STS 1237/2009, 23 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón instruyó Sumario con el número 3/2006, y

una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de noviembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De lo actuado resulta probado y así se declara que: Desde mediados del año 2.005 Eleuterio venía dedicándose en Gijón a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína para lo cual contactaba con sus compadres por medio del teléfono, quedando citado con ellos realizando breves encuentros con los mismos, desplazándose para ello en el vehículo de su mujer; Peugeot 206, matrícula ....-PHW, en los que entregaba pequeñas cantidades de droga a cambio de dinero.

La acusada Caridad, esposa de Eleuterio, conocía perfectamente la actividad de tráfico de drogas a que se dedicaba el mismo y le auxiliaba ocasionalmente cuando concertaba citas con los compradores de la sustancia estupefaciente.

Entre su principales clientes se encontraba el acusado Melchor fallecido, quien le adquiría entre 3 y 6 grms. de cocaína diarios, en cada intercambio, con la finalidad de revenderlo a terceras personas. Además Eleuterio era ayudado en la venta de la cocaína que adquiría por su hermano, Luis Andrés .

Entre proveedores de Eleuterio se encontraba el acusado Ángel, quien le vendía la sustancia estupefaciente cocaína en grandes cantidades. Así, en concreto, el 21 de octubre de 2.005, tras citarse efectuó un pase de cocaína a Eleuterio . Así mismo, el día 10 de noviembre de 2.005 le vendió otra cantidad indeterminada de cocaína.

Ángel, además de al anterior, también vendía cocaína a diversas personas de Gijón en cantidades más pequeñas, quienes a su vez la distribuían Dimas . Este último, a su vez actuaba conjuntamente con Mariano en dicha actividad ilícita. A Ángel le ayudaba ocasionalmente a ponerse en contacto con los consumidores de la droga, el acusado Jose Manuel .

Estos dos acusados, Dimas y Mariano, en enero de 2.006, junto con el acusado Eliseo alquilaron el piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Gijón, donde ejercían la prostitución dos chicas brasileñas, María del Pilar a. Cristal y Yasmin (que no ha sido plenamente identificada), obteniendo todos ellos, con un evidente ánimo lucrativo, una comisión económica de la actividad de éstas. así mismo, Dimas entabló conversaciones con una persona de nacionalidad búlgara para traer chicas que ejercieran la prostitución en el piso de la C/ La Muralla, ofreciéndose a dicha persona 1.200 euros por cada chica que le enviara.

Ángel, a su vez, adquiría la droga de diversas personas residentes en Madrid, tratando directamente con el acusado Iván, quien le suministraba la sustancia estupefaciente.

Todas estas actividades fueron investigadas por el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Gijón, que el día 16 de febrero de 2006 procedió a la detención de Ángel cuando le había adquirido a Iván la cantidad de 1.985 gramos de cocaína a cambio de 30.500 euros el kilo.

Iván se había desplazado hasta la localidad de Gijón en compañía de los acusados Eloy, Rubén y Pedro Francisco, quienes acudieron para ayudarle en la venta de la droga, efectuando labores de transporte y vigilancia en la actividad realizada, viajando para ello en dos vehículos, un BMW de color negro matrícula ....-YGW, donde iban Iván de copiloto y Eloy como conductor en el que transportaban la cocaína y el Seat Ibiza, matrícula F-....-FH, donde iban Rubén (como usuario) y Pedro Francisco (como conductor), a modo de escolta. Así, en el momento de la detención de los anteriores se ocuparon los siguientes efectos:

- en el Audi A-3, matrícula ....-LCS, usado por Ángel, además de los 1.985 grs de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 61,70%, valorados en 55.496 euros, en el asiento del copiloto.

o tres teléfonos móviles,

o 4.508,65 euros, repartidos en 9 billetes de 500 euros y diversos monedas.

o un permiso de conducir de la República Francesa nº NUM002 expedido a nombre de Ángel y que era falso, no disponiendo este acusado de permiso de conducir, a pesar de hacerlo con habitualidad, ya que en el momento de su detención iba circulando con el vehículo Audi A3 matrícula ....-LCS que usaba habitualmente para actividades del tráfico de drogas.

- En poder de Iván se hallaron:

o La llaves del vehículo BMW

o 3 teléfonos móviles o un cheque el portador por 2 .500 #

- En poder de Eloy :

o Un teléfono móvil

o Un billete de 500#

- En poder Rubén :

o 2 teléfonos móviles

o 2 tarjetas telefónicas de Amena

o un cheque al portador por 3.500#

- En poder de Pedro Francisco :

o Un teléfono móvil

- Y en el interior del SEAT Ibiza, que ocupaban estos dos.

o un trozo de hachís

o un teléfono móvil y 2 tarjetas telefónicas de Vodafone y Movistar.

Al día siguiente, el 17 de febrero, se efectuó la detención de Eleuterio, ocupándole un monedero con 41 bolsitas termoselladas conteniendo 33,14 grs. de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 49%, valorados en 1.824#, 3 teléfonos móviles, una PDA y 800 euros. Así mismo, tenía en el coche 7.24 grs de cocaína con una riqueza en cocaína base del 60%, valorados en 488 euros.

A continuación se realizaron con la correspondiente autorización judicial, entradas y registros en los domicilios de los acusados, encontrando los siguientes efectos:

- En el domicilio de Luis Enrique, sito en la C/ DIRECCION001 NUM003 NUM000 NUM004 de Gijón se hallaron:

- una pistola STAR DKL 9 mm con nº NUM005 con su documentación,

- una pistola ASTRA modelo TS-22 calibre 22 con guía, una caja de munición y 2 cargadores, arma inutilizada.

- Una balanza electrónica TANITA modelo 1479 con restos de sustancia estupefaciente cocaína

- y en su persona se ocuparon 2 teléfonos móviles.

- En el domicilio de Ángel, sito en la PLAZA000 NUM006 NUM007 NUM008 de Gijón, su habitación se hallaron:

-6 teléfonos móviles

- diversas tarjetas de teléfonos

- anotaciones contables relativos a la venta de drogas

- una balanza TANITA con restos de cocaína

- un ordenador y una cámara digital

Y en una plaza de garaje situada en las inmediaciones de dicho domicilio, en la C/ Antonio Machado, 3, encontraron una pistola marca STAR, modelo 243 "Firestar Plus", calibre 9 mm parabellum, que carecía de la inscripción del número de fabricación, con 6 cargadores y los cartuchos correspondientes, en perfecto estado de uso y conservación, no disponiendo el acusado Ángel, propietario de la pistola, de licencia de armas ni guía de pertenencia.

- En el domicilio de Eleuterio, sito en Cº DIRECCION002 a Granda, nº NUM009 (Granda) de Gijón se hallaron:

- bolsas de plástico transparente pequeña para la cocaína

- 3,55 grs. de hachís (16#)

- 1,40 de marihuana (4#)

- 7 teléfonos móviles y 14 cargadores de móviles

- 1 visor nocturno marca SEBEN

- documentación sobre bienes inmuebles

- material electrónico e informático de oficio

- 17 relojes

La drogas encontradas las tenía en su poder con la finalidad de destinarlas al tráfico y tanto el dinero como los efectos encontrados eran productos de dicho tráfico.

Luis Enrique, Mariano y Dimas en la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína y cometieron los hechos como consecuencia de ello, teniendo levemente alteradas su facultades. De la misma manera Ángel y Iván eran también toxicómanos con fuerte dependencia a la cocaína lo que alteraba sus facultades cognoscitivas y volitivas sin estar asociada a deficiencias psíquicas, o deterioro de la personalidad."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

1. - Eleuterio, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

2. - Caridad como cómplice del delito DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tipo básico relativo a sustancias que causan grave daño a la salud cometido por Eleuterio, la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

3. - Cesareo, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21. 21-6- y 2 del C. Penal la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

4. - Ángel :

   A.- Como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción la pena de 10 años de prisión y 90.000 euros de multa con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   B.- Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, C.- Como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros. Igualmente se le condena al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

5. - Luis Enrique, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

6. - Jose Manuel, como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancia que causan grave daño a la salud, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de 1/13 de las costas procesales.

7. - Dimas :

   A.- Como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud la pena 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   B.- Como autor responsable de un tiempo relativo a la prostitución, la pena de 2 años de prisión durante el mismo tiempo y multa de 12 meses con una cuota diaria de 3 euros, conforme al artículo 88 del Código Penal imponiéndole igualmente el pago de 1/13 parte de las costas procesales

8. - Mariano :

   A.- como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

   B.- Como autor responsable de un delito relativo a la prostitución, la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 12 meses con una cuota diaria de 3 euros; sustituyéndose esta última pena de prisión conforme al artículo 88 del Código Penal por 4 años de multa con una cuota diaria de 3 euros, imponiéndole igualmente al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

9. - Iván, como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 90.000euros de multa imponiéndole igualmente el pago de 1/13 parte de las costas procesales.

10. - Rubén, como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de 9 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 90.000 euros y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

11. - Eloy, como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de 9 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 90.000 euros y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

12. - Pedro Francisco, como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de 9 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 90.000 euros y al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

13. - Eliseo, como autor responsable de un delito relativo a la prostitución la pena de 2 años y 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y al pago de 1/13 parte de las costas procesales. Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Estado, del arma, munición y cargadores y del resto de los efectos e instrumentos del delito ocupados entre ellos los vehículos en los que se transportó la droga y que se identifican en le antecedente de hechos probados, que se adjudicaran al Estado, salvo los que resulten sin valor o inútiles que se destruirán, excepto los que pertenezcan a un tercero de buena fe que se entregarán a sus propietarios, todo ello de conformidad con el Art. 374 del Código Penal .

    Se decreta el comiso y la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas en los términos de los artículos 367 tter.1 de la L.E.Cr. y 374.1.1º del C.Penal.

    A los penados, en el cumplimiento de las penas, le será abonado el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa."[sic]

    Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, y en la parte dispositiva dice: La Sala acuerda: "Declarar que HA LUGAR al recurso de aclaración interpuesto por la representación de la defensa de Eliseo, en el sentido de que se corrige el error material observado en la sentencia en el sentido siguiente se rectifica el antecedente de hecho segundo, el fundamente jurídico sexto y el fallo en el sentido de que donde dice refiriéndose a Eliseo pena de dos años y cuatro meses de prisión, debe decir, pena de dos años prisión."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim y 5.4 de la L.O.P.J. Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, dado que las escuchas autorizadas por el Juez instructor han de ser declaradas nulas por inexistencia de indicios serios, objetivos y comprobables de la existencia de una conducta ilícita que investigar y por la no notificación de los autos autorizantes al ministerio fiscal. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el Ar.t 5-4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim por violación del derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo del Artículo 949-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de las artículos 564.1.1º y 564.2.1ª del Código Penal que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas, en su subtipo agravado de carecer el arma de marcas de fábrica, por no establecerse en los hechos probado de la sentencia que se recurre la participación directa de D. Ángel en las acciones contempladas en dicho subtipo agravado. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del Artículo 21.4 del C.P . en relación con el artículo 21.6 de mismo texto legal, por no aplicarse la atenuante analógica de confesión en relación al delito de tenencia ilícita de armas por el que mi mandante fue condenado. Quinto.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por haberse consignado en la Sentencia como hechos probados conceptos que predeterminan el fallo, al recoger textualmente que "un permiso de conducir de la República Francesa nº NUM002 expedido a nombre de Ángel y que era falso, no disponiendo este acusado de permiso de conducir, a pasar de hacerlo con habitualidad, ya que en el momento de su detención iba circulando con el vehículo Audi A3 ....-LCS que usaba habitualmente para actividades del tráfico de drogas". Sexto.- Por infracción de ley amparo en el art. 849-1 de la L.E.Crim, por violación de los Arts. 390 y 392 del C.P . dado que no se conoce que tipo de alteración se ha practicado en el documento, quien la realizó, donde se realizo en su caso y el mismo se trata de una mera fotocopia, perceptible a simple vista que carecía de entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico. Séptimo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. Octavo.- Al amparo del Art. 849-1 por error de derecho ante la no aplicación de los arts. 21-1 en relación con el 20-1 y 20-2 y 68 del C.P . eximente incompleta por la fuerte dependencia a la cocaína lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas, padeciendo además trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo, lo que le califica como afecto de patología dual con trastorno mental grave.

El recurso interpuesto por Dimas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 850.1º LECr ., en relación con el art. 120.3 y 24.2 de la C.E ., en relación al art. 5.4 LOPJ 6/1985, de 1 de julio, reguladora del poder judicial, por violación del derecho a la utilización de los medios de prueba atinentes a la defensa, al haberse denegado la práctica de diligencia de prueba solicitada por la defensa de Iván y otro (que había sido admitida en su momento por la Sala) a la que esta defensa se adhirió; designado a los efectos de lo ordenado en el párrafo 3º del art. 855 de la Ley Procesal como falta que se entiende cometida: documental consistente en prueba solicitada al Instituto Nacional de Toxicología para análisis de droga intervenida. Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente (directa o indiciaria), y con manifiesta contradicción/Infracción del principio in dubio pro reo. Asimismo infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación, o en su defecto deficiente motivación (art. 24.1 CE ), en relación art. 9.3 y 120 CE que genera indefensión al recurrente. Tercero .- Al amparo del art. 852 L.ECr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de principio constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española), en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE, que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica, por quebrantamiento del principio acusatorio, que infringe el derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 CE ) y el derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1, también CE ). Cuarto.- Al amparo del art. 852 L.ECr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de principio constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española), en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE, que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica, y el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión (artículo 24.1 también CE ) por quebrantamiento y/o ruptura de la cadena de custodia (artículo 24.2. CE ). Quinto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española), en relación con el art. 9.1 y 2 de la CE, que garantiza del pincipioo de legalidad y seguridad jurídica, por dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ). Sexto.- Por infracción de la ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida de los art. 368, 369.1.6º y 28 del Código Penal, por cuanto de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a mí representado se halle tipificada en los preceptos sustantivos en cuestión, y de manera subsidiaria por inaplicación indebida del art. 29 C. Penal, en su consideración de cómplice y no autor. Séptimo .- Al amapro del art. 849.º de la LECrim, por infracción de ley en el protocolo de actuación seguido en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida, art. 30 RD 769/1987 de 19 de junio sobre regulación de policía judicial, a no haberse abordado con todas las garantías la entrega para el correspondiente estudio y análisis de las muestras y evidencia enviadas a las dependencias sanitaria para la realización del análisis de las mismas, por tanto al no haberse ceñido la actuación de forma escrupulosa al protocolo de actuación establecido, el proceso está viciado en su origen. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, pro vulneración de la ley, art. 21 . C.Penal, por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en su carácter de muy cualificada, o subsidiariamente ordinaria. Octavo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de igualdad (art. 14 de la Constitución Española).

El recurso interpuesto por Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 24.1 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva y la no indefensión en relación con el art. 24.2 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 24.1 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva y la no indefensión en relación con el art. 24.2 de la Constitución en cuanto en el mismo se reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Infracción del precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la Constitución Española, al estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción del ley del art. 849.1 de la L.E.Crim, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29, en relación con los artículos 368 y 369.6. Tercero .- Conforme a lo prevenido ene la art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente de los arts. 14 y 24 de la Constitución Española, estimando vulnerados los derechos a la igualdad y la tutela judicial efectiva. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal. Quinto .- Conforme a lo prevenido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente de los arts. 14 y 24 de la Constitución Española, estimando vulnerados los derechos a la igualdad y la tutela judicial efectiva. Sexto.- Se renuncia a su formalización. Séptimo.- Conforme a lo prevenido en los arts. 850.3º y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal

, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución Española, estimando vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva. Octavo.- Se renuncia a su formalización. Noveno.- Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos de los cinco recursos, excepto el tercero del recurso de Ángel que se apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, otro de tenencia ilícita de armas y un tercero de falsedad en documento oficial, a las penas respectivas de diez años de prisión y multa, dos años de prisión y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos, de los que el Quinto, primero por el que hemos de iniciar nuestro análisis dada su naturaleza formal, se refiere, con cita del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la existencia en la narración fáctica que sirve de soporte a la recurrida de expresiones que, predeterminándolo, condicionan el fallo de la misma, en lo que se refiere al delito de falsedad en documento oficial, al afirmar que el permiso de conducir de la República francesa, expedido a su nombre y que obraba en el vehículo que conducía cuando fue detenido, "...era falso".

El vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano.

Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresión condicionante del Fallo la de que el documento era "falso", toda vez que no sólo estamos ante una expresión de uso no técnico que no hace sino describir la cualidad de ese documento, sino que, además, en modo alguno puede considerarse defecto formal aquello que no es sino un elemento descriptivo necesario para la correcta calificación jurídica ulterior de unos hechos que, de no integrar los elementos necesarios para esa calificación, podrían ser considerados posteriormente como insuficientes para sostenerla.

Máxime cuando, con posterioridad, la Fundamentación Jurídica razona suficientemente el por qué de dicha afirmación factual, haciendo incluso innecesario, por obvio, el denunciado calificativo.

Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

A su vez, los motivos Primero y Segundo del Recurso, denuncian, por vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española, sendas infracciones de los derechos fundamentales que asisten al recurrente. 1) En primer lugar, el motivo Primero refiere la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), por la falta de fundamento bastante de la autorización otorgada por el Instructor para la práctica de las intervenciones telefónicas y la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal respecto de las mismas.

A este respecto hay que comenzar recordando que los primeros teléfonos intervenidos, cuya correcta interceptación en concreto aquí se cuestiona, eran los utilizados por el también acusado Eleuterio, que admitió los hechos que se le imputaban y fue condenado por la Audiencia, sin que en ningún momento formulase queja alguna por esta actuación ni, posteriormente, recurriera su condena.

Aquellas intervenciones se basaban en el resultado de las previas vigilancias llevadas a cabo por la Policía, según ésta comunica al Juez en su solicitud de autorización de la diligencia, en las que observaron actos de Eleuterio fundadamente sospechosos de una actividad de tráfico de substancias prohibidas consistentes en contactos esporádicos con personas del ámbito de la venta y consumo de drogas, intercambios fugaces de objetos, etc., en muchas ocasiones precedidas de breves conversaciones telefónicas, lo que aconsejó a los funcionarios policiales, sin practicar intervención alguna sobre los presuntos compradores de substancias para no abortar la investigación, solicitar las "escuchas" de los teléfonos del investigado, con la finalidad de intentar identificar a sus proveedores y controlar esas actividades de tráfico, que fue lo que dio como resultado la comprobación de que era proveído de la droga precisamente por quien aquí recurre.

La autorización judicial, por tanto, sobre todo si tenemos en cuenta la doctrina, admitida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, de la llamada "motivación por remisión", conforme a la cual quedan integrados los datos ofrecidos por la Policía en su solicitud en el propio Auto autorizante del Instructor formando parte de él, quedaba sobradamente justificada, toda vez que existían elementos de carácter objetivo bastantes para sospechar, con fundamento, la comisión, por parte del investigado, de un grave delito cuya investigación y ulterior acreditación requería la injerencia en su derecho al secreto de las comunicaciones.

Mientras que por lo que se refiere a la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de las intervenciones acordadas, ya hemos insistido en anteriores ocasiones (vid. SsTS de 26 de Noviembre de 2007, 6 de Diciembre de 2008 y 9 de Noviembre de 2009, por ejemplo), en que el verdadero titular de la obligación de tutela de los derechos del investigado, en nuestro sistema procesal, es ante todo el Juez de Instrucción, por lo que no afecta a ese derecho a la tutela ni al más amplio de defensa del investigado la posible omisión de la notificación al Fiscal que, por otra parte, no sólo no cuestiona este aspecto, sino que se opone a lo alegado al respecto por el recurrente, máxime cuando el Ministerio Público dispone, por mandato de la Ley, de las más amplias facultades de control sobre la tramitación del Sumario, lo que le permite en cualquier momento ser perfecto conocedor de su contenido.

2) El Segundo de los motivos, por su parte, alude a la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), dada la falta de pruebas suficientes acerca de la responsabilidad criminal del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, pueda nuestra actividad inmiscuirse en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, de manera principal y al margen del importante contenido de las conversaciones telefónicas correctamente intervenidas, por las declaraciones testificales de los funcionarios de policía actuantes, que llevaron a cabo las vigilancias sobre las actividades de los acusados, consignando sus contactos, movimientos, etc., hasta el momento mismo de su detención, con la ocupación de la substancia de tráfico prohibido, en concreto aproximadamente 1.200 gramos de cocaína pura en poder del recurrente, lo que resulta, obviamente, determinante desde un punto de vista incriminatorio.

Y, por ende, encontrándose sobradamente motivado también el discurso lógico por el que, sobre tal material acreditativo, llega la Audiencia, en el Fundamento Jurídico Tercero de los de su Resolución, a su convicción condenatoria, este motivo, al igual que el precedente, deben de ser desestimados.

El motivo Séptimo, por su parte, pretende la modificación de los hechos declarados probados por la Resolución de instancia, en lo que a la situación de drogodependencia sufrida por el recurrente se refiere, alegando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia (art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de los informes periciales médicos y psicológicos obrantes en la causa, que afirman la existencia de un trastorno límite de la personalidad asociado a la referida adicción.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además, del examen conjunto de tales informes se desprende, como con todo acierto afirma la recurrida en su Fundamento Jurídico Quinto, que las patologías psíquicas que pudiera sufrir Ángel no afectan a sus facultades mentales más allá de la leve limitación de su voluntad, en lo que a la necesidad de obtención de los medios para abastecer su consumo se refiere, afectación que ya se le reconoce, con concurrencia de la correspondiente atenuante simple, aplicada por cierto incluso con alguna generosidad por parte del Tribunal de instancia ya que, como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, la mecánica de un delito como el aquí enjuiciado, de elaborada, dilatada y compleja ejecución, que va más allá de los sencillos actos de tráfico tendentes a la satisfacción inmediata de la adicción, difícilmente puede considerarse compatible con la alegación de la circunstancia derivada de los trastornos psíquicos relacionados con el consumo abusivo de substancias.

Por lo que el motivo también se desestima.

Por último, en lo que a este Recurso se refiere, los restantes motivos plantean una serie de infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados en la instancia de los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Supuestas infracciones de Ley que pasamos a analizar individualizadamente, no sin antes recordar, con carácter general cómo el cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir en cualquier caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Por lo que, teniendo en cuenta tal doctrina, cumple señalar:

1) La improcedencia de las pretensiones contenidas en los motivos Cuarto, Sexto y Octavo del Recurso, que no se ajustan al respeto debido a la literalidad del relato fáctico de la recurrida, toda vez que:

1. No cabe discutir la calificación referente al delito de falsedad en documento oficial (arts. 390 y 392 CP ), a la que se refiere el motivo Sexto afirmando que no se trataba del original de un permiso de conducir francés sino tan sólo de una fotocopia, cuando en dicha narración no se dice tal cosa, sino que se ocupó por la policía en el vehículo que el recurrente conducía cuando fue detenido "Un permiso de conducir de la República Francesa nº NUM002 expedido a nombre de Ángel y que era falso..."

   Documento que, según se explica posteriormente en el apartado E) 10) de la Sentencia recurrida, según el perito correspondiente no era de una gran perfección pero inducía a error y que el propio Ángel reconoció que había adquirido de terceros mediante el pago de mil euros.

2. Ni puede aplicarse una atenuante, propia ni por analogía, de confesión (art. 21.4ª y 6ª CP ) al delito de tenencia ilícita de armas, como se interesa en el motivo Cuarto, por el hecho de que, en el transcurso del registro de su domicilio Ángel indicase a los funcionarios policiales que lo practicaban dónde se encontraba la pistola que poseía, ya que tal conducta no sólo era extemporánea, a los efectos de dicha circunstancia de atenuación, sino que tampoco ostentaba relevancia alguna, dado que ese lugar, que no era realmente un verdadero escondite que hubiere impedido su localización, iba a ser exhaustivamente registrado, como toda la vivienda, a continuación.

3. Y, finalmente, tampoco es cuestionable la exclusión, más allá de la apreciación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP ) ya tenida en cuenta por el Tribunal "a quo", de la eximente incompleta de trastorno psíquico (art. 21.1ª CP ), a la que se refiere el motivo Octavo, puesto que ni el relato de hechos recoge más trastorno que el derivado del consumo abusivo de substancias, sin que ello pueda ser cuestionado ni modificado en Casación como ya hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior, ni caso de que lo fuera hubiera dado lugar a la apreciación de la mencionada eximente incompleta a la vista de la escasa entidad que, en orden a la limitación de las facultades psíquicas, cabe otorgar a un trastorno de las características del aludido "límite de la personalidad", más aún incluso en un delito de la naturaleza del presente, que excede lo que sería la mera búsqueda de medios para satisfacer las necesidades de consumo de su autor, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, en idéntico sentido, en el Fundamento Jurídico que precede.

   2) Cosa distinta es lo que acontece con el motivo Tercero que sí que merece prosperar, como también afirma el Fiscal que expresamente le apoya.

   En efecto, la calificación de la ilícita tenencia del arma de fuego, dentro del supuesto agravado del artículo 564.2 1ª del Código Penal, no puede reputarse como correcta, al no establecerse en el "factum" de la recurrida, ni tan siquiera en su ulterior fundamentación jurídica, el elemento de culpabilidad, reiteradamente exigido en supuestos semejantes por esta Sala (SsTS de 28 de Octubre de 2003 o 24 de Septiembre de 2004, entre otras), del conocimiento por el recurrente de las características agravatorias que ofrecía el arma, en este caso la inexistencia del número de fabricación.

   Por lo que este motivo, a diferencia de todos los anteriores, ha de estimarse, calificando el concreto hecho de la tenencia del arma como un ilícito básico, del artículo 564.1 1º del Código Penal, con las consiguientes consecuencias punitivas que se incluirán en la Segunda Sentencia que a continuación habrá de dictarse.

   2. RECURSO DE Eloy :

En otros ocho diferentes motivos se apoya el Recurso que a continuación examinaremos, correspondiente a Eloy, condenado en la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la Salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa.

De tales motivos, los cinco primeros y el último se refieren a una serie de supuestas vulneraciones de derechos fundamentales del recurrente cometidas por la Audiencia.

Y así:

1) El Primero de ellos, con apoyo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 y 120.3 de nuestra Constitución, alega la infracción del derecho de defensa de quien recurre, por el hecho de no haberse practicado el contra análisis interesado por varios defensores de la muestra de droga conservada, al producirse una confusión, no subsanada posteriormente, remitiendo dicha muestra al Laboratorio Nacional de Estupefacientes, que ya había emitido un informe anterior sobre el mismo objeto, en vez de al Instituto Nacional de Toxicología, que era el laboratorio designado por los solicitantes.

Aunque la equivocación fue evidente y así lo admite la propia Resolución de instancia, lo cierto es que no se advierte cómo tal error pudo afectar en forma relevante al derecho de Defensa de los acusados ni perjudicar la corrección de las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia, toda vez que finalmente el acervo probatorio de que se dispuso vino en este punto integrado por nada menos que tres diferentes informes, sobre un objeto no excesivamente complicado cual el pesaje y análisis químico de unas substancias, emitidos por tres distintos equipos periciales de dos organismos públicos plenamente solventes, que fueron sometidos ulteriormente a contradicción en el acto del Juicio y, lo que es aún más determinante, arrojando unos resultados, unánimes, tan contundentes respecto de la naturaleza de lo analizado y tan alejados del límite cuantitativo mínimo para la aplicación de la agravante específica de "notoria importancia" (1.200 y 750 grs. de cocaína pura, respectivamente), que hacen incuestionables los datos incorporados al respecto por el Tribunal "a quo" en la narración fáctica de su Resolución y la ulterior calificación jurídica de los mismos.

2) Los cuatro siguientes motivos, del Segundo al Quinto, mencionan los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 9, 24 y 120 de la Constitución, para denunciar una serie de extremos como los siguientes:

1. La inexistencia de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Eloy y la ausencia de motivación de la recurrida, causante de indefensión (motivo Segundo).

   La motivación de la recurrida, por mucho que no satisfaga al recurrente, es bastante y razonada, y en ella se da respuesta a las alegaciones exculpatorias que ahora, como en el acto del Juicio oral, ofreció el recurrente. Lo cierto es que él no niega que fuera en el mismo vehículo que Iván, que un funcionario policial declaró en el acto del Juicio que éste viajaba en el asiento del copiloto, por lo que forzosamente Eloy debía conducir el vehículo, que el comprador de la droga, Ángel, se refiere a sus suministradores en plural y no sólo dirigiéndose a Iván, de igual modo que ocurre en las conversaciones telefónicas previas y que la Audiencia razona el por qué le resulta inverosímil la versión exculpatoria ofrecida por este recurrente, en explicación de las razones por las que se encontraba en el lugar de los hechos, cuando se realiza la operación de venta de la droga, en su propia presencia.

   Elementos que son valorados por la Audiencia, que razona esa valoración y la conclusión que alcanza respecto de la participación de Eloy en el delito enjuiciado, con criterio plenamente imparcial y lógico, que no merece ser sustituido en Casación, por los planteamientos, obviamente parciales, de quien recurre.

2. El incumplimiento del principio acusatorio, lo que supone indefensión y ausencia de un proceso con garantías (motivo Tercero), al afirmar el relato de hechos de la recurrida que el recurrente conducía el vehículo en el que se transportaba la droga, sin que ese dato figurase en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación.

   Evidentemente, un dato circustancial no determinante como éste no se rige por el principio acusatorio, máxime cuando en torno a los hechos, incluido este extremo que ya constaba en el atestado policial y ha sido manifestado en Juicio por uno de los funcionarios declarantes, ha existido el necesario debate, permitiendo al recurrente el más amplio ejercicio de su derecho de defensa.

   Por lo que el motivo carece de sentido y más aún si pensamos que el hecho de que Eloy no fuera el conductor del automóvil no le exoneraría de la responsabilidad que se le atribuye en la comisión del ilícito.

3. La infracción del derecho a un juicio con garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, así como a los principios de legalidad y seguridad jurídica (motivo Cuarto), a causa de la ruptura sufrida en la "cadena de custodia" de la substancia ocupada.

   Pero lo cierto es que las razones esgrimidas por el recurrente para cuestionar el modo en el que se puso en práctica, en este caso, la "cadena de custodia", carecen en realidad de fundamento, toda vez que no es cierto que no consten las circustancias de la remisión de la droga a la Brigada de la Policía Científica pues figura en las actuaciones el Acta de remisión de la misma, suscrita por los funcionarios que intervinieron como Instructor y Secretario habilitado, en el que se detallan las características de la presentación de la droga intervenida y las operaciones realizadas para la extracción de muestras (folios 2240 y 2241) junto con el correspondiente reportaje fotográfico de todo ello (folios 2243 a 2245).

   De la misma forma que también consta la identidad del funcionario que hizo la entrega de la droga en la Delegación del Gobierno de Astrurias, mediante su firma en la casilla correspondiente a la "Unidad aprehensora" (folio 1487), así como la remisión de muestras al Laboratorio Nacional de Estupefacientes, sito en Madrid, con el resultado del análisis y el informe remitido a la Jefe de Sección la de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, que fue quien informó como perito en el Juicio oral (folio 1375).

   Por lo que, contra lo que afirma el Recurso, está plenamente justificado lo expuesto, en este sentido, en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida.

4. La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad y seguridad jurídica (motivo Quinto), por la producción de dilaciones indebidas en la tramitación del presente procedimiento.

   Ante lo que, de nuevo, hemos de coincidir con el criterio de los Jueces "a quibus" expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución, ya que, como allí se evidencia, no existieron plazos de más de un mes sin que se realizasen trámites procesalmente relevantes, de modo que el tiempo total transcurrido, de tres años, desde el inicio de las actuaciones hasta la Sentencia de instancia, se ve explicado por los numerosos imputados y la lógica necesidad de dar traslados sucesivos a las Defensas, la interposición de diversos Recursos y diferentes prácticas de pruebas, en especial las periciales, tanto analíticas en número de tres como las varias médicas y psicológicas interesadas por las partes.

   3) Para acabar con este apartado, el motivo Octavo se refiere, como infringido, al principio constitucional de igualdad (sic) del artículo 14 de nuestra Constitución, por el agravio que afirma sufrir, en este sentido, el recurrente a la vista de la entidad de las penas impuestas a otros acusados en estas mismas actuaciones.

   Y a este respecto hay que señalar cómo no existe tal desigualdad de trato sino más bien aplicación ponderada de las sanciones, discriminando entre los diferentes supuestos, cuando a los dos principales implicados, Ángel y Iván, se les impone la pena de diez años de prisión, mientras que a Eleuterio tan sólo cuatro años y seis meses, al no podérsele aplicar la agravante específica de "notoria importancia" pues los hechos probados no permiten tal aplicación, en tanto que a quien aquí recurre se le sanciona con nueve años y un día de privación de libertad, lo que, por otra parte, es la pena mínima posible según lo previsto en la Ley para el delito objeto de condena.

   Motivos todos ellos que, en consecuencia, han de desestimarse

Los otros dos motivos de este Recurso, el Sexto y el Séptimo, plantean sendas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) que, en realidad, son cuatro, a saber:

1) La indebida aplicación de los artículos 28 y 29 del Código Penal, puesto que afirma que, en todo caso, su participación en los hechos enjuiciados no rebasaría los límites de la correspondiente a un simple cómplice.

Mas, si como ya hemos visto, la acreditada conducta del recurrente no sólo consistió en acompañar a Iván en el transporte de la droga y posterior operación de venta de la misma a Ángel, sino que se trasladó con aquel en el mismo vehículo en el que la substancia se encontraba y el uso del plural, tanto en las conversaciones telefónicas intervenidas como en las propias declaraciones de Ángel, que pone de relieve cómo Eloy participaba plenamente en la comisión del delito, resulta de todo punto evidente que su condición de autor, de acuerdo con la amplia descripción del ilícito contenida en el artículo 368 del Código Penal que alcanza incluso a todos aquellos que favorecieren la distribución a terceros consumidores de las substancias de tráfico prohibido, está correctamente atribuida en este caso.

2) La indebida aplicación del artículo 369.1 6ª, en relación con el 368, del Código Penal, ya que en ningún caso le debería resultar aplicable el supuesto especialmente agravado del delito contra la salud pública, en razón a la notoriedad de la importancia de la substancia objeto del delito, puesto que él desconocía la cuantía de la misma.

El propio recurrente vincula esta pretensión a la estimación de su condición como simple cómplice del delito, por lo que, en principio, el rechazo de aquella arrastraría el de ésta.

No obstante, ha de recordarse aquí además la reiterada doctrina de esta Sala, expuesta en Sentencias como las de 15 de Septiembre y 3 de Noviembre de 2004, acerca de la mera exigencia de un dolo eventual, a propósito de la concurrencia de esta circunstancia cuantitativa, puesto que para su aplicación no es necesaria una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando un dolo indeterminado y genérico al respecto, precisándose para poder afirmar la existencia de un error que excluya la agravación que quede constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar una cantidad de notoria importancia y que de conocer este extremo no hubiese aceptado realizar la conducta.

3) La indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, en lo que se refiere a la concurrencia de la atenuante analógica de "dilaciones indebidas".

Extremo al que ya hemos dado cumplida respuesta, para rechazarlo, en el apartado 2) d) del anterior

Fundamento Jurídico, a la que nos remitimos.

4) La indebida inaplicación del artículo 30 del RD 769/1987, relativo a los protocolos aplicables a la "cadena de custodia" de la droga intervenida.

Ya se explicó en nuestro anterior Fundamento Jurídico, apartado 2) c), cómo las exigencias de debido tratamiento y control de la droga ocupada, en relación con la denominada "cadena de custodia", fue en todo momento el correcto, existiendo al respecto además la correspondiente supervisión jurisdiccional, por lo que las alegaciones del recurrente vertidas de nuevo a este respecto, no resultan tampoco de recibo.

Motivos, en definitiva, que han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

3. RECURSOS DE Iván Y Rubén :

En este caso, ambos recurrentes, condenados como autores de un delito contra la salud pública, en el caso de Iván con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, presentan sus respectivos Recursos, absolutamente idénticos en su contenido, con base en un Único motivo, que viene a su vez a coincidir plenamente con el formulado por Eloy bajo el ordinal Primero de los de su Recurso, en relación con la ausencia de práctica del contra análisis de la droga intervenida, interesado por las Defensas.

Esa coincidencia, tanto en el planteamiento de la supuesta infracción de los derechos fundamentales a un proceso con garantías, a la tutela judicial efectiva, a la prueba y a la defensa (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 24 CE) como en las razones argumentadas como impugnación frente a la Resolución de instancia, obliga a que nos remitamos a lo ya dicho en el apartado 1) de nuestro anterior Fundamento Jurídico Quinto para, al igual que allí hicimos, desestimar ambos motivos y Recursos.

4. RECURSO DE Pedro Francisco :

Con penas de nueve años y un día de prisión y multa fue condenado por la Audiencia, como autor de un delito contra la Salud pública, este recurrente, que alega siete motivos de Casación (tras renunciar expresamente al Sexto y al Octavo de los nueve que inicialmente anunciaba), de los que el Séptimo y el Noveno, por su carácter formal, van a ser examinados prioritariamente.

1) El motivo Séptimo alega quebrantamiento formal (art. 850.3 LECr ), por vicio "in procedendo", al no habérsele admitido una pregunta relativa al lugar en el que se encontraba ubicado cuando acaecieron los hechos respecto de los que declara como testigo, en el interrogatorio dirigido al funcionario policial nº NUM010 en el Juicio oral, lo que causó indefensión al recurrente (arts. 852 LECr y 24 CE).

Para provocar la nulidad del acto del Juicio oral, como aquí se pretende, es lógico que la pregunta cuya formulación se deniega ha de ser relevante, hasta el punto de que su respuesta pudiera realmente afectar a las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador, lo que obviamente en este caso no acontece, ya que no sólo el propio Tribunal pudo advertir la sinceridad del testigo cuando afirmó que vio lo que declara, manifestación que automáticamente entraña una respuesta a la pregunta inadmitida ya que presupone que sí que se encontraba en un lugar desde el que podía divisar los hechos que relata, sino que incluso esa manifestación tampoco ostenta un valor absolutamente determinante en orden a la acreditación de los hechos, puesto que existen otras declaraciones y datos objetivos, como la ocupación de la substancia y el hecho de la ubicación del recurrente, que él mismo no niega, que avalan la versión del declarante.

2) Por su parte, el Noveno motivo se refiere, como quebrantamiento de forma (art. 851.1 LECr ), al vicio "in iudicando" consistente en la incongruencia omisiva en la que ha incurrido la Audiencia al no explicar las razones por las que la pregunta a la que se refiere el motivo anterior no fue permitida.

Vista la ausencia de trascendencia de dicha pregunta, la inexistencia de motivación al respecto por parte de la Audiencia también carece de importancia, toda vez que además la propia valoración de las declaraciones del testigo y del resto del material probatorio implícitamente vienen a apoyar el criterio del Tribunal acerca de esta cuestión.

Los motivos, en consecuencia, se desestiman.

Los motivos Primero, Tercero y Quinto, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aluden a la vulneración de derechos fundamentales del recurrente, en concreto:

1) En el motivo Primero se señala como vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al no existir, a juicio del recurrente, pruebas, en este caso indicios según él, bastantes para justificar el enervamiento de dicha presunción.

Los argumentos de la recurrida, afirmando cómo no era casual, ni accidental, ni inmotivada la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, cuando la operación de tráfico ilícito se lleva a cabo, ni el hecho de que se desplazase desde su residencia hasta ese lugar acompañando al vehículo que portaba la substancia, circunstancia que, lógicamente, puede inferirse que conocía, como única explicación razonable de su conducta, hace que, como ya hemos repetido anteriormente, no podamos en este momento cuestionar esa valoración probatoria, plenamente fundada, realizada por los Juzgadores sobre el material probatorio del que dispusieron, en relación con la participación en los hechos enjuiciados del recurrente.

2) Mientras que en los motivos Tercero y Quinto se cuestiona la entidad de la pena impuesta a Pedro Francisco, en relación con sus derechos a la tutela judicial efectiva e igualdad (arts. 14 y 24 CE ), frente a las impuestas a otros condenados, que fueron tenidos por cómplices o a los que no se les aplicó el subtipo agravado de "notoria importancia" de la droga.

Lo ya dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Sexto de esta misma Resolución, a propósito de la simple exigencia del dolo eventual, en cuanto a la aplicación de la agravante específica de "notoria importancia", en combinación con lo que a continuación se dirá acerca del título participativo de este recurrente en los hechos enjuiciados, nos ha de revelar de mayores razonamientos para responder al presente motivo.

De forma que nuevamente han de desestimarse estos motivos.

Y para finalizar, los dos motivos que quedan por analizar se refieren a dos infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), en las que habría incurrido la Audiencia, tales como:

1) La incorrecta inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, al no haberse tenido en cuenta la concurrencia de la atenuante de "dilaciones indebidas" (motivo Cuarto).

Cuestión a la que también ya se ha dado respuesta anteriormente, con carácter general, argumentando su desestimación en el apartado 2) d) del Fundamento Jurídico Quinto a partir de consideraciones que aquí han de tenerse por reproducidas.

2) La indebida aplicación de los artículos 28 y 29, en relación con el 368 y 369.1 6ª, todos ellos del Código Penal, al haber sido condenado como autor de un delito del subtipo agravado del último de tales preceptos, cuando debería, todo lo más, haberlo sido como cómplice de un delito del tipo básico (motivo Segundo).

En esta ocasión hay que afirmar la razón que le asiste al recurrente, en especial al tener en cuenta la propia dicción de la narración de los hechos declarados como probados, en la que se afirma que Pedro Francisco y Rubén acompañaban con un vehículo a aquel en el que se transportaba la droga "a modo de escolta" .

Descripción que, por sí sola, indica ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible, semejante al de quien vigila, desde el exterior del lugar en el que se comete el delito, sin obedecer a un "reparto de papeles" o distribución de funciones en el que él haya intervenido de manera activa y decisoria.

Actuar "de escolta" es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice, incluso frente a un tipo delictivo que, como antes dijéramos, ofrece una amplitud descriptiva tal que es difícil encontrar supuestos diferentes de la autoría, a pesar de lo cual esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en este sentido en contados casos, por lo general de características muy similares a las del presente (SsTS de 12 de Julio de 2004 y 31 de Enero de 2005, por ejemplo).

Se trata, como en este caso, del supuesto del que tan sólo favorece al favorecedor del tráfico de drogas (STS de 15 de Octubre de 1998 ), con una conducta claramente secundaria y subordinada a la acción principal (STS de 14 de Noviembre de 1997 ), cuando se trata de actos de colaboración mínima que, aunque causales del delito, no aportan un elemento sin el cual éste no se hubiera realizado pues se habria cometido igualmente, incluso sin la participación del cómplice (STS de 13 de Mayo de 1998 ), en definitiva, la complicidad queda relegada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga (STS de 25 de Febrero de 2003 ).

Por lo que ha de concluirse en la estimación del motivo, considerando que, en efecto, esa tarea de "escoltar", sin más, un vehículo en el que se portaba droga, a falta de mayor explicación, en el relato de hechos probados, de cualquiera clase de coordinación o distribución de cometidos con quienes efectivamente transportaban la droga, indica una accesoriedad de la conducta del recurrente que claramente ha de calificarse como complicidad.

En consecuencia, con la estimación de este motivo, que será extensible al otro recurrente, Rubén, a tenor de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que se encuentra en idénticas circustancias a las de Pedro Francisco, deberán de incluirse las consecuencias derivadas de tal estimación en la Segunda Sentencia que, a continuación, se dictará. E) COSTAS:

Las costas de este procedimiento deben ser impuestas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por partes iguales a los recurrentes, a excepción de las relativas a quienes, al menos parcialmente, han visto sus Recursos estimados.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Ángel y Pedro Francisco contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias (con sede en Gijón), en fecha 25 de Noviembre de 2008, por delitos contra la salud pública y otros, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

A la vez que desestimamos en su integridad los Recursos de Casación interpuestos, contra la misma Resolución, por las Representaciones de Iván, Rubén y Eloy .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso respecto de los recurrentes cuyas pretensiones parcialmente se estiman, imponiendo a los otros tres restantes las correspondientes a sus Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón con el número 3/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Eleuterio, nacido en Gijón el día 9-4-1966, hijo de Julio y de Isabel, con DNI número NUM011 ; Caridad, nacida el 1-6-1973, hija de José Antonio y de María Antonia, con DNI nº NUM012 ; Melchor, nacido el 15-02-1961, en Egea de los Caballerosa (Zaragoza), hijo de Manuel y de Pilar, con DNI número NUM013, fallecido en Gijón en fecha julio de 2008; Luis Andrés, nacido el 22-05-67 en Gijón, hijo de Julio y de Isabel, con DNI nº NUM014 ; Ángel, nacido en Gijón el 24-6-79, hijo de Carlos y de María, con DNI número NUM015 ; Luis Enrique, nacido en Gijón el 8-1-78, hijo de Luciano y de María Ángeles, con DNI nº NUM016 : Jose Manuel

, nacido el 1-4-1975 en Mieres (Asturias), hijo de Aladino y Alicia, con DNI número NUM017 ; Dimas, nacido en Gijón el 6-5-77, hijo de Fernando y de Eulalia-Oliva, con DNI nº NUM018 ; Mariano, nacido en Rusia el 10-11-1972, hijo de Nania y de Gacina, con DNI NUM019 ; Iván, nacido en Madrid el 5-1-1975, hijo de Manuel y de Pilar, con DNI nº NUM020 ; Rubén, nacido el 10-3-1978 en Cali-Valle, Colombia, hijo de Rodrigo y de Adelaida, con NIE número NUM021 ; Eloy, nacido el 14-10-1961 en Palmira Valle- Colombia, hijo de Rafael y de Ernestina, con número de pasaporte NUM022 ; Pedro Francisco, nacido el 24-3-1970 en Cali Valle, Colombia, hijo de Hugo y Yolanda con NIE número NUM023 y Eliseo, nacido en Gijón, el día 28-10-1974, hijo de Alberto y de María con DNI número NUM024, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha, 25 de noviembre de 2008 que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la anterior Sentencia de casación y los de la recurrida, en todo aquello que no contradigan a los que a continuación se exponen.

Como ya quedó dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Cuarto de nuestra anterior Resolución, la conducta descrita en el relato de hechos probados contenido en la Sentencia originaria, respecto de la ilícita posesión de un arma de fuego por parte del acusado Ángel, ha de ser calificada, por las razones allí expuestas, como constitutiva de un delito del tipo básico del artículo 564 del Código Penal, en concreto el correspondiente a su apartado 1.1º, lo que conlleva una pena, ateniéndonos a la mínima legalmente prevista en este caso, de un año de prisión, en lugar de los dos que le impusiera la Audiencia.

Así mismo, los actos llevados a cabo por Pedro Francisco, de acuerdo nuevamente con los razonamientos ya expuestos en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Décimo de los de la Resolución precedente, han de ser calificados como simple complicidad (art. 29 CP ), en lugar de la autoría (art. 28 CP ) que le atribuyó la Audiencia, por lo que, respetando el límite inferior de la pena prevista para esta forma de participación, tal como hizo aquel Tribunal, con rebaja de un grado respecto de la pena del autor que aplicó la recurrida, la pena a imponer en este caso es la de cuatro años y seis meses de prisión y la multa proporcional correspondiente.

Modificación que ha de afectar también, aunque en su Recurso no plantease esta cuestión, al también condenado como autor por la Resolución de instancia, Rubén, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al predicarse de su caso las mismas circustancias y razones tenidas en cuenta para Golman.

En consecuencia, vistos los preceptos aplicables,

III.