STS 736/2002, 25 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcorcón (Madrid) instruyó Sumario con el número 1/1997 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de Junio 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 21 de diciembre de 1996, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en el Pub "Mipos" de la localidad de Alcorcón a Eva , de 21 años, con la cual había mantenido una relación sentimental durante seis años aproximadamente y, con la que había roto la relación de forma definitiva dos meses antes, como consecuencia de no soportar más Eva el mal trato psicológico incluso físico, en alguna ocasión, y el temor que tenía al acusado por su carácter violento.

Ese mismo día, Jose Francisco , que había estado tomando algunas bebidas alcohólicas desde las 9 ó 10 de la noche e incluso un par de pastillas de éxtasis, se acercó a Eva cogiéndola del brazo a la vez que le recriminaba el hecho de encontrarse con sus amigos, como en anteriores ocasiones, y le llamaba puta. Ante ello Eva no le hizo caso y se marchó a otro lugar del pub con sus amigas.

Posteriormente, sobre las 3:10 horas, cuando Eva en unión de Eugenia y su novio Plácido se disponía a abandonar el establecimiento y marcharse a su domicilio, Jose Francisco nuevamente abordó a Eva y le preguntó si podía hablar con ella, a lo que ésta accedió, para ello salieron juntos a la calle y estuvieron conversando durante unos minutos insistiendo el acusado en el curso de la conversación en el tema del motivo por el cual estaba con esos amigos y, de repente, desinhibido por el alcohol ingerido; Jose Francisco sacó de entre sus ropas una navaja que llevaba escondida y de forma sorpresiva, sin percatarse de ello Eva , se la clavó en la zona del vacío abdominal izquierdo, sin que Eugenia y Plácido que se encontraban a escasos metros, pudieran darse cuenta del ataque, hasta que Eva se volvió a ellos y les manifestó "Me ha pinchado", momento en que Eugenia insultó a Jose Francisco , el cual se quedó impasible en el lugar, entrando instantes después en el pub.

Eva fue trasladada por sus amigos al Centro Asistencial Hermanos Laguna de Alcorcón donde se le diagnosticó "herida inciso-penetrante en zona de vacío abdominal izquierdo, producida por arma blanca. Pronóstico reservado", remitiéndola al Hospital Universitario San Carlos al carecer el anterior centro de servicio de cirugía, siendo reconocida en el hospital donde se le observó "herida con arma-blanca. Perforación intestino delgado y colon. Pronóstico muy grave", motivo por el cual fue intervenida quirúrgicamente por padecer un gran desgarro en músculos de pared abdominal de aproximadamente 7 cm de longitud, corte transversal en primer asa del yeyuno e incisión punzante en colon transverso, con hemiperitoneo. Lesiones que de no mediar la citada asistencia médica hubieran causado la muerte de Eva .

A Jose Francisco le fue diagnosticado en septiembre de 1995 un trastorno de adaptación consistente en alteraciones de las emociones y de la conducta, no existiendo constancia de su persistencia en febrero de 1997 y que en todo caso, este no le afectaba a la capacidad para comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a la misma.

Como consecuencia de la citada lesión, Eva tuvo lesiones de las que tardó en curar 51 días, impedida todos ellos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices en región para umbilical (16 x 2 cm), cicatriz en vacío abdominal izquierdo (2 cm) y cicatriz por drenaje (1 cm), así como depresión a fecha 9/6/97, que en la actualidad no persiste. "

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que CONDENAMOS a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de Asesinato Intentado, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 20.2 del Código Penal, a las penas de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo, y que indemnice a Eva en la cantidad de 2.175.000 pesetas por las lesiones y secuelas padecidas y, al abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Preceptos Constitucionales, infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del art. 24 Constitución Española de la Tutela Judicial Efectiva y de los derechos a un Juez predeterminado e imparcial, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. Segundo.- Infracción del art. 24 CE. Vulneración de la Tutela Judicial Efectiva, del derecho a la defensa a los medios de prueba útiles y pertinentes sin indefensión, al amparo de lo establecido en el art. 5.4º L.O.P.J. Tercero.- Infracción Jurídica del art. 24 de la CE. Y del derecho a la Presunción de Inocencia, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. Cuarto.- Infracción del art. 24 de la CE. con vulneración del principio a la Presunción de Inocencia, al amparo del art. 5.4º L.O.P.J. Quinto.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Crim. por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 139-1º del Código Penal. Sexto.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E. Crim. por infracción de Ley por aplicación del art. 139 del Código Penal y omisión del art. 147 del mismo texto. Séptimo.- Al amparo del art. 849-1º de L.E.Crim por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 21.6 C. Penal y omisión del 20.1 o alternativamente el 21.1ª del mismo texto sobre la circunstancia de embriaguez y drogas tóxicas. Octavo.- Al amparo del art. 5-4º L.O.P.J por infracción del art. 120-3 C.E. y del art. 62 del Código Penal con falta de Motivación en la rebaja de solo un grado en relación con el grado de Ejecución. Noveno.- Al amparo el art. 5-4º L.O.P.J. por infracción del art. 24.1 y 2 C.E. al quebrantarse la tutela efectiva en relación con el derecho a un proceso sin Dilaciones Indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto al que se opuso y la parte recurrida Eva interesa la inadmisión a trámite del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de Asesinato intentado, con la concurrencia de atenuante analógica, a la pena de siete años y seis meses de prisión y la correspondiente indemnización, fundamenta su Recurso de Casación en diez motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos a la Tutela Judicial efectiva y a un Juez predeterminado e imparcial.

Se agrupan dos alegaciones de diferente naturaleza bajo este primer motivo de casación, a saber, la denuncia de falta de imparcialidad objetiva del Tribunal "a quo" y, de otro lado, la de no cumplir éste el requisito de tratarse del legalmente predeterminado.

En cuanto a la primera de ellas, se refiere el Recurso al hecho de que haya sido el mismo Tribunal que, en su día juzgó, con igual composición, quien resolviera anteriormente Recursos de Apelación contra Autos de procesamiento y de denegación de pruebas. Lo que, a juicio de quien recurre y con cita de diversa Jurisprudencia al respecto, habría supuesto una contaminación de ese Juzgador que le inhabilitaría para posteriormente enjuiciar, con la necesaria imparcialidad objetiva, la presente Causa.

Pero ello no es así. En efecto, la Jurisprudencia de esta misma Sala, del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, consagran un cuerpo doctrinal, en censura de aquellos supuestos en los que el Tribunal encargado del enjuiciamiento, se pueda considerar con pérdida de su imparcialidad objetiva, que no es otra cosa que la ausencia de razones de carácter externo que puedan quebrar la necesaria confianza que debe generar, entre los justiciables y la sociedad en su conjunto, la tarea de juzgar.

La imparcialidad del Tribunal, entendida como ausencia de prejuicios y parcialidades, se consagra, además de en nuestra Constitución como parte indispensable del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (París, 10 de Diciembre de 1948, art. 10), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de Diciembre de 1966, art. 14.1) y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( Roma, 4 de Noviembre de 1950, art. 6.1), todos ellos ratificados por España y, por ende, con la eficacia en nuestro país que les otorga el artículo 10.2 de nuestra Norma Suprema, en relación con la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades.

La extensa doctrina Jurisprudencial en esta materia, de cuyo compendio ofrece una magnífica visión la Sentencia de esta Sala de 17 de Abril de 1999, se encuentra en Resoluciones como las SsTEDH de los casos Piersack, de 1 de Octubre de 1982, Duinhof y Duijf, de 22 de Mayo de 1984, Cubler, de 26 de Octubre de 1984, Barberá Messegue y Jabardo, de 6 de Diciembre de 1988, Hauschildt, de 24 de Mayo de 1989, Langborger, de 22 de Junio de 1989, Kritinsson, de 1 de Marzo de 1990, Oberchlick, de 23 de Marzo de 1991, Borgers, de 30 de Octubre de 1991, Pfeifer y Plankel, de 25 de Febrero de 1992, Sainte-Marie, de 16 de Diciembre de 1992, Fey, de 24 de Febrero de 1993, Padovani y otros, de 26 de Febrero de 1993, Saraiva de Carvalho, de 12 de Febrero de 1994 o Castillo Algar, de 28 de Octubre de 1998. Las del TC números 145 y 164/1988, 11 y 106/1989, 55 y 98/ 1990, 151/1991, 85, 113 y 136/1992, 170 y 320/1993, 60/1995, 98 y 142/1997. O las de esta Sala, Sentencias de 24 de Septiembre de 1991, 27 de Diciembre de 1994, 17 y 30 de Marzo y 28 de Noviembre de 1995, 20 de Enero de 1996, 11 de Mayo y 16 de Octubre de 1998, 17 de Marzo de 1999, 2 de Enero, 2 de Febrero, 30 de Junio y 19 de Julio de 2000 y 13 de Julio, 17 de Octubre y 22 de Noviembre de 2001, además de la ya citada e importantísima de 17 de Abril de 1999 y los Autos de 8 de Febrero de 1993 (caso "Presa de Tous") y 9 de Junio de 2000.

Esa imparcialidad esencial del Juez, en referencia al caso concreto a él sometido, puede apreciarse desde el punto de vista subjetivo, personal, o desde el objetivo, funcional. El primero atiende a la inexistencia de vinculación extraprocesal con el supuesto a resolver, que impida al Juzgador actuar sin el compromiso de su imparcialidad, que le pudiera venir dado por concurrencia de intereses o preferencias de su parte hacia alguno de los términos entre los que el enjuiciamiento se sustancia. Y, el segundo, a la exclusión de cualquiera duda razonable acerca de esa imparcialidad, de la que pudieran surgir sospechas intolerables para el prestigio y la credibilidad de los Tribunales de Justicia.

Por otra parte, la imparcialidad ha de ser presumida, debiendo, quien denuncie su pérdida, acreditar suficientemente o poner de relieve las razones poderosas que la cuestionen. Y para prevenir y remediar la actuación de un Juez con pérdida de esa imparcialidad, en cualquiera de las dos facetas en que se manifiesta, el sistema instrumenta los mecanismos correspondientes, bajo la forma de los institutos procesales de la abstención y la recusación, para el apartamiento de aquel en quien concurra con fundamento esa tacha esencial. Con ello se salvaguarda la imparcialidad de la resolución tanto como el prestigio de la función.

La doctrina de los Tribunales anteriormente referidos se centra, en cuanto a la que hemos denominado "imparcialidad objetiva", en comprobar la inexistencia de "contaminación" del Tribunal con relación a la materia objeto de su decisión. En tanto que esa "contaminación" se produce precisamente cuando, por el previo contacto del Juez con el asunto, éste haya podido anticipar criterios o incluso decisiones que se revelen con posibilidad de condicionar su posterior resolución.

Por ello, no puede extraerse de cualquier intervención en la tramitación de las actuaciones, una automática "contaminación" del Tribunal que le inhabilite, con pérdida de su imparcialidad, para el ulterior enjuiciamiento. Tal situación sólo se produce si, en efecto, por los términos concretos en los que se produce aquella intervención, se aprecia una previa formación de criterio que pudiera condicionar, por su sentido y trascendencia, el juicio posterior. Como acontece, con carácter general, cuando al Juicio asiste, como miembro del Tribunal, quien previamente actuó en ese mismo procedimiento como Instructor o en aquellos casos en los que la Sala haya ordenado en su momento al Juzgado el procesamiento que éste inicialmente no había acordado, pues en esos casos sí que la intervención, por su propia naturaleza y contenido, es obligadamente condicionante de la apariencia objetiva de imparcialidad.

Así lo entendió también el TEDH que, en la Sentencia del "caso Castillo-Algar", de 28 de Octubre de 1998, tan conocido entre nosotros por su relación con nuestro país, si considera infringido el derecho a un Juez imparcial (art. 6.1 del CEPDHLF) respecto del Tribunal que previamente resolvió Recurso contra Auto de Procesamiento dictado contra quien luego enjuicia, fue tras analizar detenidamente el contenido de aquella Resolución, para concluir en que, efectivamente, en la misma se introdujeron, en su argumentación, afirmaciones y razonamientos que suponían la elaboración de un prejuicio contaminante para la imparcialidad ulterior del mismo Juzgador.

Por lo que, acudiendo ahora nosotros, con similar criterio, al examen en detalle, y lejos de las generalizaciones y automatismos a los que el recurrente acude, de las intervenciones del Tribunal "a quo" en la tramitación de la Causa, previa a la fase de enjuiciamiento, que se concretan en este caso a la confirmación de los Autos de Denegación de prueba y de Procesamiento dictados por el Instructor, advertimos que la referida "contaminación" en modo alguno se ha producido, toda vez que la primera de esas Resoluciones (folio 238 de las actuaciones, examinadas íntegramente por este Tribunal al amparo de la facultad que nos otorga el párrafo 2º del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) mal puede calificarse de condicionante del enjuiciamiento posterior cuando en ella se confirma el rechazo por el Instructor de un medio de prueba, al que más tarde tendremos también nueva oportunidad de referirnos, interesado por la parte y que, reiterada esa solicitud ante el Tribunal, éste posteriormente la admite. Como se vé, ese cambio de criterio muestra, por sí solo, la ausencia total de condicionamiento para el Tribunal a partir de su inicial decisión.

Por su parte, la mención contenida en este motivo, a que esa inicial decisión desestimatoria de la prueba, condicionó la ineficacia posterior de la misma, cuando, en definitiva, fue admitida, evidentemente no dice nada a propósito de la denunciada pérdida de imparcialidad y será examinada a su debido tiempo.

En lo que se refiere a la confirmación del procesamiento, el Auto por el que se acuerda (folio unido al principio del Rollo de Sala, con fecha de 19 de Enero de 1999) no contiene extremo alguno que suponga anticipación de juicio ni condicionamiento de decisión ulterior, pues, en el mismo, tan sólo se contienen los siguientes Razonamientos explicativos de la Resolución: 1º.- relativo a la subsanación del error en que incurrió el Juzgado al no remitir, con los testimonios para la sustanciación de la Apelación el escrito mismo de interposición del Recurso, lo que se salvó mediante las alegaciones formuladas en la propia Vista celebrada al efecto; 2º.- sobre la desestimación de la alegación referente a la presunción de inocencia por lo impropio de su mención en un Recurso contra el Procesamiento; 3º.- acerca de la suficiencia de la motivación del Auto recurrido, que el apelante discutía, y la simple constatación de la existencia de "indicios", meros "indicios", del acaecimiento del hecho delictivo que el recurrente afirmaba ignorar, ajena a cualquier consideración valorativa de la probanza de los hechos; y 4º.- el acogimiento, precisamente, de la pretensión del procesado sustituyendo la prisión preventiva que venía padeciendo por la simple medida cautelar de comparecencias quincenales ante el Juzgado Instructor, a causa de la duración que ya había alcanzado aquella privación de libertad de carácter provisional.

Con semejante contenido es obvio que no puede sostenerse que el Tribunal cuando juzgó tuviera comprometida su imparcialidad objetiva, de modo que su actuación suscitase, con fundamento, sospechas de ese compromiso con un criterio previamente formado y determinante de su Resolución final.

Así lo entendió también el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 23 de Enero de 2001, resolvió con todo acierto y fundamento, el Expediente de Recusación formulada por la Defensa contra los integrantes del Tribunal juzgador, desestimándola.

A continuación se aduce también que el de instancia no es el Tribunal ordinario predeterminado por la Ley a que se refiere el artículo 24 de nuestra Constitución, pues no se respetaron las imperativas Normas de Reparto, que rigen entre las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid. Cuestión que si, como dice el recurrente, no se resolvió por el Tribunal Superior de Justicia en su Auto ya mencionado, no fue sino porque, según se desprende de las actuaciones al menos, ese argumento no fue incorporado por la parte a su pretensión recusatoria. Lo que no impide el que, satisfaciendo el interés del recurrente, nos pronunciemos nosotros seguidamente sobre ello.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983, de 31 de Mayo, entre otras). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Pero el recurrente alega, como infracción de este derecho que le asiste, el que la Sala de instancia no era la prevista de acuerdo con las Normas de Reparto rectoras de la distribución de asuntos entre las Secciones penales de dicha Audiencia.

A este respecto hay que recordar: a) que dichas Normas no atribuyen competencia que, en el caso que nos ocupa, la tenían en principio todas las Secciones de Madrid, en tanto que integrantes del único órgano competente por Ley, que no es sino la Audiencia; b) que, por consiguiente, esas Normas tan sólo contribuyen a resolver una mera cuestión de funcionamiento interno, de distribución equitativa, ponderada y razonable de la carga total de trabajo que sobre la Audiencia en su conjunto pesa, aunque otra cosa sería el que, con base en un incumplimiento de las mismas, se pudiera apreciar verdadera falta de imparcialidad del órgano actuante, porque la atribución del conocimiento de la Causa equivaliera a una designación de Juez especial o excepcional, en virtud de una decisión que buscase, de propósito, tal asignación "intuitu processum"; c) que las Normas a que se refiere el recurrente, que entraron en vigor el 12 de julio de 1999, tienden a evitar, de raíz, como en su Explicación introductoria se refiere, la posibilidad de que conozca de un enjuiciamiento una Sección contaminada por intervención anterior en el mismo proceso, pero ello no significa, en modo alguno, que el incumplimiento de las Normas afecte a la imparcialidad del órgano, pues, como ya vimos, para sentar una tal afirmación habrá que examinar el contenido concreto de las actuaciones, en cada caso, como aquí se ha hecho; y d) que, de todas formas, en el supuesto que nos ocupa, la Sección que juzgó era la que correspondía de acuerdo con las tan repetidas Normas de Reparto, en la versión vigente en su momento, pues las citadas por el recurrente no entraron en vigor, como vimos, sino hasta siete meses después de repartido el asunto al Tribunal "a quo", disponiéndose en éstas, como criterio transitorio, la continuidad del conocimiento respecto de las causas ya repartidas (Norma 16ª), salvo que se apreciase la concreta concurrencia del supuesto de pérdida de la imparcialidad (Norma 17ª) que, como ya se ha dicho, no es el caso.

Evidentemente, las razones alegadas en el Recurso no sustentan, en este punto, la alegada infracción constitucional ya que, de una parte, la afirmación de que no se cumplieron las Normas de Reparto aplicables no es cierta y, de todos modos, "...el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional" (STS de 10 de Septiembre de 1997).

Cabe incluso citar también, en abono de este mismo criterio, la STC de 26 de Junio de 2000, sorprendentemente alegada en el propio Recurso, que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el Art. 24.2 CE, exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de ñorgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y sólo puede ser revisada en cuanto a su razonabilidad".

Razonabilidad, por otra parte, que, de acuerdo con todo lo ya visto en este caso, no está ausente, en modo alguno, de las circustancias en virtud de las cuales, tras la inicial atribución al Tribunal de instancia del conocimiento de la causa, de acuerdo con las Normas vigentes en el momento de su reparto, éste acaba enjuiciando.

Por lo que, en definitiva, este primer motivo en su doble argumentación ha de rechazarse.

El segundo motivo de Casación se articula con base en los mismos preceptos del anterior pero, en esta caso, por quebranto de los derechos a la Tutela Judicial efectiva y de Defensa en la utilización de medios de prueba útiles y pertinentes.

Como tiene dicho con reiteración la doctrina jurisprudencial, tanto en el ámbito constitucional como en el de legalidad ordinaria, el meritado derecho a la Tutela Judicial efectiva, contenido en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, supone a su vez una haz de diversos derechos concretos, de él derivados, cuales son el de la obtención de una Resolución fundada en Derecho, al acceso al procedimiento y a los Recursos previstos en la Ley, a la necesaria contradicción en el ejercicio de la Defensa, la proscripción de trabas u obstáculos arbitrarios y la interdicción de la indefensión (por todas, las Ss. del TEDH, de 21 de Febrero de 1975 ("caso Golder"), del TC, 119/1994 de 25 de Abril, o del TS, de 18 de Abril de 1995).

Apoya el recurrente su alegación, en este sentido, sobre la afirmación de que le fue denegada en su día, en fase de Instrucción y tanto por el Juzgado como por la Audiencia al conocer de la correspondiente Alzada, la prueba consistente en solicitar un "Informe Pericial Toxicológico respecto del procesado que pudiese objetivar las circustancias de tolerancia de alcohol y drogas tóxicas de tal forma que pudiese el procesado acreditar que producto de las bebidas alcohólicas y drogas tóxicas por él ingeridas sus facultades se encontraban plenamente anuladas o de no ser así, seriamente mermadas."

A este respecto, hay que recordar que este Tribunal tiene afirmado, tanto cuando un motivo semejante se plantea por la vía aquí utilizada como acudiendo al artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de una parte, que el "derecho a la prueba" no es un derecho absoluto e incondicionado, que sólo se puede considerar infringido cuando la prueba denegada impide al Juzgador el cabal conocimiento de hechos trascendentales para formar su recta convicción, en ausencia de otros medios probatorios a tal efecto suficientemente útiles (STS de 2 de Julio de 1993, por ejemplo).

Y, a propósito de tales consideraciones, se advierte, por un lado, que la prueba interesada fue finalmente admitida y practicada por el Tribunal de enjuiciamiento, con lo que, además de dejar sin sustento la alegación relativa a la supuesta "contaminación" objetiva de ese Tribunal, como concluímos en el anterior Fundamento Jurídico, excluye cualquier afirmación que, de su definitiva ausencia, hubiera podido hacerse.

Es por ésto por lo que el recurrente sostiene, en apoyatura de su pretensión impugnatoria, que lo que realmente le ha perjudicado es que esa diligencia de prueba pericial se practicase extemporáneamente, impidiendo la obtención de los frutos que con ella perseguía. Pero tal tesis no se ajusta a la realidad.

En efecto, como el Informe Pericial en definitiva concluye y es fácil de entender desde el más simple de los razonamientos, determinar el grado de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del procesado en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados, como consecuencia de la ingesta de substancias psicoactivas, resulta del todo imposible, tanto desde un punto de vista genérico, por la diferente incidencia que esa influencia puede llegar a tener según las circustancias concretas del propio sujeto y del tiempo y lugar de la ingesta y de la conducta llevada a cabo, como en relación a la situación efectivamente acaecida, al no disponer de datos biológicos coetáneos a los hechos enjuiciados, relativos a este extremo.

Ese es el contenido de la pericial, en la literalidad del Informe evacuado y del expuesto oralmente en el acto del Juicio por la perito compareciente al mismo. Y en el que ésta se limita a afirmar, contra la incorrecta interpretación que en el Recurso se hace de lo dicho por ella, que la determinación del grado de influencia de las substancias supuestamente ingeridas, tan sólo podría haberse llevado a cabo, con fiabilidad bastante, si se hubiera dispuesto de datos analíticos suficientes del estado fisiológico de Jose Francisco en el momento mismo de ejecución de los hechos o inmediatamente a continuación de ellos.

Por tanto, cuando la parte interesa, en un primer momento, en la fase de investigación, el referido Informe pericial, más de tres meses después de ocurridos los hechos enjuiciados, tal prueba resultaba ya imposible en la práctica, de modo que su denegación entonces no causó perjuicio alguno a la parte, con relevancia para fundamentar un quebranto de sus derechos de defensa y a la Tutela Judicial efectiva.

Pero es que, además, la Sala de instancia, que contaba para ello con otras pruebas, sí pudo entrar a valorar las circustancias alegadas, llegando a la conclusión de que, en efecto, concurría una atenuante analógica, modificativa de la responsabilidad criminal del recurrente. Lo que nos aparta completamente del ámbito del derecho a la prueba, para sumergirnos en los de la corrección de la valoración probatoria o de la aplicación del Derecho, sobre los que el propio Recurso nos ofrece oportunidad de pronunciarnos más adelante.

Razones que llevan obligadamente a la desestimación de este segundo motivo.

De nuevo se alude en el Recurso a los mismos artículos de los dos motivos anteriores, para apoyar en los que figuran bajo los ordinales Tercero y Cuarto, sendas vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, al tenerse indebidamente como acreditado, por la Sentencia recurrida, el hecho de que, en la agresión enjuiciada, el recurrente utilizara una navaja, que lo hiciera de forma sorpresiva, que regresara al Pub después de cometer la agresión, que anteriormente hubiere hecho objeto de malos tratos a la víctima, como el de que no se apreciase el trastorno adaptativo que sufre el procesado y las consecuencias del mismo en la afectación de sus facultades psíquicas, en orden a una correcta evaluación de su imputabilidad.

Motivos que, por su semejante fundamento, vamos a comenzar abordando conjuntamente, sin perjuicio de lo que se dirá, más adelante, de aplicación específica para cada uno de ellos.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales, el reconocimiento por el propio acusado de que se hallaba, en efecto, en el lugar de los hechos, aunque también ofrezca una versión parcialmente exculpatoria, versión exculpatoria igualmente sometida a valoración sobre su credibilidad y el resultado de los Informes periciales, en especial aquellos que objetivan la lesión sufrida por la víctima y sus concretas características.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza, tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara.

Y, en concreto acerca, de los cinco extremos cuya específica falta de acreditación denuncia el recurrente, a saber:

1. el empleo de una navaja, como instrumento para la ejecución de la agresión, que resulta sobradamente probado, a la vista de las características de la lesión, siendo, en definitiva, irrelevante la clase de arma utilizada, navaja, cuchillo, machete, destornillador, tijeras o, incluso, cristal, por mencionar un instrumento más infrecuente, pues lo realmente importante es que se trataba de medio hábil para la causación de la herida incisiva y penetrante sufrida, sin lugar a dudas, por la mujer. Lo que además releva de la necesidad de aportación del arma como prueba de convicción en Juicio.

2. que el ataque se produjera "de repente", de forma sorpresiva, según se desprende, en la lógica interpretación que la Audiencia hace de las declaraciones de la víctima y de sus acompañantes, que no tuvieron oportunidad alguna de reaccionar, a pesar de que aquella se encontraba hablando con el recurrente y de frente a él, cuando la agresión se produce, y los otros próximos a ambos, así como del hecho mismo de que no pudiera nadie apreciar, con exactitud, la características específicas del arma utilizada.

3. El regreso del procesado al Pub, después de producirse la lesión, extremo de una mínima incidencia en el conjunto de los aspectos verdaderamente relevantes para el enjuiciamiento, a pesar de su mención como un dato más de la concurrencia del "animus naecandi", por lo que de desprecio hacia lo acontecido pudiera significar, y que, además, encuentra sustento probatorio en la testifical disponible, tal como refirió en la Instrucción el propio testigo de la Defensa, Luis Carlos , aunque posteriormente se retractase parcialmente en Juicio, cuando afirmó que el recurrente le dijo instantes después, dentro del Pub, "creo que la he apuñalado".

4. Otro tanto ocurre con el hecho de la referencia fáctica a los maltratos que la mujer hubiere padecido, anteriormente, de parte del procesado, que, no es de influencia decisiva para la conclusión condenatoria que la Sentencia recurrida alcanza, ni carece de base probatoria, a la vista de las propias declaraciones efectuadas en este sentido por la misma víctima, al referirse a los motivos que motivaron la ruptura entre ambos.

5. Por último, lo mismo cabe decir de la denunciada ausencia de constancia en los Hechos probados del trastorno adaptativo sufrido, según la Defensa, por el acusado, o de no dar por acreditado que éste tuviera influencia alguna en sus capacidades psíquicas, pues basta con la lectura del Fundamento Sexto de la Resolución recurrida, en explicación de por qué se consigna en el hecho probado la concurrencia de ese trastorno pero en un momento muy anterior al de la comisión del ilícito enjuiciado, para comprobar cómo el Tribunal "a quo" sí dispuso de elementos probatorios en orden a motivar, con todo acierto, su conclusión a propósito de la concurrencia o no de tal circunstancia psicológica y de sus consecuencias en el obrar de Jose Francisco .

Lo que, a la postre, intenta el Recurso, mediante estos motivos, es entrar a discutir la valoración llevada a cabo por el Juzgador, desde su criterio imparcial y plenamente razonado. Contenido que, como ya se dijo, no es propio del debate en esta clase de Recurso.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también estos dos motivos, como se ha hecho con los dos precedentes.

Al igual que acontece con los dos motivos anteriores, cuatro son ahora los que hemos de analizar conjuntamente, al venir referidos a una misma fuente de motivación, la alegada infracción de Ley (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) supuestamente cometida por la Audiencia, por indebida aplicación de los artículos 139.1 del Código Penal, al aplicar la alevosía con ausencia del elemento subjetivo de la misma, incorrecta aplicación de ese mismo artículo 139, asesinato, cuando procedía la del 147, Lesiones, indebida aplicación de la atenuante analógica de embriaguez (art. 21.6ª CP), siendo lo correcto el haber hecho uso de la eximente completa del artículo 20.1ª o, alternativamente, de la incompleta del artículo 21.1ª y, por último, indebida inaplicación de la circunstancia de exención incompleta de la responsabilidad criminal, de los artículos 20.1ª y 21.1ª del Código Penal, en relación con el trastorno mixto de las emociones que padece el recurrente.

El motivo alegado, en fundamento común de estas cuatro alegaciones, supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, al que ya aludimos anteriormente, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos cuatro motivos, que concretamente se exponen bajo los ordinales Quinto, Sexto, Séptimo y Décimo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asientan los pronunciamientos de la Audiencia es de sobra bastante para alcanzar las respectivas conclusiones que aquí se combaten.

Y así:

1. La descripción de la forma en que se produce la agresión, mediante el empleo de un arma blanca que Jose Francisco llevaba escondida y que sacó de entre sus ropas, para, de forma sorpresiva, sin percatarse de ello Eva , clavársela en la zona del vacío abdominal izquierdo, es sobradamente expresiva de la concurrencia de la agravante de alevosía, integradora como circunstancia específica del delito de Asesinato, previsto en el artículo 139.1 del Código Penal que, por consiguiente, se aplica con todo acierto a los hechos declarados probados. En esa descripción se incluyen tanto los datos objetivos del actuar aleve, como los internos o intencionales de aprovechamiento por el sujeto de semejante circunstancia, cuando se alude a que el arma ya portaba oculta y fue empleada de modo inesperado causando la sorpresa de la víctima.

2. Los datos referentes a las características de la herida causada por el procesado, en lugar de tanta trascendencia vital para la víctima como la parte izquierda de su abdomen y de tal profundidad que llegó a perforar intestino delgado y colón, incorporados al "factum" de la Resolución de instancia, soportan sobradamente por sí solas, incluso prescindiendo de otras circustancias que abonan también la concurrencia del "animus naecandi" de parte del acusado, que nos hallamos ante el delito de Asesinato del artículo 139 del Código Penal y que, por consiguiente, carece en absoluto de fundamento la pretensión de que la conducta de Jose Francisco sea calificada como delito de Lesiones, tipificado en el artículo 147 de ese mismo Cuerpo legal.

3. La mención del padecimiento por el recurrente de un trastorno de adaptación con alteraciones de las emociones y de la conducta, diagnosticado en Septiembre de 1995, pero del que no existe constancia de que persistiera en Febrero de 1997, lleva directamente a la adecuada exclusión de ese trastorno como circunstancia modificativa de la responsabilidad, de modo que, una vez más, la aplicación del Derecho es plenamente coherente con el sustrato fáctico que le sirve de fundamento.

4. En el motivo Décimo del Recurso se vuelve a incidir en el contenido del anterior apartado, en cuanto a la indebida inaplicación de concurrencia de la eximente, total o incompleta, de la responsabilidad criminal del recurrente, por causa de su trastorno adaptativo de las emociones, por lo que ha de tenerse por contestado con lo ya referido.

Por tales razones, de nuevo estamos ante motivos que han de ser desestimados.

El siguiente motivo, Octavo en el orden del escrito de formalización del Recurso, se refiere, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 62 del Código Penal y 120.3 de la Constitución Española, a la ausencia de motivación de la decisión de rebaja de la pena tan sólo en un grado, cuando la condición de intentado del delito, hubiera permitido que la misma alcanzase los dos grados.

Es reiterada la proclamación, en la doctrina de este Tribunal, acerca de la innecesariedad, en general, de concreta motivación de la facultad del Tribunal "a quo" para negar la rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito consumado, cuando de grado de ejecución incompleta del mismo se trata, si bien también se afirma que la absoluta y total omisión "...de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado, y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del juzgador en arbitrariedad" (STS de 18 de Julio de 2000).

Pero es que, en el caso que nos ocupa, la Sentencia recurrida dedica su Fundamento Jurídico Octavo a motivar cumplidamente tal extremo, al decir que procede la imposición de la pena que aplica "...bajando sólo un grado la pena por la tentativa dado el grado de ejecución alcanzado...".

Razonamiento que, además, es totalmente correcto al venir reservada la sustancial rebaja en dos grados, a aquellos casos en que la conducta del agente de la infracción constituya supuesto de "tentativa inacabada", de acuerdo con el artículo 62.1 del Código Penal que, al respecto, dice que la pena se impondrá en la extensión que se estime adecuada "...ateniendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado."

En tanto que cuando, como aquí ocurre, nos encontremos frente a "tentativa acabada" (equivalente al antiguo concepto de "delito frustrado"), es decir, cuando el sujeto haya llevado a cabo todos los actos necesarios para el acaecimiento del resultado por él buscado -recordemos que en el presente caso la herida sufrida por la víctima era de por sí sobradamente suficiente para acabar con su vida, lo que hubiera fatalmente ocurrido de no prestarse la urgente y adecuada asistencia médica-, lo indicado es la reducción de la pena a aplicar en un solo grado. Como, de nuevo con toda corrección, ha llevado a cabo la Resolución recurrida.

Dice, a este respecto, la STS de 25 de Septiembre de 2000, que, cuando se trata de una tentativa acabada "...la pena de la tentativa, salvo que concurran otras circustancias especiales, debe ser atenuada en un grado, dado el alto nivel alcanzado por la ejecución del hecho."

El motivo por tanto, sin más, ha de desestimarse.

Alega el recurrente, por último, como Noveno motivo, ya que el Décimo ya ha sido atendido anteriormente, la violación de su derecho a la Tutela Judicial efectiva y a un juicio sin dilaciones indebidas (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.1 y 2 de la Constitución Española), al no haberse aplicado, con fundamento en esa dilación, una atenuante analógica de la responsabilidad criminal.

Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Los Hechos ocurren el 21 de Diciembre de 1996 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 27 de Junio de 2001, es decir, cuatro años y seis meses después.

Pero esa duración de las actuaciones, que pudiera, en efecto, parecer en un primer momento dilatada con exceso en el tiempo, encuentra suficiente justificación si atendemos a que la Instrucción fue prolija, con práctica de numerosas testificales y varias pericias, algunas de ellas reiteradas a instancia de la propia Defensa, que igualmente se plantearon por ésta, en uso lógicamente de sus legítimos derechos, Recursos contra la inadmisión de pruebas y procesamiento, y que, en definitiva, trece meses, es decir, una cuarta parte de la total duración del procedimiento, se debieron en realidad a la tramitación del expediente de Recusación planteado también por la Defensa en el mismo día del primer señalamiento para la celebración del Juicio, dispuesta para el 18 de Mayo de 2000, que, por esta razón, hubo de suspenderse. A lo que hay que añadir también que el procedimiento, durante gran parte de su transcurso, carecía del carácter de especial urgencia a que se refiere el artículo 504, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por hallarse entonces el recurrente en situación de libertad provisional.

Razonamientos, así mismo, utilizados por la Audiencia, en su Fundamento Jurídico Primero, apartado 3º, con un detallado seguimiento de cada fase de las actuaciones, en el que se advierte la inexistencia de las referidas dilaciones injustificadas.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también este último motivo, al igual que se ha hecho con todos los precedentes y, por consiguiente, el Recurso en su integridad.

A la vista del contenido íntegramente desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.