STS 264/2023, 19 de Abril de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda incoó Diligencias Previas con el nº 909/2015 contra Carlos María y Matías, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 7 de abril de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 00.25 horas del 22/8/2015 una embarcación de tipo patera de unos seis metros de eslora sin matrícula y con un motor fuera borda marca Yamaha de 60 CV cargada con 40 fardos de hachís, navegó corriente arriba por el río Guadalquivir hasta la zona conocida como Caño del Lagarto en el término municipal de Sanlúcar de Barrameda. Al llegar al referido paraje, la estaba esperando un grupo de unas diez personas, entre quienes se hallaban los acusados Matías y Carlos María, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales por delitos de violencia en el ámbito familiar y amenazas, y el segundo condenado por sentencia de la Audiencia Nacional Secc 1º de 23/10/13 firme el 28/11/13 por delito de tráfico de drogas cualificado por la pertenencia a organización criminal a pena de dos años y seis meses de prisión que se le suspendió por cinco años el 3/2/14. Asimismo, en el lugar se hallaban dos vehículos: el Toyota Land Cruiser matrícula NUM000 que se hallaba sustraído, y un Ford Ranger XLT de color azul con la matrícula falsificada y el número de bastidor borrado, asimismo sustraído; en dichos vehículos se habían desplazado al lugar parte de las personas que se hallaban esperando a la embarcación, y estaban estacionados dispuestos para la carga con los maleteros abiertos y en sentido contrario al caño por el que llegaba la embarcación. Cuando la barca estuvo próxima a tierra, el grupo formó una cadena, y comenzó a descargar los fardos y a amontonarlos en las inmediaciones de los coches, no llegando a cargarlos en los mismos porque intervino la Guardia Civil que venía vigilando la operación y provocó la huida a pie de los descargadores y de los ocupantes de la lancha. Se recuperaron por los agentes 40 fardos de los que 14 estaban aun en la embarcación y 26 en tierra. Dichos fardos arrojaron un peso neto de 1.206,58 Kg de hachís, destinados al tráfico y distribución entre terceros, que analizado, dieron un índice de THC de 8,5% con un valor en el mercado ilícito de 1.915.715,5€".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Debemos condenar y condenamos a Matías y Carlos María como autores de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con notoria importancia y especial gravedad por el uso de embarcación, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.815.715,5€, comiso de la droga, el motor y la embarcación intervenidas, así como destrucción de la droga y las piezas de convicción intervenidas. Asimismo se les condena al pago de las costas por mitades. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Matías y D. Carlos María, que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos María, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional y vulneración de los derechos fundamentales, en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Segundo.- Por infracción del art. 852 L.E.Cr., sobre lesión y violación de derechos fundamentales en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.1 y 2 y 53.1 de la C.E., Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos de Roma 1950, Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Nueva York 1948, y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Roma 1966.

Tercero.- Por infracción del art. 852 L.E.Cr. sobre lesión y violación de derechos fundamentales en relación con el art. 5.4 y 11.1º L.O.P.J., en relación con el art. 18.1 de la C.E., por violación del derecho a la intimidad personal. ADN obtenido vulnerando tal derecho y los arts. 6 y 9 de la LO 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Cr., y, en su caso, quebrantamiento de forma, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos procesales, vulneración del Art 786.2 de la LECr. al no respetarse la lectura de los escritos de acusación y defensa al inicio de las sesiones del juicio.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que se han infringido en su aplicación preceptos penales de carácter sustantivo ( Art. 368.1 369.1.5º y 370 3º del Código Penal).

Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

Séptimo.- Por infracción de ley de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.2º L.E.Cr., y a los efectos del art. 855 del mismo cuerpo legal, dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que no se han aplicado preceptos penales de carácter sustantivo ( Art. 21.6ª del Código Penal).

Octavo.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Cr., dado que según los hechos que se declaran probados, estimamos que no se han aplicado preceptos penales de carácter sustantivo ( Art. 21.2ª en relación con art. 20.2ª y 21.7ª del Código Penal. Grave drogadicción).

Noveno.- Por quebrantamiento de forma, art. 850.1º L.E.Cr., al no haberse resuelto sobre la petición de la defensa de traer a los autos el dictamen previo de ADN, folio 165 de los autos, consulta de fecha 13/12/17, diligencias policiales 5262 de 4/9/09, de la comisaría de jerez, que dio lugar a la coincidencia con el ADN de los autos presentes, solicitando en la calificación provisional y cuestión previa, prueba contradictoria biológica, a la que se contestó que debería haberse pedido en la instrucción de la causa.

Décimo.- Por quebrantamiento de forma, art. 850.1º L.E.Cr., al no haberse resuelto sobre la petición de la defensa sobre la cadena de custodia, la cual no ha sido puesta a disposición judicial, de manifiesto.

Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, art. 851.1º L.E.Cr., falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo. Se renuncia.

Duodécimo.- Subsidiariamente, recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., dado que la pena es excesiva y desproporcionada e individualización de las penas, art. 72 Código Penal.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Matías , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 17.3 y 18.1 de la C.E. Información de derechos, asistencia letrada y a la intimidad personal, en relación con el art. 24.1 y 2 de la C.E. al derecho a una tutela judicial efectiva, sin que provoque indefensión, y a un proceso con todas las garantías, así como de art. 520 L.E.Cr.: Nulidad de la toma de muestras de D. Matías, de fecha 18 de noviembre de 2011.

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C. E., al derecho a una tutela judicial efectiva, sin que provoque indefensión, y a un proceso con todas las garantías, así como de la L. O. 10/07, de 8 de octubre, reguladora de la Base de Datos policial sobre Identificadores Obtenidos a partir del ADN (art. 9): cancelación de la base de datos de D. Matías, de fecha 15 de enero de 2014.

Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 al derecho a la presunción de inocencia: error en el perfil genético indubitado del recurrente D. Matías (Informe 11/18515-01/BI).

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 de la citada norma fundamental al derecho a una tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión: no existencia de gorra gris alguna (folios 50 a 75).

Quinto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 de la citada norma fundamental al derecho a una tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión: restos biológicos de varias personas en la gorra gris.

Sexto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 de la citada norma fundamental, al derecho a una tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión.

Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.1 y 2 de nuestra Ley Fundamental, al derecho a una tutela judicial efectiva, que produce indefensión, a un proceso con todas las garantías (rotura de la cadena de custodia). Presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.).

Octavo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852 L.E.Cr., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E.: derecho a una tutela judicial efectiva, que produce indefensión y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Noveno.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por falta de tipicidad de los arts. 368, 369 y 370 del C. Penal: no acreditación de la existencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Infracción del ar. 24.1 de la C.E., al derecho a una tutela efectiva, sin que provoque indefensión, al amparo del art. 9.3 de la citada norma fundamental, sobre el principio de legalidad.

Décimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 9 L.O. 10/2077, de 8 de octubre, reguladora de la Base de Datos Policial a partir del ADN: cancelación de datos.

Undécimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación de las agravantes de notoria y extrema importancia, y uso de la embarcación de los arts. 369 y 370 del C. Penal.

Duodécimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por infracción de ley del art. 21.6 del C. Penal, en relación con el art. 24.1 y 2 C.E.: derecho a una tutela judicial efectiva, que produce indefensión y aun proceso sin dilaciones indebidas.

Décimo Tercero.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. Error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

Décimo Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. Error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, dándose por instruidas igualmente las representaciones de los acusados, apoyándose los recursos de contrario y adhiriéndose a los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de abril de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Matías y Carlos María contra la Sentencia núm. 100/21, de 7 de abril, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

RECURSO DE Matías

1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción de los arts. 17.3 y 18.1 CE, por omisión de la información de derechos y vulneración de los derechos a la asistencia letrada y a la intimidad, en relación con el art. 24.1 y 2 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión, y a un proceso con todas las garantías, así como del art. 520 LECrim.

Plantea el recurrente la nulidad de la toma de muestras de ADN, realizada el 18 de noviembre de 2011 en otro procedimiento (Diligencias Previas 1327/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda) y que motivó el informe de perfil genético indubitado núm. 11/18515-01/BI de esta causa, porque la toma de muestras se efectuó sin el consentimiento y sin asistencia letrada, estando detenido el recurrente. Añade que no es aplicable el párrafo segundo del Acuerdo de Pleno de 24 de septiembre de 2014 porque no tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento hasta el 14 de marzo de 2019, día en que se le tomó declaración, y solo 15 días después se dictó auto de transformación del procedimiento abreviado, y en tan poco tiempo no fue posible cuestionar la licitud de las tomas biológicas que se habían efectuado en otra causa, casi 10 años antes.

Lo que se pretende con el motivo impugnatorio es atacar la prueba pericial que establece que pertenecen al recurrente los vestigios de ADN hallados en la gorra gris intervenida en uno de los vehículos que estaban dispuestos para transportar el alijo de droga y que constituye el indicio con significativo valor incriminatorio para afirmar la participación del recurrente.

Señala la sentencia recurrida que "consta en la causa que la muestra indubitada fue obtenida en noviembre de 2011 en el seno de un atestado que dio lugar a las D.P. 1327/11 del Juzgado Mixto nº 1 de Sanlucar de Barrameda seguido como el de hoy por tráfico de drogas, y consta el acta de toma de la muestra en la cual, si bien consta la información al hoy acusado de sus derechos y el consentimiento del mismo para la toma de la muestra, cierto es que, como era práctica general en la fecha de la toma de la muestra, no se prestó dicho consentimiento en presencia de letrado".

Con respecto a ello hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, 542/2020 de 23 Oct. 2020, Rec. 10056/2020 que:

"Concluimos que la toma de la muestra por tanto se hace en el seno de un procedimiento judicializado y que por tanto resulta de plena aplicación el acuerdo del Tribunal Supremo para la unificación de criterios de fecha 24/9/14, en el cual se indican los puntos tratados y el contenido de dicho acuerdo en el siguiente sentido:

"La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

En este caso el letrado no ha impugnado en absoluto en fase instructora esa toma de muestras, ni ha solicitado el testimonio de las diligencias del juzgado nº 12 de Instrucción de Málaga donde se especifique la diligencia de toma de muestras y el ingreso en el banco de datos para la comprobación;

...y así STS: 120/2018, de 16 de marzo y las que allí se citan; resolución que recuerda en primer lugar, en cuanto a la normativa aplicable el art. 3 de la LO 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, que establece: se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

1. (...) los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual...

   La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.

   Añade la Disposición Adicional Tercera de esa resolución, que lleva la rúbrica de obtención de muestras biológicas que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por su parte, la LECr, dispone en su art. 282 que " la Policía Judicial... tiene la obligación de... recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero, que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282." Y el art. 363, párrafo segundo precisa que " siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

   En relación a estas normas, recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , que la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr , fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que " la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, entre otros por las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre .

   En cuya consecuencia, indicamos en STS 685/2010, 7 de julio , que resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: 1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. 2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. 3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

   En definitiva, insistíamos en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECr .

   Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014: "... es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

   La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECr . En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: "si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad".

   La lectura del renovado art. 520. 6º de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP . De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

4. Ello no implica, que cuando la muestra indubitada de donde se obtiene el perfil genético inscrito en la base de datos de ADN, tiene su procedencia en diverso proceso, sin constancia del concreto modo y forma empleados, la identificación del acusado por la coincidencia del ADN con el obtenido del vestigio en el escenario del delito ahora enjuiciado, la prueba de esa identificación así incorporada, devenga inexorablemente nula e inválida.

   La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de la pericial por coincidencia de ADN a partir del genérico cuestionamiento de la obtención de la muestra biológica, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, sin indicio de ilegalidad alguna, pero que proveniente de diverso proceso cuando ninguna de las partes ha instado testimonio de aquellas actuaciones.

   Una jurisprudencia muy reiterada que surge tras el Acuerdo de 26 de mayo de 2009, en aras de posibilitar el control de la legalidad de la obtención de prueba limitativa de derechos en otro proceso, precisa: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditación. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

   El desacuerdo sobre su validez, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

   Resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa diversa. La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-. Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 "Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

   La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11 de noviembre - dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario-, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11.1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

5. En autos, la denuncia empero, no se refiere a una invalidez alegada o ilicitud alguna, tempestiva o tardíamente denunciada; sino a la total falta de constancia en la totalidad de la causa, de la forma concreta de obtención de los perfiles genéticos del recurrente, es decir, equipara la nulidad de la prueba a la falta de existencia de constatación de su validez, cuyos efectos equipara el recurrente, en abstracta y genérica formulación, sin indicio ni sospecha alguna de ilicitud; y además en momento tardío que impide la contradicción efectiva sobre esa cuestión. Estratégico o no, el silencio mantenido hasta el plenario, resulta baldío.

   En modo alguno esa situación es equiparable a la constatación de un quebranto de un derecho fundamental, denunciado o no; en autos, no existe indicio de vulneración alguna.

   Tanto más, cuando no se trata ahora de hacer valer una diligencia de prueba obtenida en diverso proceso, sino el cotejo pericial de diversas muestras genéticas, que obran inscritas en base de datos normativamente constituida y reglada por Ley Orgánica."

   Concluye con acierto, por ello, la sentencia recurrida que "En este caso ninguna de las partes ha planteado a lo largo de la instrucción la no licitud o la no validez de la prueba realizada de manera que no han posibilitado a la acusación la toma de una nueva muestra de contraste, ni lo han instado las defensas, siendo por tanto una impugnación intempestiva que por tanto no puede ser estimada, como no lo puede ser esta alegación de nulidad."

   Con ello, como indica el Fiscal de Sala, consta unido al rollo de la Audiencia, sin numerar, atestado de la Guardia Civil que determinó la incoación de las Diligencias Previas 1327/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda, en el que se tomó la muestra que sirvió de contraste en esta causa. Concretamente, en la diligencia denominada "Toma de evidencias /muestras" figura con identificación núm. 20, Kit ADN de Matías, nº expediente NUM001 y consentimiento informado del mismo, y al siguiente folio vuelto figura la información a Matías de que se le ha tomado la muestra con arreglo a la LO 10/2007 y que el perfil genético será introducido en el fichero ADNIC y que puede ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la Ley vigente de protección de datos de carácter personal, información de derechos que aparece firmado por el interesado. Si bien es cierto que, como observa la sentencia, el consentimiento para la toma de la muestra se efectuó sin presencia de letrado, como era la práctica general en aquellas fechas. No obstante, la cuestión está resuelta por la Jurisprudencia; el Acuerdo del Pleno de 24/09/2014 y las STS posteriores, en relación a las muestras tomadas con anterioridad a la exigencia de asistencia de letrado en esta diligencia, aplican el párrafo segundo del Acuerdo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y la validad de esos datos en fase de instrucción.

   En el supuesto actual, el recurrente no cuestionó la validez del informe de coincidencia de ADN en las muestras de la gorra gris, basado sobre la toma de muestras de ADN en las Diligencias Previas 1327/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda, hasta el escrito de defensa, una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, finalizada la fase de instrucción.

   No es aceptable, por ello, la excusa del corto tiempo de duración de la fase de instrucción; el recurrente conocía la toma de muestras en el procedimiento anterior, por hechos similares, autorizó con su firma la diligencia y la información de derechos, como se ha indicado anteriormente, y figuraba en las actuaciones el informe policial de coincidencia de ADN cuando fue citado como investigado para declarar, con asistencia de letrado. Desde ese momento fue parte en el procedimiento, pudo y debió conocer las actuaciones.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión, y a un proceso con todas las garantías, así como del art. 9 de la Ley Orgánica 10/07, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, cancelación de la base de datos del recurrente de 15 de enero de 2014.

Se interesa la cancelación en la base de datos de ADN INTSAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad del informe 11/18515-01/BI, correspondiente a su perfil genético indubitado, desde el día 15 de enero de 2014, en que se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas nº 1327/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda, conforme establece el art. 9 de la citada Ley. Todo ello para alegar la nulidad del informe pericial emitido por los Especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (MATCH Nº NUM002) (folio164), por el que se establece la coincidencia entre los restos orgánicos presentes en una gorra gris y el supuesto perfil genético del recurrente, porque se basa en el informe 11/18515-01/BI procedente del procedimiento del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda que estaba sobreseído y la toma de muestras incorporada a la base de datos de ADN INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad debía de haberse cancelado.

En este caso el planteamiento expuesto por el recurrente también debe llevar a su desestimación, habida cuenta que lo actuado en la fase previa que dio lugar a la averiguación de la concordancia de datos con el recurrente y su relación con los hechos no infringe el art 9 de la LO Orgánica 10/07, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, ya que el citado precepto regula la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos. Indica que no superará el plazo señalado en la Ley para la prescripción del delito. Y el tiempo señalado en la Ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme o absolutoria. Pero hay que hacer notar que en todo caso, se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito.

La respuesta dada por la Audiencia Provincial en este caso también es acertada, dado que al resolver la cuestión previa apunta que: "En el caso que nos ocupa, el perfil genético de Matías se obtiene en 2011, la causa a que da lugar dicha investigación policial (cuyo testimonio consta en la presente) se sigue por delito contra la salud pública por tráfico de drogas con notoria importancia y uso de embarcación que, como quiera que permite la imposición de penas de hasta seis años y nueve meses de prisión, tiene un plazo de prescripción de diez años. La causa, tras seguirse contra Matías y tomarle declaración como investigado, se sobresee provisionalmente por no existir suficientes indicios para continuar la causa y formular acusación el 15/1/14.

La parte pretende que es en ese momento cuando debió eliminarse el perfil del investigado de los archivos policiales, sin embargo, ello sería así si se hubiese tratado de un sobreseimiento libre, como dice la norma en art 9.1.3º, sin embargo, al estar ante un sobreseimiento provisional como el que nos ocupa, que permitiría una reapertura de la misma caso de hallarse nuevos indicios, nos hallamos ante el supuesto del art 9.1.1 es decir, debemos estar a la prescripción del delito cuyo cómputo se iniciaría en el momento del sobreseimiento, de manera que obviamente no se había cumplido en el momento del cotejo (2017) ni ahora el plazo de prescripción del delito ni la obligación de eliminar el perfil de los archivos. Con lo cual este motivo de nulidad debe decaer."

Con ello, no tiene razón el recurrente, dado que el delito investigado en la causa en que se tomó la muestra (contra la salud pública por tráfico de drogas con notoria importancia y uso de embarcación), que permite imponer penas de hasta seis años y nueve meses de prisión, tiene un plazo de prescripción de 10 años, por lo que no habría transcurrido desde el sobreseimiento provisional (el día 15 de enero de 2014). Y el registro de la muestra no es cancelable porque no se ha dictado auto de sobreseimiento libre, que es presupuesto exigible. En el supuesto de autos, se ha dictado auto de sobreseimiento provisional que, como es sabido, no produce efecto de cosa juzgada y puede reabrirse la causa contra el sospechoso o un tercero si aparecen indicios racionales de criminalidad.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia: error en perfil genético indubitado del recurrente (informe 11/18515-01/BI).

Señala el recurrente que el proceso racional para determinar su participación en los hechos es irracional, arbitrario e ilógico. Añade que el único indicio de participación es el informe de ADN elaborado por los Especialistas de la Guardia Civil que está elaborado en base a un informe de perfil genético que no se corresponde con el suyo, sino con el de José, según los documentos aportados el día del juicio oral por el Equipo de Policía Judicial de Jerez de la Frontera relativo a las diligencias policiales de fecha 18 de noviembre de 2011, donde consta en la hoja "Toma de evidencias/muestras" escrito a mano el nombre de José.

Hay que señalar que en la "Toma de evidencias /Muestras" en el apartado "identificación de las evidencias/ muestras que se remiten" figura la 19, correspondiente a José, y la 20, correspondiente a Matías, y escrito a lápiz, el nº informe (1): 11/18515-01/BI. De tales datos lo que se deduce es que las muestras de los dos corresponden a la misma causa, en la que ambos fueron investigados como partícipes en los mismos hechos y corresponden al informe referenciado.

Hay que recordar que no puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "nueva revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado. Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró debidamente.

Sobre la prueba indiciaria concurrente señala el Tribunal que:

"Es concluyente la prueba acerca de la comisión del delito, puesto que los agentes de la Guardia Civil que deponen, afirman que sospechándose que se estaba introduciendo droga por el muelle pesquero en barcos de pesca y tras observar la salida de una embarcación desde el citado puerto que se sospechaba que podía ir cargada de hachís se apostaron en la zona observando a un grupo de personas que bajaban de dos coches unos y salían de entre los matorrales otros y permanecían a la espera con los vehículos dispuestos a la carga puestos en sentido contrario al caño. Que llegó la embarcación y comenzaron los de la orilla a descargar fardos y a trasportarlos hacia los coches, que dieron el alto y salieron todos huyendo sin poder hallar a nadie por quedar los agentes atascados en el fango de la marisma, si bien se localizaron la embarcación cargada aún con 14 fardos los dos coches que fueron abandonados en la huida y otros 26 fardos desperdigados en el suelo en dirección a estos.

...En el caso que nos ocupa es cuestión probada como ya se ha dicho al analizar la cuestión previa, que en los vehículos intervenidos en el lugar de los hechos de los que bajaron parte de los descargadores de la droga y hacia los que se observó por los agentes que se llevaban los fardos, se localizaron, en el Ford unos guantes en los que consta probado por la pericial ratificada en la vista, que había restos de ADN de Carlos María, y en el Toyota una gorra en la que hallan restos de ADN de Matías siendo en consecuencia un hecho indiscutible por evidencia científica que esos guantes y esa gorra ha sido usada por los acusados.

En cuanto a la relevancia de este indicio y su idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia observamos lo que sigue:

...

En cuanto a Matías vemos que se halla en el Toyota intervenido una gorra ubicada en el salpicadero del coche que tiene restos de ADN de Matías. Hecho asimismo probado por la declaración del agente que realiza la inspección y por los peritos analistas. Matías no da ninguna explicación sobre este hallazgo, al contrario, dice que esa gorra no es suya y que si bien usa gorra normalmente, nunca ha tenido ni usado ni esa gorra concreta ni ese tipo de gorra. Niega asimismo haber estado en el lugar o en el coche. A decir de la defensa de Carlos María, el alijo se ejecuta en las inmediaciones de la finca de Carlos María, que es hermano de Matías y tiene por ello relación con la citada finca. Vemos que se halla la gorra en el otro coche que participa en el alijo y que, como ya se ha dicho estaba ocupado por el hermano de Matías, coches ambos que llegan al lugar trasportando personas y en los que consta probado que se iba a cargar la droga. Existiendo una clara conexión entre los dos hermanos con los dos coches basada en el ADN y en el parentesco y lugar de ubicación del alijo. Por otra parte, siendo que la operación se realiza de noche, es evidente la utilidad de la gorra de visera, no para cubrir los ojos del sol, sino para dificultar la identificación de quien la porta, caso de ser vistos durante el trasporte de la sustancia posterior a los actos de desembarco de la sustancia.

Por tanto, consideramos que la prueba indiciaria es suficiente para considerar la implicación de Matías en el alijo, habida cuenta de que no da explicación plausible ni no plausible de la aparición de su ADN en el lugar de los hechos.

Se dice por las defensas que el ADN pudiera estar en las prendas desde mucho antes, partiendo del tiempo que trascurrió entre el hallazgo de las prendas y la analítica (casi dos años) Sin embargo, no podemos asumir esta teoría de la perdurablidad del ADN puesto que por una parte las prendas estuvieron durante esos dos años en un entorno "de laboratorio" preservadas en condiciones óptimas para su análisis, situación del todo distinta a si se hubiesen hallado en el exterior y sobre todo, si se hubieran usado por otras personas, cuyo ADN sin duda se hubiera revelado o hubiese ocultado el de los acusados, pues no debemos olvidar que ese ADN se halla en fluidos o tejidos de personas que evidentemente pueden desaparecer, como evidencia el que en el gorro y en la camiseta no se hallase ADN alguno cuando es evidente que no eran prendas nuevas o que no se hubiesen tocado por nadie.

Se habla por la defensa de la posibilidad de que los agentes introdujeran en los coches las prendas con el ADN de los acusados, teoría que además de carecer del más mínimo sostén probatorio o indiciario resulta realmente insólita, pues no parece demasiado lógico que los agentes tengan acceso al material genético de los acusados para poder realizar tan sofisticada acción en unas prendas en las que los acusados insisten en no haber tenido ni usado nunca."

Hay que recordar que se recoge en la sentencia que "en cuanto a la muestra de ADN de Matías, en efecto, consta en la causa que la muestra indubitada fue obtenida en noviembre de 2011 en el seno de un atestado que dio lugar a las D.P. 1327/11 del Juzgado Mixto nº 1 de Sanlucar de Barrameda seguido como el de hoy por tráfico de drogas, y consta el acta de toma de la muestra en la cual, si bien consta la información al hoy acusado de sus derechos y el consentimiento del mismo para la toma de la muestra". Hay, por ello, en base a la argumentación expuesta por el tribunal prueba suficiente de la presencia del recurrente en los hechos y en la intervención en el preparativo para la recogida de la droga. La plasmación de los indicios en la sentencia son suficientes y adecuados a un hecho de las características reflejadas en la sentencia que evidencian la presencia del recurrente en los hechos delictivos por los que ha sido condenado.

Tal y como se desarrollan los hechos cuando los agentes sorprenden el operativo de la descarga de la droga se recoge en la sentencia que "no existe una prueba directa de la participación de los acusados en los hechos, en tanto los autores de los hechos huyeron del lugar de noche sin ser detenidos ni identificados por los agentes que intervinieron in situ. Por tanto, la acusación se basa en la prueba indiciaria." La sentencia plasma la doctrina de esta Sala sobre la prueba indiciaria que en este caso es concurrente en atención al desarrollo de los hechos, la presencia en el momento de la descarga de la droga de los agentes policiales y la huida, la conservación de los vehículos y los datos hallados en los mismos que llevan a la autoría de los condenados. No hay error alguno en la identidad de datos respecto del recurrente y su relación con los hechos, así como la suficiencia de los indicios constatados relacionados por el tribunal, y sin explicación plausible de su presencia en los vehículos preparados para el transporte de la droga.

Se refleja en los hechos probados ante la presencia en el lugar de la descarga de droga de los agentes que "Sobre las 00.25 horas del 22/8/2015 una embarcación de tipo patera de unos seis metros de eslora sin matrícula y con un motor fuera borda marca Yamaha de 60 CV cargada con 40 fardos de hachís, navegó corriente arriba por el río Guadalquivir hasta la zona conocida como Caño del Lagarto en el término municipal de Sanlucar de Barrameda. Al llegar al referido paraje, la estaba esperando un grupo de unas diez personas, entre quienes se hallaban los acusados Matías y Carlos María... en el lugar se hallaban dos vehículos: el Toyota Land Cruiser matrícula NUM000 que se hallaba sustraído, y un Ford Ranger XLT de color azul con la matrícula falsificada y el número de bastidor borrado, asimismo sustraído; en dichos vehículos se habían desplazado al lugar parte de las personas que se hallaban esperando a la embarcación, y estaban estacionados dispuestos para la carga con los maleteros abiertos y en sentido contrario al caño por el que llegaba la embarcación. Cuando la barc a estuvo próxima a tierra, el grupo formó una cadena, y comenzó a descargar los fardos y a amontonarlos en las inmediaciones de los coches, no llegando a cargarlos en los mismos porque intervino la Guardia Civil que venía vigilando la operación y provocó la huida a pie de los descargadores y de los ocupantes de la lancha.

Se recuperaron por los agentes 40 fardos de los que 14 estaban aun en la embarcación y 26 en tierra. Dichos fardos arrojaron un peso neto de 1.206,58 Kg de hachís, destinados al tráfico y distribución entre terceros, que analizado, dieron un índice de THC de 8,5% con un valor en el mercado ilícito de 1.915.715,5€."

La prueba indiciaria plasmada en la sentencia para llegar a este resultado es suficiente y concluyente de la presencia en el lugar de los hechos de los recurrentes.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión: no existencia de la gorra gris (folios 50 a 75).

Incide el recurrente en que "No ha quedado acreditado la existencia de "una gorra gris", de la que supuestamente se extrajo "los restos orgánicos" para identificación del perfil genético, en el interior de ninguno de los vehículos aprehendidos."

Explica con detalle la sentencia este punto también planteado señalando que:

"Declara asimismo el agente que realiza la inspección de los coches, y remite las muestras en sobre cerrado a laboratorio, y afirma que halla en el Ford unos guantes en la guantera de la puerta del conductor (se toman unas fotos) y una gorra en el salpicadero del Toyota (se toman otras fotos) además de un gorro, una camiseta y otros objetos que no arrojaron resultado en la prueba de ADN. Finalmente vemos que los peritos analizan el ADN de objetos que tienen idéntica descripción que los remitidos por el agente que hace la inspección ocular y que constan en las fotos, no sólo la gorra gris y los guantes negros, sino también los que no arrojar resultado como el gorro de lana o la camiseta blanca. De manera que no existe la más mínima sospecha racional, ni mucho menos indicios o pruebas, de que los objetos que se localizan en el coche no sean los mismos que los que fueron objeto de intervención en el lugar de los hechos.

En este punto, pone el acento la defensa en un evidente error en las inspecciones oculares, por cuanto es obvio que se ha duplicado la segunda hoja de las actas de inspección ocular, como demuestra el hecho de que en ambos coches se consigne que se hallan las mismas cosas, lo cual es imposible. Ese error es salvado por la declaración del agente que realiza la inspección y por las fotos en que se aprecia con claridad (dada la diferencia del color de los coches) qué es lo que se halla en cada uno. Por tanto, entendemos, como se ha dicho, que no existe ningún indicio de incorrección de la cadena de custodia de los objetos que se analizan que son los que se hallaron en el lugar."

Por ello, se explica que se ha producido un error en la segunda hoja de las inspecciones oculares de los dos vehículos, el Ford y el Toyota. En ambas se ha incorporado la misma segunda hoja como demuestra que se consigne la intervención de idénticos efectos en los dos coches. La Audiencia añade que el error ha sido salvado por el testimonio del agente que realizó la inspección y remitió las muestras en sobre cerrado al laboratorio, quien afirmó que halló una gorra gris en el salpicadero del Toyota y que se tomaron fotos. Y, en efecto, en las fotografías 39 y 40 se aprecia la gorra en el salpicadero y en la foto 44 el detalle de la gorra gris. Dato contrastado por el testimonio del perito que analizó el ADN de los objetos que describe de modo idéntico a los remitidos por quien realizó la inspección ocular y que constan en las fotos, no solo la gorra gris, sino todos los demás efectos que no arrojaron resultado positivo.

Por tanto, queda establecido por prueba testifical y documental que la gorra gris existió y se intervino en el salpicadero del Toyota, que se hallaba aparcado en el lugar de los hechos en disposición de trasladar el alijo una vez los recogieran quienes se hallaban en el lugar a estos efectos.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión: restos biológicos de varias personas en la gorra gris.

Señala el recurrente que los restos biológicos recogidos en la gorra gris no solo son del mismo, sino de otra tercera persona desconocida. El informe (folios 156 a 165) indica que en la gorra gris se obtienen dos muestras y solo se obtiene el perfil genético del acusado en una de ellas, no en la otra, por lo que sugiere la posible intervención de otra persona en los hechos.

Se ha analizado ya debidamente la suficiencia de la prueba indiciaria concurrente para enervar la presunción de inocencia. Y en este caso hay que recordar que esa gorra fue utilizada por el recurrente, ya que en la misma se halló un vestigio del mismo y la gorra estaba en el salpicadero del Toyota, aparcado en disposición de transportar el alijo, una vez recogido por quienes se encargaban de esta misión. Se trata de uno de los indicios que conduce a afirmar la participación del acusado en ese cometido.

La sentencia incide en que " Matías no da ninguna explicación sobre este hallazgo, al contrario, dice que esa gorra no es suya y que si bien usa gorra normalmente, nunca ha tenido ni usado ni esa gorra concreta ni ese tipo de gorra. Niega asimismo haber estado en el lugar o en el coche."

Existe, como antes se ha señalado, prueba indiciaria suficiente explicada por el tribunal sin dato contradictorio o contraindicio que elimine la razón de los datos indiciarios expuestos en la sentencia y procedentes de la investigación policial llevada a cabo.

El motivo se desestima.

6.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión.

Señala el recurrente que la valoración de la prueba indiciaria es ilógica, arbitraria e irracional y no reúne las exigencias para desvirtuar la presunción de inocencia. Solo existe un indicio (restos orgánicos en la gorra) que no está relacionado directamente con el hecho porque la gorra podría haber sido colocada en ese lugar por cualquier persona.

Ya se ha relacionado por el tribunal la existencia de indicios suficientes en un escenario tal y como el relatado en la forma en la que ocurren los hechos con relación a las vigilancias policiales en el desembarco de droga en lanchas y en los preparativos de un número de personas preparadas con los vehículos dispuestos para trasladar la droga.

Se ha declarado probado que "en el lugar se hallaban dos vehículos: el Toyota Land Cruiser matrícula NUM000 que se hallaba sustraído, y un Ford Ranger XLT de color azul con la matrícula falsificada y el número de bastidor borrado, asimismo sustraído; en dichos vehículos se habían desplazado al lugar parte de las personas que se hallaban esperando a la embarcación, y estaban estacionados dispuestos para la carga con los maleteros abiertos y en sentido contrario al caño por el que llegaba la embarcación. Cuando la barc a estuvo próxima a tierra, el grupo formó una cadena, y comenzó a descargar los fardos y a amontonarlos en las inmediaciones de los coches, no llegando a cargarlos en los mismos porque intervino la Guardia Civil que venía vigilando la operación y provocó la huida a pie de los descargadores y de los ocupantes de la lancha.

Se recuperaron por los agentes 40 fardos de los que 14 estaban aun en la embarcación y 26 en tierra. Dichos fardos arrojaron un peso neto de 1.206,58 Kg de hachís, destinados al tráfico y distribución entre terceros, que analizado, dieron un índice de THC de 8,5% con un valor en el mercado ilícito de 1.915.715,5€."

En el operativo intervienen los recurrentes al encontrarse restos que por pericial se ha determinado su pertenencia sin razón o dato alguno que evidencie otra alternativa.

Así, en el salpicadero del Toyota se halla la gorra con restos de ADN del recurrente, y este no ofrece explicación alguna de esta circunstancia, dice que nunca ha tenido ni usado esa gorra; al decir de la defensa de Carlos María, el alijo se ejecuta en las inmediaciones de la finca de este; que es hermano de Matías; en el otro coche que participa en el alijo, en el portaobjetos de la puerta del conductor del Ford, se hallan unos guantes con restos de ADN de Carlos María. Como concluye, con toda lógica, la sentencia, existe una clara conexión entre los hermanos con los dos coches, basada en el ADN y en el parentesco y lugar de la ubicación del alijo.

En este caso no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que contiene una motivación fáctica expresa y suficiente de los hechos indiciarios, la prueba de los mismos y el proceso racional seguido para llegar a la convicción de la participación del recurrente. Hay explicación racional en la sentencia del proceso seguido para llegar a la convicción de autoría y la presencia en el lugar de los hechos del recurrente.

El motivo se desestima.

7.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 1 y 2 CE, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que se ha roto la cadena de custodia de los objetos y sustancias intervenidos, y que no se ha cumplido el Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012, que no se pusieron a disposición del Juzgado competente las sustancias intervenidas, pues se procedió a su traslado a las dependencias de la Guardia Civil, tampoco han sido identificados todos los agentes que se hicieron cargo de las sustancias, se desconoce en qué dependencia de la Guardia Civil fueron depositadas y qué agente la trasladó a Sanidad, el atestado se entregó al Juzgado un mes después de haberse producido los hechos, sin embargo consta que los efectos intervenidos se entregaron más de un año antes de que se produjeran los hechos (diligencia de entrega, folios 8 a 17), la remisión del informe pericial de las sustancias al Juzgado (folios 81 a 83) se efectuó con fecha 14 de septiembre de 2015, antes de que se hubieran incoado las Diligencias Previas (día 15 de septiembre de 2015). Postula que estas irregularidades hacen dudar de la fiabilidad del informe pericial de las sustancias estupefacientes.

El Tribunal ha descartado de forma motivada que se haya quebrado y vulnerado las exigencias del respeto de la cadena de custodia para la integridad de lo investigado y su correspondencia con lo hallado. Y señala que:

"Analizando las testificales y las periciales de análisis de ADN ratificadas en la vista oral, resulta, que se halla ADN de los acusados en una gorra (ADN de Eutimio) y en unos guantes (ADN de Carlos María).

De las manifestaciones de los agentes que actúan al momento del alijo, se dice que ni siquiera vieron en el momento de actuar ni en el de intervenir los coches cual era el contenido de los mismos, que se limitaron a llevar los coches al acuartelamiento para que allí y por la Policía Científica, se buscasen indicios en su interior. La totalidad de los agentes que declaran nos dan un relato del recorrido de los vehículos, desde que son localizados en el Caño del Lagarto, siendo que son unánimes en que ninguno de los agentes accede al interior de los habitáculos de los coches, (lo cual es lógico si lo que pretendían era localizar huellas dentro como de hecho intentaron hacer) Que sólo uno de los agentes metió la mano por las ventanillas para quitar el freno de mano de los coches y poder subirlos a las grúas con las que fueron trasportados al cuartel, haciéndolo con un guante de látex. Relatan que el traslado desde el lugar al cuartel fue en grúa custodiada por los propios agentes en vehículos policiales, lo cual es asimismo lógico, no tanto por los coches, sino porque en ese mismo convoy de trasporte, en la "caja" del pick up (el Ford ocupado) y en las grúas, se trasportó también parte del hachís que obviamente no se iba a dejar sin custodia) Declara asimismo el agente que realiza la inspección de los coches, y remite las muestras en sobre cerrado a laboratorio, y afirma que halla en el Ford unos guantes en la guantera de la puerta del conductor (se toman unas fotos) y una gorra en el salpicadero del Toyota (se toman otras fotos) además de un gorro, una camiseta y otros objetos que no arrojaron resultado en la prueba de ADN. Finalmente vemos que los peritos analizan el ADN de objetos que tienen idéntica descripción que los remitidos por el agente que hace la inspección ocular y que constan en las fotos, no sólo la gorra gris y los guantes negros, sino también los que no arrojar resultado como el gorro de lana o la camiseta blanca. De manera que no existe la más mínima sospecha racional, ni mucho menos indicios o pruebas, de que los objetos que se localizan en el coche no sean los mismos que los que fueron objeto de intervención en el lugar de los hechos.

En este punto, pone el acento la defensa en un evidente error en las inspecciones oculares, por cuanto es obvio que se ha duplicado la segunda hoja de las actas de inspección ocular, como demuestra el hecho de que en ambos coches se consigne que se hallan las mismas cosas, lo cual es imposible. Ese error es salvado por la declaración del agente que realiza la inspección y por las fotos en que se aprecia con claridad (dada la diferencia del color de los coches) qué es lo que se halla en cada uno. Por tanto, entendemos, como se ha dicho, que no existe ningún indicio de incorrección de la cadena de custodia de los objetos que se analizan que son los que se hallaron en el lugar. Otro tanto sucede con la droga incautada, puesto que se trata de cuarenta fardos, que, según los agentes anteriormente mencionados, recorren el mismo camino y con la misma custodia que los coches desde el Caño al cuartel, declara el agente que recepciona la droga en el cuartel y la lleva a la dependencia de sanidad, y la perito que la recoge, costando en la recepción que se reciben cuarenta fardos y que se analizan cuarenta gramos uno por cada fardo, como explica la perito, de modo que no hay en esta ocasión tampoco indicio alguno de irregularidad en dicho trasporte ni de confusión de la sustancia en el mismo."

Por ello, frente al alegato del recurrente no existe sospecha o dato alguno que pueda arrojar dudas de alteración de lo hallado en el lugar de los hechos. Existe prueba testifical de los agentes que intervienen en el operativo, y, por ello, no hay ausencia de prueba de la corrección de lo practicado.

Todos los agentes que intervinieron dan un relato uniforme del recorrido de los vehículos en cuyo interior iban los objetos que ninguno de los agentes tocó, y que se trasladaron dentro de los coches en una grúa en la que también se trasladó parte del hachís, vigilada por los Agentes. También declaró el que realizó la inspección de los coches, afirmó que halló, entre otros efectos, en el Ford unos guantes y en el Toyota un gorro, y remitió las muestras al laboratorio. Por último, observamos que los peritos analizaron el ADN de los objetos, que tienen idéntica descripción que los remitidos por el funcionario que realizó la inspección ocular. Con toda razón, concluye la Audiencia que no existe la más mínima sospecha racional, ni mucho menos indicios o pruebas, de que los objetos que se localizan en el coche no sean los mismos que los que fueron intervenidos en el lugar de los hechos y después analizados.

Hay que hacer constar que figura unida a las diligencias el acta (folio 47) con el número de expediente, identificada la unidad aprehensora, la guardia civil de DIRECCION000, la fecha y numero de atestado, el Juzgado que instruye la causa, la descripción de la droga, e identificados el agente de la unidad aprehensora, quien realiza la entrega y el funcionario de la Administración sanitaria que la recepciona. En el informe pericial (folio 46) figuran los datos que identifican el número de expediente, el atestado, el Juzgado que instruye, que son coincidentes con los que figuran en el acta, lo que evidencia que la sustancia intervenida es la misma que la entregada y analizada.

Frente al alegato del recurrente no puede afirmarse la existencia de una irregularidad relevante que determine la duda acerca del traslado correcto de lo ocupado y hallado con consistencia para dudar de la fiabilidad de la cadena de custodia y de las pruebas analíticas de los efectos y de las sustancias ocupadas.

Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo-.

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017:

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

En este caso existe una explicación razonada y racional acerca de la integridad de lo ocupado y lo analizado, sin dudas relevantes de la misma, o de alteración de su contenido que permita ofrecer dudas que lo analizado no es lo encontrado y que se hayan vulnerado las reglas básicas de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

8.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24. 1 y 2 CE, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Señala el recurrente que "el procedimiento permaneció paralizado desde el día 20 de enero de 2016 (fecha del auto de sobreseimiento provisional) hasta el 22 de febrero de 2019 (fecha del auto de reapertura), tiempo suficiente para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria o como muy cualificada."

Señala la sentencia recurrida en el FD nº 3 con total acierto que:

"En este caso nos hallamos ante un procedimiento de cierta complejidad en cuanto a las diligencias a practicar, que justifican una eventual tardanza en la instrucción, puesto que inicialmente no se tienen datos sobre los autores y se inicia la investigación por los titulares de los vehículos, no pudiéndose acelerar en proceso hasta que se identifican a los investigados mediante el ADN, prueba que siempre tarda en practicarse por el cúmulo de trabajo y la falta de medios de los laboratorios de criminalística. Así la causa permanece detenida desde el sobreseimiento provisional de 20/1/16 al 22/2/19 en que se produce la reapertura la misma ante la llegada de los resultados de la prueba de ADN.

Vemos que en realidad, y pese a lo que pueda parecer a primera vista al apreciar que hechos de 2015 se juzgan en 2021, no se aprecian dilaciones del procedimiento judicial, puesto que tanto antes del sobreseimiento como después de la reapertura, la causa sigue un ritmo adecuado sin dilaciones relevantes, sino que la tardanza en el enjuiciamiento obedece a las diligencias de la investigación policial tendente a determinar quiénes son sospechosos del hecho, con lo cual es más que discutible la aplicación de la atenuante cuando en realidad no es la desidia o la falta de diligencia del órgano judicial la que determina el retraso. En efecto, esos tres años de tardanza no pueden motivar la atenuante por cuanto ni nos hallamos ante un retraso del procedimiento judicial y mucho menos una dilación extraordinaria, clamorosa o excepcional en el trámite procesal que, conforme a lo arriba expuesto, justifique la atenuación de la pena, sino ante una tardanza en la determinación por los investigadores policiales de las concretas personas contra las que ha de dirigirse la causa, de manera que los acusados no se han visto perjudicados por la tardanza ni han sufrido una larga investigación o encausamiento, puesto que hasta 2019 no se pudo dirigir la causa contra ellos por desconocerse su implicación en el delito. De manera que el retraso general de la causa queda en gran medida paliado por tal ausencia de encausamiento y sumisión a la denominada "pena de banquillo" Es más, la tardanza del proceso no sólo no ha perjudicado a los acusados sino todo lo contrario dado que Carlos María. a quien la presente condena debiera implicarle la revocación de la suspensión de la condena impuesta por la Audiencia Nacional, lo ha evitado al obtener la remisión de aquella en función del tiempo que ha trascurrido hasta que se ha detectado su participación en el delito que nos ocupa. Por tanto, no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas."

Hay que tener en cuenta que para el cómputo del tiempo transcurrido para evaluar la operatividad de la atenuante de dilaciones indebidas se lleva a cabo desde que la causa se dirige contra los investigados, pero no cuando está paralizada por un sobreseimiento provisional, ya que en ese periodo no puede hablarse de "gravamen" alguno para los recurrentes, y es por ello por lo que no puede computarse el periodo ajeno a la tramitación desde la fecha del auto donde se dirige la investigación contra una persona. Ningún perjuicio existe para una persona cuando una causa está archivada, por lo que en esta fase el transcurso del tiempo es irrelevante.

Así, en estos casos en la apreciación o rechazo de la atenuante del art. 21.6 CP no se tiene en cuenta, tampoco, la fecha de los hechos, sino la fecha de inicio de la investigación contra persona determinada, tal y como ocurre para valorar otros conceptos, como, por ejemplo, la interrupción de la prescripción del art. 132.2 CP.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 228/2013 de 22 Mar. 2013, Rec. 11045/2012 que:

"La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha del inicio de la comisión de los hechos, sino la de la incoación del procedimiento, o siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo sospechoso a ser descubierto e indagado con prontitud.

Por tanto el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la "notitia criminis" de estos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a este ( SSTS 1183/2003 de 17.9, 396/2004 de 29.3, 199/2008 de 25.4, 284/2008 de 26.5, 883/2009 de 10.9 y 1045/2009 de 4.11) que precisó: "... el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar.

En tal sentido puede citarse la doctrina del TEDH, caso Eckle vs. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982 , y más recientemente caso López Solé vs. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003 donde se dice textualmente "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...."."

Así, la causa permanece detenida desde el sobreseimiento provisional de 20/1/16 al 22/2/19 en que se produce la reapertura la misma ante la llegada de los resultados de la prueba de ADN. Y el día 22 de febrero de 2019, por auto del Juzgado, se acordó, por vez primera, citar a los investigados para recibirles declaración. Sería esta fecha el dies a quo para el computo de la duración total del procedimiento, que termina por sentencia de 7 de abril de 2021, sin que en ese periodo se haya acotado paralización alguna.

El motivo se desestima.

9.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 CP (no estar acreditada la existencia de drogas), y por infracción del art. 24.1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin causar indefensión, al amparo del art. 9.3 CE sobre el principio de legalidad.

Señala el recurrente que "no se ha acreditado la existencia de sustancias estupefacientes dada la falta de fiabilidad de los informes periciales, por lo que no puede establecerse que las sustancias analizadas fueran las intervenidas el día de los hechos. Da por reproducidas las alegaciones del motivo séptimo."

Se formulan dos motivos en uno solo lo que supone una quiebra de las reglas del planteamiento de motivos en un recurso de casación que llevaría a su inadmisión, ya que se deben presentar de forma separada y no acumulada para tratar de conseguir que si no se consigue por un motivo el planteamiento lo haga por otro, lo que es inadmisible en técnica casacional donde se exige la debida separación de los motivos.

Este motivo tiene directa relación con el motivo 7º donde se cuestionaba la cadena de custodia, y es en base a ello por lo que entiende que se debe cuestionar la existencia de la droga, lo que debe rechazarse. Pero, sobre todo, porque plantea el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Y, así, esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Señalan los hechos probados en este punto en cuanto a la intervención de los recurrentes que se encontraban en el lugar de los hechos junto con otras personas para recibir y transportar la droga que:

"Se recuperaron por los agentes 40 fardos de los que 14 estaban aun en la embarcación y 26 en tierra. Dichos fardos arrojaron un peso neto de 1.206,58 Kg de hachís, destinados al tráfico y distribución entre terceros, que analizado, dieron un índice de THC de 8,5% con un valor en el mercado ilícito de 1.915.715,5€."

Señala el Tribunal en este sentido que:

"En cuanto a los hechos, es concluyente la prueba acerca de la comisión del delito, puesto que los agentes de la Guardia Civil que deponen, afirman que sospechándose que se estaba introduciendo droga por el muelle pesquero en barcos de pesca y tras observar la salida de una embarcación desde el citado puerto que se sospechaba que podía ir cargada de hachís se apostaron en la zona observando a un grupo de personas que bajaban de dos coches unos y salían de entre los matorrales otros y permanecían a la espera con los vehículos dispuestos a la carga puestos en sentido contrario al caño. Que llegó la embarcación y comenzaron los de la orilla a descargar fardos y a trasportarlos hacia los coches, que dieron el alto y salieron todos huyendo sin poder hallar a nadie por quedar los agentes atascados en el fango de la marisma, si bien se localizaron la embarcación cargada aún con 14 fardos los dos coches que fueron abandonados en la huida y otros 26 fardos desperdigados en el suelo en dirección a estos.

Analizada la sustancia referida resulta ser hachís, droga que no causa grave daño a la salud, en una cantidad de 1.206,58 Kg que implica la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que la jurisprudencia fija a partir de los 2,5 Kg y que la misma se estaba alijando desde una embarcación, con lo que nos hallamos también ante el subtipo agravado que arriba se enuncia.

En cuanto a la preordenación al tráfico de la sustancia, parece evidente dada la enorme cantidad de sustancia incautada, la infraestructura usada y el coste de la sustancia en el mercado.

En cuanto a la autoría de los hoy acusados, que es el punto de discusión relevante en este caso, vemos que los mismos niegan cualquier relación con los hechos, niegan haber estado en el lugar del desembarco, ser los dueños o usuarios de los coches o de los guantes y la gorra en la que se halló su ADN no dando ninguna explicación que pueda justificar dicho hallazgo en el lugar."

Nos encontramos con una evidente tipicidad de los hechos y la subsunción en el tipo por el que se les ha condenado, con una gran cantidad de droga que exigía un buen número de personas para el traslado y los vehículos dispuestos, pero fue la presencia de los agentes lo que aborta la operación y se produce la aprehensión de la droga y la obtención de las pruebas en los vehículos que se relacionan con los recurrentes aunque ellos nieguen haber estado, pese a las pruebas que llevan en dirección de autoría.

Se ha desestimado el motivo 7º en cuanto a que no se acredita la realidad y veracidad de la droga encontrada e instrumentos del delito por la corrección de operativo sin merma alguna de derechos que invaliden el hallazgo de la droga incautada destinada al tráfico de drogas.

El motivo se desestima.

10.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por infracción del art. 9 LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial a partir del ADN: cancelación de datos.

Reitera el recurrente la solicitud de cancelación en la base de datos de ADN INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad del informe 11/18815-01/BI, correspondiente al perfil genético del recurrente, desde el día 15 de enero de 2014, fecha del auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 1327/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar de Barrameda. Da por reproducidas la fundamentación del motivo segundo.

Al reiterarse las alegaciones efectuadas en el motivo nº 2 damos por reproducido el contenido del FD nº 3 donde se desestimaba el motivo.

El motivo se desestima.

11.- Al amparo del art. 849 en 1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 369 y 370 CP (agravante de notoria importancia y uso de embarcación).

Cuestiona la aplicación de las agravantes de notoria importancia y uso de embarcación con el argumento de que no ha quedado acreditado que supiera la cantidad de sustancia que iba a ser transportada y el uso de embarcación.

El recurrente introduce como posibilidad que el desconocimiento del tipo, cantidad de droga o uso de una embarcación altera el tipo penal y por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM cuestiona el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena, lo que es inviable, ya que en los operativos como el aquí desarrollado, y que queda reflejado en los hechos probados, dado que nos encontramos ante un motivo ex art. 849.1 LECRIM, no se exige un dolo específico, sino que basta la integración en la conducta voluntaria de participar en el entramado delictivo con un dominio del hecho y actividad colaborativa en el proceso en el que resulta evidente que se habían concertado previamente los implicados entre los que solo se localiza a los recurrentes, los cuales conocían, como es lógico, la droga transportada, aunque no se exige una absoluta certeza de la cuantía en concreto, pero sí el concierto y participación en el operativo.

La sentencia del Tribunal Supremo 1121/2004 de 14 Oct. 2004, Rec. 946/2003 señala que: "el delito se consuma cuando se dan en el hecho todos los elementos del tipo. En este caso, por lo tanto, a partir del momento en el que el acusado tenía la droga en su poder ya se daban todos los elementos previstos en la alternativa típica de la tenencia que describe el art. 368 CP y que... En diversos precedentes esta Sala ha considerado suficiente a los efectos del dolo eventual la indiferencia respecto de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y correcta su deducción de la falta de explicación razonable de los hechos que se quieren explicar, cuando éstos son socialmente llamativos...".

También en la sentencia del Tribunal Supremo 1237/2009 de 23 Nov. 2009, Rec. 10121/2009 se concreta que:

"Ha de recordarse aquí además la reiterada doctrina de esta Sala, expuesta en Sentencias como las de 15 de Septiembre y 3 de Noviembre de 2004 , acerca de la mera exigencia de un dolo eventual, a propósito de la concurrencia de esta circunstancia cuantitativa, puesto que para su aplicación no es necesaria una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando un dolo indeterminado y genérico al respecto, precisándose para poder afirmar la existencia de un error que excluya la agravación que quede constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar una cantidad de notoria importancia y que de conocer este extremo no hubiese aceptado realizar la conducta."

Visto el resultado de los hechos probados es adecuado el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena con las circunstancias concurrentes que llevan a la pena aplicable.

En este caso los hechos probados están tipificados en los arts. 368, 369,1, 5º y 370,1, 3ºC.P, según refleja el tribunal en su sentencia.

Los recurrentes conocían que la droga llegaba a ese lugar, a través del río, en una embarcación. De hecho, la embarcación llegó con cuarenta fardos que empezaron a descargar y a amontonarlos en las inmediaciones de los coches, quedando truncada la operación por la presencia de la Guardia Civil. La cantidad de droga está reflejada en los hechos probados.

En base a estos el tribunal recoge en el FD nº 2 que "los hechos constituyen un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, con los subtipos agravados de notoria importancia de la cantidad de sustancia intervenida y de uso de embarcación de los art 368, 369.1.5º y 370.1.3º C.P. del que son responsables como coautores los acusados Matías y Carlos María" y ello se desprende con nitidez de los hechos probados ya expuestos.

El motivo se desestima.

12.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.6, en relación con el art. 24.1 y 2, CE, derechos a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se interesa de nuevo la aplicación de la atenuante, dando por reproducidos los argumentos del motivo octavo.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 9 para su desestimación.

El motivo se desestima.

13.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

Expone como "documentos literosuficientes" en los que basa el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM el "Documento sin numerar del Equipo de la Policía Judicial de Jerez de la Frontera, por el que se obtuvo el perfil genético del recurrente (18 de noviembre de 2.011) y que generó el informe 11/18515-01/BI.

El informe "toma de evidencias/muestras" del que se obtuvo el perfil genético del recurrente, el día 18 de noviembre de 2011, y que generó el informe 11/18515-01/BI, está elaborado en base a un perfil genético que no se corresponde con el del recurrente, sino con el de José, y el informe pericial (folio 164) elaborado por especialistas de la Guardia Civil (MATCH Nº NUM002) fue elaborado con base en el primer informe. En la diligencia "toma de evidencias/ muestras" figura en el margen derecho, escrito a mano, el nombre José."

Con ello, el recurrente reproduce la fundamentación del motivo tercero y a lo que se ha dado respuesta en el FD nº 4 al que nos remitimos, ya que no puede apelarse de nuevo por la vía de la exigencia de referencia a documentos literosuficientes a los que se cita. En cualquier caso, figuran la toma de muestras de dos personas, identificadas como Matías y José, porque eran investigados en la misma causa por los mismos hechos. Esa diligencia del atestado no acredita con literosuficiencia que la toma de muestras pertenezca a José. Existe prueba suficiente debidamente valorada que acredita la autoría sin que por esta vía se pueda apelar a plantear el error en la valoración de la prueba por carecer del carácter que se exige en la utilización del motivo expuesto. El propio recurrente se remite al motivo nº 3 que ha sido ya desestimado.

El motivo se desestima.

14.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

Por la misma vía casacional del art. 849.2 LECRIM que es sumamente tasada, como hemos expuesto, y que exige documentos literosuficientes apela a "Documento, inspección técnica ocular de fecha 22 de agosto de 2015 de los vehículos matriculas NUM003 y NUM000 (folios 52 y 52 vuelto, 53 y 53 vuelto) y que no ha quedado acreditada, en ninguno de los coches intervenidos, la existencia de una gorra gris de la que se extrajeron los restos orgánicos que sirvieron para identificar el perfil genético del recurrente".

Este tema ya ha sido analizado de igual modo anteriormente en el motivo nº 4 y que se responde en el FD nº 5 de la presente resolución al que nos remitimos. Así, la intervención de la gorra gris se ha acreditado por el testimonio del agente que realizó la inspección ocular, por el reportaje fotográfico de los efectos intervenidos, corroboradas por la prueba pericial de ADN de las muestras tomadas de la gorra gris. Se ha analizado toda esta cuestión en el FD nº 5. Pese a que se discrepa por el recurrente de la identificación del recurrente por las pruebas concurrentes expuestas por el tribunal se ha analizado ya esta cuestión anteriormente. Existe prueba bastante que contradice la duda que expone el recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Carlos María

1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales, en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Lo que se cuestiona, en realidad, es la cadena de custodia, cuestión que ya ha sido analizada con detalle en el FD nº 8. Además, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza el derecho al respeto a la vida privada y familiar, y es ajeno a la fundamentación de la queja, concretada en la ruptura de la cadena de custodia. Señala este artículo 8 del Convenio que 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

No afecta este Convenio a la cadena de custodia, que, en cualquier caso, se ha entendido respetada, tal y como se ha explicado con detalle por el Tribunal y en el FD nº 8.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales, en relación con los arts. 24.1 y 2 y 53.1 CE, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al juez imparcial.

Señala el recurrente que el Tribunal que ha enjuiciado la causa es el mismo que resolvió en fecha 3 de febrero de 2020 un recurso subsidiario de apelación sobre la reapertura del procedimiento.

El recurrente no formula referencia alguna sobre el contenido de lo resuelto con carácter previo para fundar su queja casacional, sino, solamente, que con carácter previo resolvió un recurso de apelación sobre la reapertura. Y hay que señalar que la contaminación no se produce por el dato objetivo de resolver, sino por cómo se resuelve, en tanto en cuanto la quiebra de la imparcialidad que debe presidir la actuación de jueces y magistrados es por haber resuelto en anterior instancia en este caso, pero expresando en la motivación datos que evidencien la contaminación que les impida resolver después en la fase de enjuiciamiento.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 281/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10055/2018 que:

"La contaminación determinante de la imparcialidad que impediría formar parte del Tribunal cuando se ha resuelto sobre aspectos determinantes de la culpabilidad conlleva la necesidad de apartarse del caso cuando pueda existir en un principio un contacto tan directo con lo que va a ser luego el objeto de enjuiciamiento que exige que quien resolvió sobre indicios de culpabilidad resolviendo no pueda luego formar parte del Tribunal que va a juzgar.

Ello suele ocurrir cuando existe una reapertura de diligencias archivadas y el Tribunal de apelación realiza un esfuerzo en delimitar circunstancias que luego pueden contaminarle en su esfuerzo por ahondar en las razones y motivos de la acción penal si en el turno de reparto en sede de enjuiciamiento puede serle turnado el procedimiento, lo que exigiría abstenerse por el conocimiento previo añadido al pronunciamiento expreso sobre los indicios. Pero no cuando ese pronunciamiento no se produce, por lo que no se trata tanto de una cuestión de forma, sino de fondo; es decir, circunscrito sobre el "pronunciamiento expreso" y sobre el contenido de tal pronunciamiento.

Puede ocurrir que esta misma circunstancia pueda darse cuando el juez instructor dicta auto de prisión, el cual es recurrido y turnado a una sección de una Audiencia Provincial que resuelve sobre los motivos del recurrente postulando la libertad y manteniendo el Tribunal la medida acordada, circunscribiéndose, pues, la contaminación más a razones del contenido propio de la resolución del Tribunal al resolver sobre la medida de prisión que de forma en cuanto a la circunstancia de que por reparto le sea turnado el enjuiciamiento del caso.

Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 736/2002 de 25 Abr. 2002, Rec. 687/2001 "no puede extraerse de cualquier intervención en la tramitación de las actuaciones, una automática "contaminación" del Tribunal que le inhabilite, con pérdida de su imparcialidad, para el ulterior enjuiciamiento. Tal situación solo se produce si , en efecto, por los términos concretos en los que se produce aquella intervención, se aprecia una previa formación de criterio que pudiera condicionar, por su sentido y trascendencia, el juicio posterior".

Recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015).

El Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Nótese que un primer haz de motivación de la pérdida de imparcialidad objetiva se viene a depositar sobre un elemento básico en este tema, como lo es:

1. - La existencia de sospechas objetivamente justificadas.

2. - Que estén exteriorizadas.

3. - Que estén apoyadas en datos objetivos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015).

   Por ello, debemos insistir en que no nos movemos en meros actos formales, sino en actos y en decisiones de fondo.

   En esta línea del fondo más que en la forma se mueve esta Sala del Tribunal Supremo cuando se fija la máxima en la STS 1084/2003, de 18 de julio de que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad .

   Y así se llega a la conclusión de que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél.

   ¿Y cómo deberá valorarse si existe contaminación en esas resoluciones?

   Destaca esta Sala en SSTS 1084/2003, de 18 de julio y 53/2016 de 3 Feb. 2016, que "no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho".

   Con ello:

   a.- No existe contaminación con la mera confirmación de un auto de prisión recurrido sin entrar a analizar culpabilidad.

   b.- Existe contaminación cuando se valora culpabilidad en un recurso contra un auto de prisión, o, por ejemplo, cuando se reabren unas diligencias archivadas y para ello es preciso ahondar en los indicios. Es decir, como esta misma Sala señaló en Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016 "cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional".

   Así pues, el prejuicio determinante de la contaminación sobreviene por el contacto sobre el pronunciamiento sobre la culpabilidad o sobre sus indicios, es decir, al entrar sobre el fondo, no sobre la forma en la que se resuelve cuando no se incide en la culpabilidad.

   Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión de la posible pérdida de la imparcialidad, en este caso objetiva, cuando existe un pronunciamiento concreto que así la haga aparecer. Veamos:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2014 de 18 Mar. 2014, Rec. 1714/2013: (existió contaminación por haber resuelto tres recursos ampliando el objeto de la acusación y reabriendo la causa respecto a personas a las que se había archivado).

   En este primer caso la alegación se basa, por un lado, en el hecho de la coincidencia entre el Tribunal que celebró el Juicio oral y dictó la Sentencia que aquí se recurre y la Sala que resolvió, con idéntica composición de sus miembros, hasta tres Recursos de Apelación interpuestos contra otras tantas decisiones del Instructor de la Causa y que, según quienes recurren, evidenciaron la asunción por los Magistrados de criterios que contaminaban su imparcialidad posterior, por el contenido mismo de tales Autos resolutorios de las referidas apelaciones.

   Señala esta Sala que en ese caso se revocó por auto la decisión del Instructor por la que éste había acordado seguir tan solo, por los trámites de un Juicio de Faltas, actuaciones contra quien es hoy recurrido, disponiendo la Audiencia que se imputara a los ahora recurrentes por la posible comisión de un delito de detención ilegal.

   En segundo lugar, se ordenó que se siguiera el procedimiento contra los recurrentes, como posibles autores de un delito de detención ilegal, cuando el Instructor, en su Auto recurrido de incoación de Procedimiento Abreviado, únicamente lo dirigía contra el otro implicado, por supuesto delito de atentado o resistencia.

   Y en tercer lugar se estimó el Recurso de apelación interpuesto contra nuevo Auto del Instructor que había acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones en lo que a los hechos atribuidos a los policías locales se refería.

   Por ello, esta Sala entendió que había una clara contaminación porque habían conocido y determinado sobre elementos sustanciales al acordar que se imputara por un delito, ampliar el objeto de imputación y reabrir la causa con respecto a personas a las que se les había acordado el archivo, supuestos claros y evidentes de contaminación declarada que dio lugar a la nulidad de la sentencia por clara pérdida de la imparcialidad objetiva.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015 (Pronunciamiento expreso en resolución de recursos sobre cuestiones relativas a la culpabilidad).

   El Tribunal había resuelto con anterioridad al juicio diversos recursos, relativos a la situación personal de prisión provisional del encausado, la práctica de pruebas, auto de procesamiento y un incidente de nulidad de actuaciones, pero, los jueces habían descendido en el análisis jurídico de la confirmación del auto de procesamiento, no solamente a hacer suya toda la argumentación fáctica del instructor en donde se referenciaban pormenorizadamente los indicios en que se fundamentaba el juicio provisional de culpabilidad, sino destacan, en tal resolución judicial, la pluralidad de indicios concurrentes, así como se da cuenta del contenido ("así se deduce", señalan textualmente) de las declaraciones del denunciante y del menor, objeto de los abusos o agresiones sexuales, así como la documental y los informes forenses de credibilidad.

3. - SSTS 1186/1998 de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre 1084/2003, de 18 de julio (Contaminación resolviendo recursos contra el auto de procesamiento).

   "Cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993 caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993 , entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad".

   También esta Sala en Sentencia 23/2003 de 21 Ene. 2003, Rec. 313/2002 recuerda que el Tribunal Constitucional, en sentencias como las 85/92, 136/92 o 142/97 estima que "no existe confusión entre funciones instructoras y decisoras cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un Juez de Instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal".

4. - Sentencia Tribunal Supremo 391/2011, de 20 de mayo (No se consideró contaminación pese a resolverse sobre la reapertura de unas diligencias archivadas de forma aséptica).

   Ello es prueba evidente que es más la forma de resolver sin entrar a valorar sobre la culpabilidad que el fondo de cómo se resuelve: "Supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral".

5. - Sentencia del Tribunal Supremo 1431/2003, de 1 de noviembre (Enjuiciamiento de un menor y posterior juicio a un mayor. Contaminación)

   "Un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad".

6. - Sentencia del Tribunal Supremo 36/2006, 19 de enero (La clave o factor determinante está en la "intensidad del juicio emitido).

   "La jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad , que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso ".

   Clave es este pronunciamiento en la materia que estamos tratando, ya que se ubica la clave en la "intensidad del juicio emitido", más que en el hecho formal o dato de que se haya emitido.

   Por todo ello, fuera de pronunciamientos generales es preciso descender a cada caso para evaluar la contaminación, o no, del Tribunal, y, como se ha expuesto, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Esto es, que se den razones objetivas y fundadas que la previa decisión que haya podido adoptarse es base de una duda de la imparcialidad por haber incido en un pronunciamiento directo o indirecto de culpabilidad, o en datos que así pueda prejuzgarla desde un principio.

   Asimismo ( Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 23/2003 de 21 Ene. 2003) el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que "la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso , debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el Juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. El Tribunal Constitucional ha reiterado este punto de vista en la sentencia de 29 Ene. 2001 , al exigir para la exclusión de la imparcialidad que, en su actuación en el proceso previa al juicio, el Juez haya tenido una relación directa con el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisión posterior".."

   Por ello, no se aprecia ni se cita elemento o expresión relevante que haya sido determinante para estimar la contaminación de los magistrados que se alega.

   El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECrim, sobre violación de derechos fundamentales, en relación con los arts. 5.4 y 11.1º LOPJ, en relación con el art. 18.1 CE, por violación del derecho a la intimidad personal y los arts. 6 y 9 LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Señala el recurrente que la obtención de la muestra se efectuó con consentimiento del investigado, pero sin estar presente el Letrado de la defensa.

Este tema ya ha sido analizado con ocasión del motivo nº 1 del anterior recurrente y dado respuesta en el FD nº 2 precedente.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, y en su caso, quebrantamiento de forma, por infracción del art. 786.2 LECrim.

Señala el recurrente que al inicio del juicio oral no se dio lectura a los escritos de la acusación y de la defensa. Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y a un juicio justo, e interesa la declaración de nulidad del juicio.

No puede determinarse la existencia de indefensión apelando solamente al carácter formal de la misma, sino que para que tenga eficaz y trascendencia en torno a la petición de nulidad del juicio tiene que reconducirse la misma a la causación de una indefensión material que en este caso no se ha producido, ya que existía un conocimiento exacto y detallado del contenido del escrito de acusación y en base al mismo ha existido el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Así, como refiere el Fiscal de Sala consta unida al folio 276 del procedimiento abreviado la notificación y entrega al acusado Carlos María de la copia del auto de apertura del juicio oral y del escrito de acusación. En consecuencia, conocía el contenido del mismo y formuló el correspondiente escrito de defensa, por lo que no se ha producido indefensión material que, por lo demás, ni siquiera alega el recurrente.

La circunstancia de una mera omisión formal de la lectura de los respectivos escritos al inicio del juicio oral, tal como enmarca el contenido del artículo 786 de la ley procesal penal no determina un efecto tan grave como es la nulidad del juicio y de la sentencia y la repetición del mismo por distintos magistrados, ya que es una cuestión que debería conllevar no solamente ese cuestión formal, sino un efecto material determinante de indefensión material en el acusado, circunstancia a la que no apela el recurrente, sino que reconduce su motivo casacional, tan solo, al aspecto formal de la omisión de este trámite al inicio del juicio oral.

Sobre la indefensión material hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 566/2008 de 2 Oct. 2008, Rec. 1861/2007 que:

"En efecto, como hemos dicho en la STS. 802/2007 de 16.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

1. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

   La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

   No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

   En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

2. Pero, además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

   Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna."

   Con ello, lo relevante para que hubiera producido indefensión material hubiera sido que la defensa no hubiera tenido copia del escrito de acusación y hubiera desconocido su existencia, de tal manera que le hubiere ocasionado una indefensión material, al punto de que no hubiera sabido de qué se le estaba acusando, pero la mera omisión de ese trámite inicial del juicio oral no provoca la nulidad del juicio y de la sentencia que postula en este caso el recurrente.

   El motivo se desestima.

5.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, y en su caso, quebrantamiento de forma, por infracción de los arts. 368.1, 369.1.5º y 370.3º CP.

Se refiere por el recurrente que "el campo que se dice pertenecer a mi patrocinado no lo es, siendo una apreciación del tribunal sin prueba documental de ese hecho, que podía haberse subsanado con consultar al catastro o al registro de la propiedad, siendo una aparición sorpresiva en la sentencia pues no se apreció en la instrucción".

Sin embargo hay que señalar que el motivo que se formula lo es por infracción de ley por error iuris y en este caso el planteamiento del motivo que hacen al por el recurrente exige el respeto de los hechos probados que anteriormente ya se ha hecho referencia a ellos y que permite la subsunción de los hechos probados en el tipo penal ya que el alegato del recurrente no permite en modo alguno cuestionar los hechos probados y lo que hace es referirse a una cuestión de valoración de prueba o en todo caso con referencia al principio acusatorio que no se entiende vulnerado habida cuenta que, como señala el Fiscal de Sala, en modo alguno, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. En todo caso, la cuestión relativa al terreno es una cuestión accesoria no determinante por sí misma de la condena, sino que los indicios se obtienen por los datos concluyentes que se han referido anteriormente.

El motivo se desestima.

6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.

Señala el recurrente como documentos literosuficientes: los folios 52 y 52 vuelto, 53 y 53 vuelto, 55 y 55 vuelto (inspección técnico ocular de fecha 22 de agosto de 2015 de los vehículos), y CD Y/O DVD del juicio.

Dice que la inspección de los vehículos adolece de irregularidades que determinan la nulidad. Añade que hay duplicidad de los efectos en sendos vehículos que no quedan aclaradas por las explicaciones de los agentes.

Hay que insistir en que nos encontramos en el estrecho campo del art. 849.2 LECRIM que exige la aportación de documentos literosuficientes y que no estén contradichos por otros elementos probatorios.

Hay que señalar que cuando se acude al art. 849.2 LECRIM no basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

Están excluidos, por regla general, como documentos literosuficientes la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4).

En cualquier caso, ello ha sido analizado debidamente en el FD nº 5 anterior.

El motivo se desestima.

7.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º LECrim, y en su caso, quebrantamiento de forma, por infracción del art. 21. 6ª CP (dilaciones indebidas).

Se plantea, al igual que el anterior recurrente, la atenuante de dilaciones indebidas, pero ello ya ha sido analizado anteriormente en el FD nº 9 al que nos remitimos. Y, además, como señala el Fiscal de Sala, desde el 29 de marzo de 2019 (auto de incoación de PA) hasta el 9 de noviembre de 2020 (auto de apertura del juicio oral), la causa no estuvo paralizada. Se practicaron sucesivamente las siguientes actuaciones: tramitación de los recursos de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de incoación del procedimiento abreviado formulados por los imputados, incorporación de las diligencias policiales 82/2019 (folio 229 y sgtes.) y la formulación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 27 de septiembre de 2020, entre otras.

El motivo se desestima.

8.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º LECrim, y en su caso, quebrantamiento de forma, por inaplicación indebida del art. 21.2ª, en relación con los arts. 20.2ª y 21.7ª, CP (grave drogadicción).

Señala el recurrente que "el déficit probatorio de la drogadicción estuvo motivado por la tardanza en que la Audiencia Nacional les hizo llegar el testimonio de la drogadicción del acusado que determinó la suspensión de la condena en aquel Tribunal". Y añade que incorpora el testimonio que consiste en un informe del psicólogo clínico y del médico forense que acredita la grave adicción en la época de los hechos.

Pero el recurrente concreta la prueba en la que basa la circunstancia modificativa de responsabilidad penal en que "se trata de documentación obrante en otra causa penal, y relativa al consumo y grave adicción a sustancias estupefacientes de Carlos María, y de que actuó en su caso a causa de dicha drogodependencia o grave adicción."

Se plantea el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados. En modo alguno consta en los mismos referencia a la drogadicción que se postula, y en cualquier caso, la documentación debe estar en la causa para el juicio donde se analiza.

Hay que recordar que el tribunal reseña en el FD nº 3 que "no se aporta la más mínima prueba o indicio que pueda llevar al convencimiento de que el acusado al momento de los hechos presentaba una grave adicción a drogas así como de que ello tuvo relevancia en relación a la comisión de los hechos."

Los hechos probados no permiten la apreciación de la atenuante de drogadicción o de obrar por causa de la misma de los art 21.2 o 21.1, en relación al 20.2 C.P.

El motivo se desestima.

9.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1ª LECrim.

Se queja el recurrente de no haberse resuelto la petición de la defensa de traer a los autos el dictamen previo de ADN (folio 165 vto., consulta de fecha 13/12/17, diligencias policiales 5262 de 4/9/09 de la Comisaría de Jerez, que determinó la coincidencia con el ADN de los autos presentes), habiendo solicitado en la calificación provisional y como cuestión previa, prueba contradictoria biológica.

Pero, como señala el Fiscal de Sala, el auto de la Audiencia de fecha 24 de febrero de 2021 resuelve expresamente esta petición para rechazar la prueba a realizar antes del juicio oral "por ser diligencias propias de la instrucción". La denegación de la prueba está justificada, máxime cuando ya existe prueba pericial sobre tal extremo y no se ofrecen razones que justifiquen la reiteración de esta. En este caso existía ya la citada prueba, por lo que no hay indefensión alguna en tanto en cuanto la cuestión es de valoración acerca de la suficiencia y validez de la prueba determinante de la culpabilidad del recurrente, y en este caso el tribunal ha examinado la prueba relativa al ADN que ya ha sido anteriormente analizado y se expresa una explicación razonable y motivada acerca de la existencia de prueba determinante de la autoría de ambos recurrentes sin necesidad de un contraste o comprobación complementaria de "cotejo probatorio".

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 736/2022 de 19 Jul. 2022, Rec. 10083/2022 que:

"Lo que debe exigirse, por tanto, a quien alega vulneración de su derecho a la prueba es una acreditación razonable, primero, de que los medios propuestos e inadmitidos respondían a una seria necesidad defensiva y, segundo, que dicha expectativa se ha visto gravemente lesionada por la decisión de inadmisión en la medida en que no se pudo contar con otros elementos compensatorios o equivalentes. Para lo que deberá estarse a los términos de la acusación y al correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaba hacer valer mediante el medio de prueba propuesto e inadmitido -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión".

...

A este respecto, cabe insistir en que el derecho a la prueba no se transmuta en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso -vid. SSTC 122/2021, 61/2019, 110/95 -. No basta solo que un medio de prueba adquiera la nota "in abstracto" de la pertinencia para que este deba acordarse de forma necesaria. El test al que debe someterse la pretensión es más exigente. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede, desde luego, desconectarse de las condiciones de potencial relevancia para acreditar el hecho y, desde luego, de admisibilidad. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad, como condición de idoneidad y posibilidad de práctica, constituyen presupuestos interaccionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes.

La relevancia -entendida como pertinencia- debe atender a si el hecho sobre el que versa el medio de prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho punible o a un hecho defensivo.

Pero no puede obviarse que dicho juicio de relevancia, cuando se trata de decidir sobre la admisión de la prueba propuesta, se basa en una anticipación hipotética sobre el hecho que solo sirve para excluir "ex ante" las pruebas irrelevantes, esto es aquellas cuyo objeto recae, de forma manifiesta, sobre hechos no relacionados con el objeto del proceso o sobre hechos insignificativos.

Como precisa el artículo 283 LEC, se inadmitirá la prueba por inutilidad "cuando según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos". Juicio hipotético de relevancia que ni vincula ni predetermina la valoración que pueda atribuirse a la información potencialmente relevante que se pretende introducir por la parte en el cuadro de prueba.

La pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, tal como se precisa en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim. Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, "prima facie", poder emplearse, siempre que, además, se satisfagan las condiciones constitucionales y procesales de admisión.

En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante debe excluirse preliminarmente del proceso. Si bien ello no quiere decir que una prueba admitida por relevante "prima facie" no pueda resultar superflua en el curso del proceso si el hecho en un cierto momento ya está probado sobre la base de otras informaciones probatorias -vid. al respecto, artículo 363.2 LEC-. Lo que puede justificar, en este caso, una decisión sobrevenida de no práctica por innecesaria.

Pero es obvio que este tipo de decisiones basadas en la innecesidad sobrevenida no pueden anticiparse antes de que se practiquen las otras pruebas admitidas. El juicio de no necesidad, distinto al de irrelevancia, siempre tiene un contenido relacional y anticipatorio del valor reconstructivo que se atribuye a las informaciones probatorias ya incorporadas al cuadro de prueba, por lo que no puede servir para rechazar la inclusión de un medio de prueba antes de que se practiquen los propuestos y admitidos."

No existe una indefensión en el presente caso ante la existencia de prueba de relevancia, pese a la disidencia valorativa del recurrente que pretende una contradictoria a la prueba existente que discute. Como se ha expuesto, existe prueba pericial sobre tal extremo y no se ofrecen razones que justifiquen la reiteración de esta.

El motivo se desestima.

10.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1ª LECrim.

Señala el recurrente que no se ha resuelto sobre la petición formulada sobre la ruptura de la cadena de custodia.

Ya se ha tratado sobre esta cuestión en fundamentos precedentes en cuanto se ha resuelto debidamente por el tribunal sobre la cadena de custodia no existiendo la pretendida omisión al respecto.

El motivo se desestima.

11.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º LECrim, por infracción del art. 72 CP.

Se queja el recurrente de que la pena es excesiva y desproporcionada. Manifiesta que debería de haberse fijado la mínima, 4 años, 6 meses y 1 día.

Señala el Tribunal en el FD nº 4 que:

"Procede imponer a los acusados, habida cuenta la importante cantidad de droga incautada así como el uso de embarcación para su tráfico que permiten y justifican el incremento en dos grados de la pena del art 368, así como el grado de organización que demuestra la actuación (mediante vehículos sustraídos con matrículas y números de bastidor troquelados, rapidez de actuación... etc ) las penas de cinco de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Asimismo, atendiendo a la valoración de la sustancia intervenida que no es objeto de impugnación y se ratifica en sala, a una multa de 1.815.715,5€. Conforme al artículo 374 C.P. y 127.1º C.P, procede decretar el comiso de la droga intervenida y de la embarcación y el motor incautados."

Nos encontramos con varios elementos concurrentes que determinan y se tienen en cuenta para la individualización de la condena, y ello en cuanto a la cantidad de droga aprehendida que ha determinado la apreciación de la notoria importancia y el uso de embarcación que transportó la droga para ser recogida en una cantidad que podría haber reportado una importante distribución de droga, ya que nótese que los hechos probados determinan que: Se recuperaron por los agentes 40 fardos de los que 14 estaban aun en la embarcación y 26 en tierra. Dichos fardos arrojaron un peso neto de 1.206,58 Kg de hachís, destinados al tráfico y distribución entre terceros, que analizado, dieron un índice de THC de 8,5% con un valor en el mercado ilícito de 1.915.715,5€.

Nos encontramos, así, con droga aprehendida por valor de casi dos millones de euros. Y los elementos a tener en cuenta son la gravedad del hecho concretada en la importante cantidad de droga, así como el uso de embarcación y "el grado de organización que demuestra la actuación (mediante vehículos sustraídos con matrículas y números de bastidor troquelados, rapidez de actuación... etc)".

Lo que el recurrente indica es que "la pena impuesta de 5 años, podría haber sido impuesta en el grado mínimo, o sea 4 años, 6 meses y 1 día, al no tener antecedentes penales, y al margen de que se estime o no las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción anteriormente esgrimidas."

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:

"1.- El grado de discrecionalidad.

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).

2. - La motivación en el mínimo legal.

   No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)."

   Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

   En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

   En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

   Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

   Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   En el presente caso el recurrente postula la imposición de la pena en el mínimo previsto cuando el tribunal la ha impuesto en una pena cercana a ese mínimo y con una suficiente motivación en orden a las circunstancias concurrentes que ha expresado, próxima a la pena mínima imponible.

   El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).