunciados, ni son esenciales, ni consta que hubieren dado lugar a la infracción de norma procedimental alguna, y mucho menos que hubieren producido indefensión efectiva a las partes.

   Los motivos, por tanto, han de ser desestimados.

El tercero de los motivos se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del art. 17.3 CE, por cuanto se omitió informar inmediatamente a los detenidos del motivo de su detención y de sus derechos, entre ellos el de asistencia letrada en la diligencia de entrada y registro que el auto ordenaba expresamente.

No hay constancia en el acta de la Vista del Juicio Oral de que las defensas hubieran procedido en el trámite de cuestiones previas, previsto en el art. 786.2 LECr. a plantear al Tribunal de instancia la cuestión de referencia; solamente hay una alusión a ella en la formulación de las preguntas a realizar a la Sra. Secretario del Juzgado.

Por el contrario, se observa que en el Atestado policial, al folio 11 de las actuaciones, obra diligencia según la que los detenidos, previa autorización del Juzgado de Guardia, son trasladados a estas dependencias policiales, donde se les informa en Acta aparte del motivo de su detención, así como de los derechos que como detenidos les asiste, en presencia del Sr. Intérprete, actas que se adjuntan al cuerpo de las presentes. Y lo mismo se hace constar respecto al identificado como Narciso (Jose Miguel) a las 02´20 horas del día del inicio, después de haber sido dado de alta en el servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Málaga.

En el folio 17 del Atestado consta dentro de la diligencia de remisión que las actas de notificación de derechos son remitidas con el resto de lo actuado al Juzgado de Instrucción. Y a los folios 21 y 22 obran las diligencias de información de derechos en idiomas español, francés, inglés y alemán, llevadas a cabo, respecto de Julián y Cornelio a las 01´00 horas del día 05-04-03, y a las 02 ´00 horas del mismo día respecto de Narciso (Jose Miguel). Hay que hacer constar que en las diligencias firmó este último como Narciso, también firmó Julián y que se negó a hacerlo Cornelio.

Después, constan, respectivamente, a los folios 23, 24 y 25 a 27, con la correspondiente asistencia de Letrado e intérprete, nueva información de causas de detención y de derechos excusándose de declarar Narciso, firmando como Narciso; efectuando lo mismo y firmando Julián ; y declarando y firmando Cornelio.

Igualmente consta a los folios 55 a 70 las declaraciones de los detenidos efectuadas ante el Juez de Instrucción, con asistencia de Letrado de su designación y de intérprete, encabezadas por la información de sus derechos, así como las comparecencias de ellos y sus letrados a los efectos de su situación, sin que en momento alguno se produjera alegación alguna sobre infracción de sus derechos a ser informados en los términos previstos en el art. 520 de la LECr.

Por otra parte, ya dijimos, con relación al motivo anterior, que no cabe duda que se dio cumplimiento a las exigencias expresadas en el art. 550 in fine y 569, párrafo primero de la LECr., tanto en cuanto a la notificación a los interesados, como en cuanto a la requerida presencia de los mismos en el lugar del registro. Las previsiones del último de los artículos se extiende en orden a la exigencia de presencia del interesado en la diligencia de registro, o bien de la persona que legítimamente le represente. Es decir, que se trata de una exigencia alternativa y no acumulativa. Si está presente el interesado, sobra su representante. Consecuentemente, si no se advirtió a los detenidos de su derecho a ser asistidos por letrado en el momento de la práctica de la diligencia de entrada y registro, es porque tal derecho, careciendo de previsión legal, no existe.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, por haber tenido en cuenta presuntas pruebas de cargo, que no fueron propuestas ni aportadas al juicio oral, y en relación en concreto con la naturaleza, calidad y peso de la sustancia encontrada.

La cuestión quedó resuelta con relación al motivo primero. Dijimos que dispuso el Tribunal sentenciador del análisis de la droga hallada, y que ello se realiza por los técnicos analistas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, determinando que se trata de hachís con un peso bruto de 3.164.050 grs,. y neto de 3.081.400 grs. Ello obra, por fotocopia remitida por fax a los folios 335 y 336, y, mediante sus originales, a los folios 401 y 402 de las actuaciones de las Diligencias Previas nº 1972 de 2003.

Añadimos que, de modo acorde con el Procedimiento Abreviado seguido( PA 101/2003), el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -fº 574- presentado ante el Juzgado de Instrucción, ante el que se desarrolla la fase intermedia del procedimiento, propuso como prueba documental todos los folios de las actuaciones, con especial mención de los folios 335, 336 y 401.

Indicamos que la propuesta fue acorde con las previsiones de la LECr. que, en su art. 788.2 (según redacción dada por la LO 9/2002, de 10 de diciembre) señala: El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Igualmente, que los escritos de defensa de Cornelio y de Julián -fº 602 y 604, propusieron como prueba documental la totalidad de las actuaciones, y también, como pruebas, las interesadas por las demás partes, aún cuando se renunciaren. Y que la defensa de Jose Miguel en el mismo trámite -fº 622- se limitó a decir que se impugnaba la documental y las actuaciones documentadas, propuestas por el Ministerio Fiscal, en tanto se las quiera hacer valer como prueba de cargo válidas.

Y concluíamos recordando que en la Vista del Juicio Oral -según su acta- el Ministerio Fiscal, dio por reproducida la prueba documental, sin que conste que las demás partes alegaran ignorancia de la calificación y, por tanto, de los folios a que se refería y en los que constaba, con lo que tácita, pero inequívocamente, se renunció a la lectura que, en otro caso, hubiera procedido efectuar de los folios referenciados, de acuerdo con la Instrucción 1/89, de 27 de febrero de la Fiscalía General del Estado, dada a partir de la sentencia de 6-12-1988 del TEDH. Sí consta que la defensa (sin precisar cuál) procedió a impugnar toda la documental propuesta por el Fiscal, particularmente los folios 335 y 336. Y que, por ello, la Sala de instancia en cuanto al análisis de la droga, en el párrafo final de su fundamento jurídico primero, rechazó, con acierto, la impugnación, dada la autenticidad del dictamen de los especialistas oficiales -cuyo original figuraba a folios distintos de los señalados por la defensa- y, en definitiva, por su fiabilidad y regularidad, no evidenciándose, ni siquiera apuntándose, vestigio de nulidad alguno.

El motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar, se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 370 CP, en relación con el principio non bis in idem, ya que el relato no permite configurar el tipo super agravado de "extrema gravedad".

Hay que reconocer que el carácter indeterminado del concepto "extrema gravedad" ha suscitado la crítica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS 2292/2002, de 29 de noviembre; 1095/2001, de 17 de julio y 1422/2001, de 10 de julio) en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa, por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.

Esta Sala en sentencias como la nº 343/2004, de 12-3-2004 ó la nº 1954/2000, de 1 de marzo, señaló que la "extrema gravedad" prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP.

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquéllas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución. Finalmente, ha de tenerse en cuenta el rol concreto de las personas a quienes se les aplica esta hiper-agravante porque sólo puede aparecer sujeto de la misma aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos -como se reconoce en las SSTS de 10 de julio de 2001 y 12 de septiembre de 2003-. Por todo ello, la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio "in dubio pro reo" y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo -como ocurre en el art. 370- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS 1884/94, de 31 de octubre; 791/95, de 19 de junio; 128/98, de 4 de febrero; 1954/2000, de 1 de marzo; de 29 de noviembre de 2001; de 14 de mayo de 2002 y de 22 de septiembre de 2003, entre otras).

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso de autos permite consignar las siguientes notas:

1. - La cantidad del hachís aprehendido, 3.081´400 kilos, supera, por ejemplo, la fijada en la STS nº 1260/2000, de 7-7-2000, que se refería a 1.566 Kgs.; también la de 2.768 kgs., tomada en cuenta en la STS nº 1323/2003, de 17-10-2003; e igualmente, los 2.915 kilos tomados en consideración en la STS nº 665/2002; y se aproxima a la cantidad tenida en cuenta por la STS nº 1954/00 que la aplicó en un alijo de 3.641 kilos, o a la STS nº 903/2003, de 16 de mayo, que lo hizo con un alijo de 4.813´16 kilos.

2. - La cantidad y presentación de la droga intervenida es susceptible de afectar a un número muy alto de consumidores.

3. - Se dispone de unos medios complejos y aptos para tal tráfico clandestino integrados por inmuebles alquilados, camiones ligeros y furgonetas, un cargamento importante de aceite como sustancia apta para el camuflaje de la droga, una máquina envasadora, así como la posesión de documentación de identidad falsa.

4. - Los recurrentes están situados en el núcleo de la organización con importantes labores de dirección o de cooperación necesaria.

5. - Se está en presencia de un escenario internacional, dada la nacionalidad de los acusados y su relación comprobada con otros ciudadanos británicos, y en la medida en que la droga tuvo que importarse clandestinamente del país productor, para su distribución en España o en el extranjero.

6. - Como indica la STS de 17-10-2003, nº 1323/2003, al aplicarse esta agravación específica no se ha conculcado el principio non bis in idem como se denuncia, pues además de que la sustancia intervenida es más de "mil veces superior" a la que determina la aplicación del artículo 369.3º del Código Penal (a partir de los 2´5 kgs., según el Pleno no jurisdiccional de 19-10-01), a ello hay que añadir la existencia de una infraestructura material y personal, que uniendo ambas circunstancias determina el plus de antijuridicidad previsto en el citado artículo 370. En esta situación, es clara la concurrencia del art. 370 del Código Penal, no obstante la cautela con que dicho artículo debe ser aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

En sexto lugar el motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 370 CP, en relación con el art. 66,1ª CP por cuanto se aplica la pena en su mitad superior sin motivación razonable.

Penológicamente hay que considerar los preceptos que resultan aplicables al respecto. Así, conforme al tipo básico del art. 368 CP, la pena privativa de libertad señalada es la de 1 a 3 años de prisión. La previsión del art. 369.3º consiste en la pena superior en grado, que se extiende entre los 3 años y los 4 años y 6 meses. A su vez, la redacción, vigente hasta el 30-9-04, del art. 370 impone la pena superior en grado a la del artículo anterior, es decir, la comprendida entre los 4 años y 6 meses y los 6 años y 9 meses de prisión.

El art. 66.1ª CP dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales el delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

La sentencia de instancia (con su auto de aclaración) precisó que imponía por el delito contra la salud pública, la pena privativa de libertad de 6 años de prisión, "teniendo en cuenta la enorme cantidad de droga aprehendida, el daño y la alarma social que este delito produce, y el grado de sintonía que tenían los acusados, rayano en el concepto de organización criminal".

A vista de ello no puede estimarse infringido el art. 66 CP puesto que si los demás conceptos pueden considerarse comprendidos en el propio tipo especialmente agravado, el último constituye un elemento adicional correctamente considerado al afecto por la Sala sentenciadora, pues ha apreciado según las facultades valorativas que le correspondían, que el grado de coordinación y eficacia, subsiguiente a la actuación de los partícipes, excede de la relación ínsita a la mera coautoría.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo formulado en séptimo lugar lo hace por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., 24.1 y 2 CE y art. 850.1 LECr. por denegación de prueba pertinente, consistente en la testifical de la secretaria judicial que debió intervenir en la diligencia de entrada y registro.

Como ha recordado la STS 23-6-2004, nº 809/2004, "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC nº 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo), o como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS nº 336/95, de 10 de marzo; 604/95, de 4 de mayo y 229/2004, de 17 de febrero); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica".

Además, debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión.

Al respecto esta Sala (STS de 26-2-2004, nº 236/2004, entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC nº 145/1990; 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, nº 149/1987; 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre y 276/1996, de 2 de abril".

En nuestro caso, ya vimos con relación al segundo de los motivos, que el acta de entrada y registro, aunque se rotulara como de "inspección ocular", su contenido correspondía inequívocamente con una diligencia de la naturaleza dicha; que, aún manuscrita y con alguna tachadura, resultaba legible; que contenía la fecha y hora de inicio; que sus folios se encontraban sellados con el sello oficial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga ordenante; que estaba firmada por todos los concurrentes (excepto por los detenidos que, como se hacía constar, "rehusan la copia del auto", dándose especialmente fe de ello); y que se hallaba cerrada con la expresión "de lo que doy fe", propia del fedatario interviniente, acompañada de una firma que se añadía a las demás identificadas como de los funcionarios de Policía concurrentes (por incorporar su nº de identificación profesional), y a la del intérprete D. Eduardo, que resultaba perfectamente legible.

Y que, dado su suficientemente expresivo contenido dicho, el acta de entrada y registro, no precisaba de ninguna subsanación; y ello aunque se prescindiera de los inequívocos testimonios - obrantes en el acta de la Vista del Juicio Oral- de todos los funcionarios de Policía concurrentes a la entrada y registro, así como del documento, obrante al fº 182 del rollo de la Sala de instancia, en el que Doña Silvia Nieves Sanz, Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga, dio fe y certificó "que el acta de entrada y registro que consta al folio 41 del Rollo 51/03 de la Sección Octava dimanante de autos DP 1972/03 de Instr. 7, y en cuyo encabezamiento consta por error involuntario "ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR", fue levantada por la secretaria que suscribe el pasado día 4 de abril de 2003, en virtud de Auto de entrada y registro acordado por el Juzgado nº 4 en funciones de guardia, reconociéndola como de mi puño y letra. Málaga a 5 de febrero. La Secretaria, sello y firma". Documento éste que se incorporó a la causa (como autorizaba el art. 729.2 LECr.) en el receso producido en la Vista entre la sesión del 28 de enero y la del 12 de febrero, a propuesta del Ministerio Fiscal, por providencia de la Sala de 29-1-04 -fº 158-, confirmada por auto de 10-2-04 -fº 199- desestimando los recursos de súplica formulados por las defensas, en los que se sustentaba la petición de que en vez de certificar, la Secretaria judicial compareciera en la Vista.

Consecuentemente, hay que concluir que la comparecencia para testificar de la Sra. Secretaria judicial, ni podía aportar nada nuevo que no constara ya en autos, ni tenía virtualidad para modificar el fallo de la sentencia.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Jose Miguel:

El primer motivo de este recurrente se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del art. 18.2 CE, sobre inviolabilidad del domicilio, en relación con el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías (Arts. 24.1 y 2 CE), atendidos: A) la inexistencia del acta de la entrada y registro. B) la inasistencia del secretario judicial. C) el acta antedatada e incierta. D) el auto autorizante inmotivado. E) el consentimiento judicial viciado. F) ausencia de notificación y de Letrado.

Viene a coincidir con el motivo segundo de los recurrentes anteriores. Para evitar inútiles repeticiones nos remitimos a lo allí expuesto.

El motivo ha de desestimarse.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del art. 17.3 CE por cuanto se omitió informar inmediatamente a los detenidos del motivo de su detención y de sus derechos, entre ellos el de asistencia letrada en la diligencia de entrada y registro que el auto ordenaba expresamente.

Coincide con el tercer motivo de los demás recurrentes. Igualmente nos remitimos a cuanto allí consta.

El motivo ha de desestimarse

El tercero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, por haber tenido en cuenta presuntas pruebas de cargo, que no fueron propuestas ni aportadas al juicio oral, y en relación en concreto con la naturaleza, calidad y peso de la sustancia encontrada.

Coincide con el cuarto de los otros recurrentes. Ha de desestimarse por las mismas razones con relación a él expresadas.

Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 370 CP, en relación con el principio non bis in idem, ya que el relato no permite configurar el tipo super agravado de "extrema gravedad".

Corresponde al quinto motivo de los anteriores recurrentes. Procede su desestimación por las mismas razones allí expresadas.

Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 370 CP, en relación con el art. 66,1ª CP por cuanto se aplica la pena en su mitad superior sin motivación razonable.

Se identifica con el sexto motivo de los otros recurrentes. Debe rechazarse por las mismas razones.

Sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida; y por haberse tenido en cuenta como tal una diligencia de instrucción (informe pericial dactiloscópico) no propuesta por la acusación pública.

El motivo también coincide con el primero de los otros recurrentes. Cuanto se dijo sobre la presunción de inocencia entonces, es de aplicación ahora. Debiéndose recordar, únicamente, que si es cierto que el Ministerio Fiscal no propuso la prueba, ni dentro de la documental, ni como pericial, ni siquiera mediante la propuesta de citación de los funcionarios de Policía Científica núms. NUM009 y NUM010, autores del informe de identificación dactiloscópica de huellas sobre una jarra de cristal y un bote de cristal de café soluble atribuido a Cornelio, y sobre una jarra de cerámica, atribuidas a Narciso (es decir, a Jose Miguel), obrante a los folios 560 a 565, y también que el Tribunal a quo hizo una referencia de pasada, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero, al resultado de tal informe, refiriéndose a Jose Miguel, ello no obstante, se puede afirmar que, aún prescindiendo de esta prueba, las restantes relacionadas sustentan el cargo en forma capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protegía a los acusados.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr., 24.1 y 2 CE y art. 850.1 LECr., por denegación de prueba pertinente, consistente en la testifical de la secretaria judicial que debió intervenir en la diligencia de entrada y registro.

Dada su identidad con el correlativo de los coacusados, nos remitimos a lo en su lugar expuesto.

El motivo ha de ser desestimado.

En octavo lugar, se formula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 393 CP.

La vía casacional elegida exige el respeto absoluto de los hechos declarados probados. El factum de la sentencia de instancia relata que al acusado Jose Miguel le fueron intervenidos dos pasaportes con su fotografía en los que figuraba el nombre de un tal Gaspar, y el de un tal Julián, identidad esta última que utilizó al declarar en las dependencias policiales y ante el Juez de instrucción que le recibió declaración.

Si bien sentencias de esta Sala, como la de 28-11-2001, nº 2026/2001, han excluido de la aplicación del tipo de referencia la utilización del documento sólo en un primer momento, para identificarse ante la Policía, este no es nuestro caso donde la identificación perduró una vez abierto el procedimiento judicial, tal como relatan los hechos probados, habiendo sido revelador para la Sala que Jose Miguel se hiciera pasar por Narciso, incluso a presencia judicial al declarar -fº 65 y ss- (y con tal nombre sea designado por Julián cuando igualmente declara - fº 60 y ss).

Noveno, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

A partir de las manifestaciones testificales de los policías intervinientes llegó la sala de instancia a la conclusión de que existió un acuerdo entre los acusados para obtener de terceras personas no identificadas un importante alijo de estupefacientes, y tras introducirlo en la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000" de Málaga, proceder a su distribución camuflado en el aceite de girasol hecho llegar al lugar.

Ya dijimos con relación al primero de los motivos de los anteriores recurrentes que en la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

El motivo ha de desestimarse.

En décimo lugar se articula el motivo al amparo del art. 849 LECr. por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 16.1 CP o, alternativamente, el art. 29 CP.

La sala de instancia rechazó la calificación alternativa de las defensas en orden a que se apreciara bien la tentativa, bien la complicidad, en el delito contra la salud pública, argumentando con respecto a la primera el Tribunal que los acusados llevaron a cabo actos de posesión preordenada al tráfico o de favorecimiento de su distribución a terceros, lo que dada la amplitud del tipo aplicado suponía la consumación del delito.

La propuesta de complicidad, con respecto a Jose Miguel y Julián, se desestimó por los jueces a quibus porque entendieron que los mismos realizaron actos de vigilancia y control cuando se realizó el transporte del alijo, y cuando se transportaba en otro camión los 4.005 kgs. de aceite de girasol destinados a servir de camuflaje a la droga que luego fue ocupada.

En consecuencia, no puede admitirse que el tribunal de instancia hubiere cometido ningún error iuris, debiéndose reputar correctamente efectuada la subsunción de los hechos en los preceptos penales aplicados, arts. 15 y 28 CP, en relación con los 368, 369.3 y 370 CP, inaplicando los 16.1 y 29 del mismo texto legal.

El motivo ha de ser desestimado.

La desestimación reporta para los recurrentes que les sean impuestas las costas de sus respectivos recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.