STS 559/2022, 8 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Olivenza incoó Procedimiento Abreviado con el nº 23/19 contra Ricardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que con fecha 2 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que entre los días 29 de julio y dos de agosto de 2.010, en la localidad de Olivenza (Badajoz) el acusado Don Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador Social único de la mercantil CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A.U., y con la intención de obtener un beneficio y económico y causar un perjuicio patrimonial a sus acreedores, el día 29 de julio del citado año adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad mercantil CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U., quedando como administrador social único, asumiendo la deuda que esta última ostentaba en préstamos hipotecarios por importe de 6.350.000 euros con CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, para a continuación y en el mismo día, firmar con la citada Caja un nuevo préstamo hipotecario por importe de 6.100.000 euros, destinados a la realización de inversiones en activo fijo, consiguiendo de esta forma obtener un saldo positivo en cuenta por importe de 1.571.916,90 euros, y que inmediatamente prácticamente desapareció por medio de una trasferencia por importe de 1.400.000 que ordenó el acusado el día 2 de agosto de 2.010 a favor de la mercantil BARDAJERA S.L.U. de la que también era administrador social único, sobre la base de un contrato de gestión de tesorería con la finalidad de que esta última gestionase el exceso de tesorería de Cárnicas Oliventinas S.L.U. a cambio de una retribución de intereses, cuando la realidad fue, ni había exceso de tesorería pues con la citada operación se dejaron las cuentas sociales de Cárnicas Oliventina S.L.U prácticamente sin liquidez alguna, ni se retribuyeron intereses a la misma, pues la mercantil BARDAJERA, S,L.U., fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30 de marzo de 2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, solicitado con fecha 29-3-2.011, ocho meses después de la firma del contrato de gestión, quedando como resultado una despatrimonialización de Cárnicas Oliventinas S.L.U., sin inversión en activos y con beneficios para la otra sociedad del mismo administrador, un aumento de responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobro de sus créditos, dictándose auto de fecha 10 de mayo de 2.011 de declaración de concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, y siendo declarado culpable por sentencia de fecha 4 de junio de 2.013 del mismo Juzgado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas a las penas de dos años de prisión, multa de dieciocho meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a que indemnice a la CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO en la cantidad de un millón cuatrocientos mil euros (1.400.000 euros), cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago a así como también se le condena al pago de las costas procesales. Aplíquese al citado imputado para el cumplimiento de las expresadas penas, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa. Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DÍAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección. Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Ricardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ricardo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.). Infracción del art. 24.2 C.E. que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas el principio acusatorio y la garantía de imparcialidad objetiva del Tribunal de Enjuiciamiento, infringidos al intervenir el Tribunal, en la persona de su Ilmo. Sr. Presidente, en el debate, formulando preguntas de signo incriminatorio en relación con la orden de transferencia de 1.400.000 euros del día 02.08.2010.

Segundo.- Infracción del artículo 25.1 C.E. y del principio acusatorio al haber condenado la Sentencia recurrida al acusado como autor de un delito del artículo 257.1.2º C.P. que no fue objeto de acusación .

Tercero.- Infracción del artículo 24.2 C.E., que reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y del principio acusatorio, que constituye una de las garantías del proceso penal cuya infracción provoca indefensión, al haber condenado la Sentencia recurrida al acusado como autor de un delito del artículo 257.1.2º C.P. que no fue objeto de acusación.

Cuarto.- Se formaliza al amparo de los artículos 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., por infringir el artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor "de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.(1)2º en su redacción dada en el Código Penal de 2010 ".

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr. Por la vía del artículo 849.2º L.E.Cr., consistente en "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", se formaliza este motivo de recurso al objeto de modificar el hecho probado único de la Sentencia recurrida en cuanto atribuye al acusado, sin reserva alguna, la titularidad y el ejercicio del cargo de Administrador Único de las tres Sociedades allí mencionadas (Carnes y Conservas Españolas, S.A., Cárnicas Oliventinas, S.L.U. y Bardajera, S.L.), así como la toma de decisiones de compraventa, préstamo hipotecario y orden de transferencia de 1.400.000 euros.

Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., consistente en infracción de preceptos penales de carácter sustantivo. Infracción del artículo 257.2º (257.1.2º) del Código Penal en su redacción dada por L.O. 5/2010 (y la precedente) aplicada por la Sentencia apelada, infracción consistente en condenar al acusado como autor de ese delito sin concurrir elemento alguno del tipo.

Séptimo.- Infracción del artículo 31.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (29 de julio a 2 de agosto de 2010) y de la doctrina jurisprudencial pronunciada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias 59/2007 de 26 de enero y 816/2006 de 26 de junio, interpretando el artículo 31.1 C.P.

Octavo.- Infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la "ignorancia deliberada" pronunciada en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 374/2017 de 24 de mayo, que ratifica doctrina expresada en Sentencia de la propia Sala 830/2016 de 3 de noviembre.

Noveno.- Infracción del artículo 21.6ª C.P. en relación con el artículo 21.7ª C.P. y la doctrina jurisprudencial sobre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 655/2003 de 8 de mayo y 506/2002 de 21 de marzo).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de junio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Ricardo contra sentencia de fecha 2-3-20 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, condenado como autor de un delito de insolvencia punible.

1.- Al amparo del art 5. 4 LOPJ y art 852 LECrim por vulneración de la garantía de imparcialidad del art 24. 2 CE.

Incide el recurrente la intervención, durante el desarrollo del Juicio, del Ilmo. Presidente del Tribunal, que entiende de carácter claramente incriminatoria.

Señala el recurrente que "La Sentencia recurrida declara probado que el acusado Ricardo "ordenó el día 2 de agosto de 2010" "una transferencia por importe de 1.400.000" euros, con cargo a una cuenta de CÁRNICAS OLIVENTINAS, S.L.U. abierta en CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO en la que ésta había abonado un "préstamo hipotecario por importe de 6.100.000 euros" "a favor de la mercantil BARDAJERA S.L.U. de la que también era administrador social único, sobre la base de un contrato de gestión de tesorería ...". La Sentencia recurrida condena al acusado "a que indemnice a la CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO en la cantidad de ... (1.400.000 euros), ...". Ricardo siempre ha negado haber ordenado esa transferencia.

El recurrente plantea que las intervenciones del presidente hacen dudar de la imparcialidad. Sin embargo, no hay que olvidar que este derecho del presidente del tribunal en aras a aclarar las cuestiones que surjan en el desarrollo del juicio oral no lleva como consecuencia que para aclarar las mismas dudas se tenga que entender que existe duda de su imparcialidad.

La sentencia recoge como una de las pruebas para fundar la condena que:

"También disponemos de la declaración de Don Juan Pablo, Secretario General de Caja Rural de Almendralejo, quien ratifica íntegramente sus declaraciones sumariales y obrantes a los folios 409, 410, 796 y 797 , reconoció expresamente la concesión el crédito hipotecario a Cárnicas Oliventinas, que Don Ricardo firmó un nuevo crédito, que se hizo la trasferencia a otra sociedad que quienes la firmaron era el administrador entrante, es decir el acusado y el saliente y ratifica tanto el documento como la firma del mismo obrante al folio 120, dicho documento expone que la orden de trasferencia emitida el día 2-8-2.010 emitida desde la cuenta de Cárnica Oliventina por importe de 1.400.000 euros aparece estampada la firma de Don Ricardo, es decir el acusado, en virtud de su cargo de Administrador único y cuyo nombramiento en el momento de dictarla se encontraba pendiente de inscripción registral, igualmente pone de manifiesto que también aparece estampada la firma de Don Amadeo por ser quien en ese momento figuraba autorizado, igualmente consta al folio 119 copia de orden de la trasferencia".

Así, si se quería analizar el contenido del certificado del Secretario General de la Caja Rural de Almendralejo el Presidente tiene facultades para si quiere buscar la claridad y realidad de lo ocurrido, y, si en efecto, de ese certificado se desprende la existencia de la orden de trasferencia y su autoría, ello no debe llevar a la duda acerca de quién lo hizo, ya que el tribunal tiene esta facultad por medio del presidente para ahondar en cuestiones que quiera dejar claras a la hora de redactar más tarde la sentencia, y sin que ello quiera decir que se trata de una intervención "incriminatoria".

Si el Presidente quiere incidir en el interrogatorio del testigo Secretario General de la Caja Rural de Almendralejo sobre la existencia del certificado que señalaba que se firmó por el recurrente, ello lo que significa es que solo se aprecia el interés del Presidente por dejar clara la posición sustentada por la persona que declara sobre determinadas cuestiones, o la voluntad de enfatizar lo que estaba expresando, pero sin que el Presidente facilitara la oportunidad o conveniencia de posicionarse en un sentido concreto.

No se trata de que el secretario de la entidad bancaria contestara lo que contestó a raíz de la intervención del presidente del tribunal, sino que es éste el que dirige el debate de los interrogatorios, y si una cuestión queda clara en cuanto a un certificado, su contenido, y la autoría de quien lo extiende resulta reiterativo incidir más en una mera documental que dice lo que dice, sin que pueda vincularse el sentido de una respuesta a una intervención dirigida del presidente del tribunal. No es esto lo que consta, sino el ejercicio de su facultad de dirigir el debate del interrogatorio, y evitar reiteraciones innecesarias.

Sobre esta facultad del presidente del Tribunal y/o juez de lo penal de hacer preguntas en el juicio oral señala, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 752/2021 de 6 Oct. 2021 que:

"Como dice la STS 220/2020, de 22 de mayo , es cierto que las facultades que el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim otorga al Presidente del tribunal deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral. En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declare".

Es perfectamente entendible la necesidad de que el ejercicio de esas facultades no implique nunca la pérdida de la distancia que el Presidente del Tribunal ha de mantener respecto de la contienda inter partes, con el fin de preservar su imparcialidad. Así lo recordaba la más que centenaria exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto, (...) los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate".

La fijación de límites a esa excepcional facultad puesta al alcance, no solo del Presidente del tribunal, sino de cualquiera de los Magistrados que integran el órgano de enjuiciamiento, no es, desde luego, novedosa. De hecho, ha sido objeto de tratamiento -decíamos en la STS 459/2019, 14 de octubre - de copiosa jurisprudencia dictada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. En nuestra sentencia 28/2011, 26 de enero , apuntábamos que "... se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que solo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba (...) y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna. (...) Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito".

Precisamente en la búsqueda de límites al ejercicio de esta facultad, decíamos en la referida sentencia que "... no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio )".

La facultad que concede al juez español el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim . no es, desde luego, insólita en el panorama del derecho comparado. En efecto, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que " ...la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés)".

En la misma línea, la STS 205/2015, 10 de marzo , recordaba que "... la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal".

En el FJ 4º de esa misma resolución, añadíamos que "...un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Juan Miguel recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt )".

En nuestra STS 1216/2006, de 11 de diciembre , ya declarábamos que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( exarts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995), dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba".

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma."

En ocasiones, se ha tratado esta cuestión, sobre todo, en supuestos de juicios donde intervienen víctimas que pueden sufrir en el desarrollo de la práctica del juicio oral, y esto hay que tenerlo en cuenta por parte del juez o presidente del Tribunal que dirige el debate de las sesiones, al objeto de evitar que se dirijan a los testigos preguntas que puedan herir a las víctimas con una victimización secundaria. Y, en consecuencia, puede el presidente del Tribunal hacer la pregunta de otra manera distinta que no hiera a la víctima más aún de lo que lo ha sido por el hecho delictivo, lo cual tiene especial trascendencia en el caso de los delitos sexuales como a continuación se explica por parte del Tribunal Supremo en Sentencia 825/2021 de 28 Oct. 2021, Rec. 4592/2019 , al señalar que:

"Para que se evidencie la sospecha de parcialidad se vislumbre en un contexto más amplio, además de las referencias a la necesidad de que en declaraciones de testigos con merma de capacidad se vigile el interrogatorio y se haga más patente la intervención del presidente/a para proteger y tutelar al declarante más que en otros casos. Y ello, por sus especiales características psíquicas y por las del caso que se está tratando relacionado con delitos de corte sexual.

Nótese que, como hemos expuesto, en estos casos sí que es cierto que deben sujetarse los interrogatorios en juicios por delitos sexuales a una especial dirección del juez o presidente del tribunal, a fin de evitar preguntas dirigidas, o sacar el interrogatorio del contexto al que va dirigido. Con ello, no se entiende que la forma de proceder en este caso haya supuesto un desmedido exceso de la facultad del presidente/a de la dirección del debate, ya que está facultado, igualmente, para realizar preguntas a acusado o testigos para comprender mejor lo que ocurrió.

...De esta manera, para que una intervención del presidente de un tribunal pueda determinar la nulidad de un juicio es preciso que se compruebe en su forma de dirigirlo en varios escenarios de su desarrollo una palpable y evidente parcialidad en el juicio que quede evidenciada en la globalidad del desarrollo de las sesiones del juicio oral, ya que la sanción grave de nulidad del juicio y sentencia para que vuelva a celebrarse solo procederá en casos patentes y evidentes en donde se demuestre y compruebe por el tribunal revisor que el papel del tribunal está rodeado de evidente parcialidad, y que se comprueba en el desarrollo del proceso y en el reflejo en la sentencia, lo que en este caso no se da, ya que se ha argumentado de forma consistente y suficiente en un caso de gravedad, como lo son aquellos supuestos como el presente donde se atenta a la libertad e indemnidad sexuales de personas en las condiciones de las víctimas de estos hechos. Y en donde se cometen los hechos aprovechándose de las condiciones de las víctimas por el acusado, como en este caso se ha probado.

Pero nada se hace constar de otras fases del juicio, lo que evidencia la puntualidad con que se expone la intervención dirigida, evidentemente, a tutelar al testigo por sus circunstancias, al no existir otra intervención que haga "planear" que en el juicio existió una duda de sospecha de parcialidad.

Por ello, no se comprueba que en este interrogatorio las preguntas dirigidas, o la forma de dirigir el interrogatorio hayan tenido unas consecuencias de indefensión determinantes de causarla al acusado. Y este criterio valorativo es relevante, porque no se aprecia que en el interrogatorio se haya producido un reflejo en la sentencia capaz de tener una eficacia determinante en el resultado final de la condena por los delitos por los que ha sido condenado.

Para la viabilidad de esta queja casacional deberían haber razones relevantes que evidenciaran la "legitimidad de la sospecha" en virtud de la cual por la forma de dirigir el debate de las sesiones pudiera vislumbrarse la existencia de la parcialidad del tribunal, y el examen de este caso no lo refleja en la medida que lo expone el recurrente, al no existir razones objetivas que permitan deducirlo.

...El Presidente/a puede dirigir a los testigos preguntas, y fiscalizar la intervención de las partes atendidas las características de cada caso, realizando preguntas complementarias de las ya formuladas por las partes, en orden a esclarecer plenamente los hechos, evitándose así cualquier indeseable y ya irreparable malentendido. Todo ello, sin duda, desde la más absoluta imparcialidad.

Pero en el caso de que se alegue vulneración del derecho al juez imparcial en base a un interrogatorio en concreto deben existir razones relevantes que evidencien esa imparcialidad, y, como decimos, arrojen sospecha de que en el desarrollo global del juicio y al reflejo en la sentencia la parcialidad existió y no se actuó de forma imparcial, lo que no queda evidenciado por la circunstancia de que la actuación del presidente/a en algunas preguntas a un testigo lo fuera por su actuación ex officio, lo que le está permitido.

Como recuerda en este caso la mejor doctrina la facultad presidencial está concebida por el legislador como una herramienta de conclusión, como una forma de culminar un interrogatorio, como un medio para evitar equívocos en la inteligencia de cuanto se ha intentado probar en el juicio, pero jamás como una toma de postura judicial antes de tiempo, nunca como una contribución del Juez, directa o indirecta, voluntaria o refleja, a la mejor defensa de una de las posiciones defendidas por las partes, aunque en principio pudiera parecer que alguna de ellas se ajusta más al sentido común o a los principios jurídicos dominantes."

No se aprecia en el presente caso una "evidente parcialidad" a la hora de llevar a cabo su intervención el presidente, sino de evitar reiteraciones y de aclarar y concentrar el tema sobre el que se interroga y no dispersar lo que es el objeto de debate y, sobre todo, que los testigos sepan con claridad lo que se les pregunta. No existe abuso ni exceso en el ejercicio de su función sobre el presidente, sino interés de clarificar la verdad de lo ocurrido, ya que al tener que dictar la sentencia el tribunal debe existir claridad en lo que los testigos responden en cuanto al objeto del debate y eso es lo que buscó el presidente al intervenir.

Esto fue lo que quedó claro en la sentencia, al señalar que También disponemos de la declaración de Don Juan Pablo, Secretario General de Caja Rural de Almendralejo, quien ratifica íntegramente sus declaraciones sumariales y obrantes a los folios 409, 410, 796 y 797, reconoció expresamente la concesión el crédito hipotecario a Cárnicas Oliventinas, que Don Ricardo firmó un nuevo crédito, que se hizo la trasferencia a otra sociedad que quienes la firmaron era el administrador entrante, es decir el acusado y el saliente y ratifica tanto el documento como la firma del mismo obrante al folio 120, dicho documento expone que la orden de trasferencia emitida el día 2-8-2.010 emitida desde la cuenta de Cárnica Oliventina por importe de 1.400.000 euros aparece estampada la firma de Don Ricardo, es decir el acusado, en virtud de su cargo de Administrador único. Pero ello, no se obtiene porque interviniera el presidente del tribunal, sino por la objetividad de un documento ratificado.

El motivo se desestima.

2 y 3.- Al amparo del art. 5. 4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración del principio acusatorio, del derecho a un proceso con todas las garantías, siendo causante de indefensión de conformidad con los arts. 24. 2 y 25. 1 CE.

Se queja el recurrente que el Ministerio Fiscal calificó los hechos conforme a los arts. 259. 2º. 9º y 259 bis CP redacción LO 1/2015, que entró en vigor en fecha 1/7/2015, siendo condenado como autor de un delito del art 257. 2º CP en su redacción de 2010.

Debe desestimarse con absoluta claridad los extremos referidos, al no haber vulneración del acusatorio. Señala la sentencia en su FDº 1º que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del art. 257. 2º CP en su redacción de 2010 al considerar que "no es óbice que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible previsto y penado en los art. 259. 2º y 9º y 259 bis CP en su redacción dada por la LO 1/2015, dichos preceptos son solo una extensión del art. 257 del mismo Texto Legal.

Hay que recordar, y esto es importante, que el art. 257 CP según la redacción objeto de condena estaba ubicado en el Capítulo VII que llevaba por rúbrica de las insolvencias punibles, que es donde se ubicaba el precepto por el que se condena, y los arts. 259 y ss están ahora en un capítulo específico VII bis que lleva esa rúbrica, por lo que existe heterogeneidad, al referirse la acusación del fiscal a un delito de insolvencia punible y no a otro de carácter heterogéneo. Ninguna indefensión vía principio acusatorio se produce por ello en este caso, ya que "se acusa por insolvencia punible y se condena por insolvencia punible".

Ninguna diferencia existe, salvo la que el tribunal ha buscado evitar que la indefensión real se produzca aplicando una normativa no vigente al momento de los hechos y en perjuicio del reo, que es cuando la defensa hubiera protestado, y, además, con razón. Pero no en este caso, en donde el tribunal ha actuado conforme a derecho aplicando la norma vigente al momento de los hechos y que le beneficia.

Señala el Tribunal en el FD nº 1 que:

"Este Tribunal teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, entre el 29 de julio y 2 de agosto de 2.010, considera procedente aplicar dicho precepto, a ello no es óbice que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible previsto y penado en los artículos 259.2º y 9º 259 bis del CP en su redacción dada por la Ley Orgánica 1 /2.015, dichos preceptos son solo una extensión del artículo 257 del mismo Texto Legal, son delitos homogéneos, pues se encuentra incardinados en el mismo título y el primero en el capítulo VII y los otros en el capítulo VII BIS, lo que supone que no se encuentren en titulo diferente sino en una extensión o anexo, pero no capitulo distinto, además el artículo 259 lo que conlleva es una redacción más pormenorizada que el 257, más casuística si queremos, pero la conducta desplegada por el acusado se encuentra perfectamente encuadrada en el artículo 257.2º tanto de uno como de otro Código Penal, pues reiteramos el bien jurídico protegido es el mismo y resultan delitos plenamente homogéneos, este Tribunal entiende que la conducta que atribuye el Ministerio Fiscal al acusado es incardinable en el citado precepto, acusa por un delito de insolvencia punible y solicita la reparación del daño, ahora bien en ningún caso procedería contemplar los hechos como incardinados en el artículo 259 y 259 bis del CP en su redacción de 2.015 debido a que ello iría en contra del reo, por tener una penalidad superior y como es sabido la retroactividad de las leyes penales solo es viable si favorecen al reo, y en este caso la penalidad sería superior, por lo que no resultan de aplicación, pero si entra de lleno en la conducta tipificada en el artículo 257 y que reiteramos su redacción y penalidad es igual en uno u otro Código Penal y son delitos homogéneos, por lo que este Tribunal se inclina por tipificar la conducta del acusado en el artículo 257.2º del C.P. en su redacción dada por L.O. 5 /2.010 de 22 de junio por ser norma más favorable, lo que bajo ningún concepto supone infracción del principio acusatorio."

Lo que se llevó a cabo por la LO 1/2015 es una redacción más detallada de los supuestos en los casos de insolvencia punible, pero la acusación lo es por el delito objeto de condena, y ésta lo es por la adaptación a la norma aplicable al momento de los hechos. Ninguna desprotección se ha hecho entonces, sino que, muy al contrario, protección de los derechos del acusado, ya que lo contrario es cuando se hubiera afectado al derecho de ser juzgado por la norma vigente a cuando sucedieron, y no por norma posterior.

Hemos señalado en cuanto al principio acusatorio, entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 164/2019 de 27 Mar. 2019, Rec. 256/2018 que:

"En relación a esta cuestión, también contemplábamos en la sentencia antes citada, núm. 797/2011, de 7 de julio, la abundantísima doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala entre la que destacábamos.

Derecho a ser condenado por "la misma cosa" por la que se le acusa

" ... la STC nº 4, de 14 de enero de 2002 en la que se analiza en profundidad el principio acusatorio, señalando que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse.

Ahora bien, por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica", tal como se ha sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre.

En la última sentencia citada se ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que "el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" ( STC 53/1987, FJ 2). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo). "De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la STC 161/1994; STC 95/1995, FJ 2).

En la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1997, de 15 de diciembre, se añadía que: "sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" ( STC 10/1998, FJ 2). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique ( STC 11/1992, FJ 3)".

Identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica:

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

Pues son delitos "generalmente homogéneos" los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones:

a.- una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación.

b.- La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

El criterio de la proscripción de la indefensión en la determinación de la homogeneidad delictiva

Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que:

a.- El hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y

b.- Que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena.

En la misma línea se expresaba nuestra sentencia de 4 de mayo de 2001 al destacar la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de la proscripción de toda indefensión que se expresan en el artículo 24 de la Constitución, principio que, por lo demás, tiene un más amplio fundamento en el valor "justicia" como factor superior que informa todo el Ordenamiento nacional propio de un Estado social y democrático de derecho que se proclama en el artículo 1 de la Constitución Española (véase STS de 22 de septiembre de 1.998, entre otras muchas). Una de las manifestaciones más relevantes del principio acusatorio, como esencial garantía de todo justiciable, es la necesidad de una correlación entre los hechos imputados por las partes acusadoras y los que la sentencia establece como base material de la condena, de tal manera que el imputado pueda conocer la infracción penal que se le atribuye con suficiente antelación para alegar y proponer prueba, excluyendo toda posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una defensa mínimamente eficaz. Quiere decirse con ello que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado a la hora de dictar sentencia por los hechos que las partes acusadoras imputan al acusado y que se contienen en la calificación definitiva que, junto a la calificación jurídica de aquéllos, constituyen el ámbito del proceso penal y el objeto del mismo."

Está claro que ha habido homogeneidad en este caso. Se acusaba de insolvencia punible y se condena por insolvencia punible. El relato factual es el mismo objeto de condena, y no ha habido merma alguna en cuanto a la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2022 de 23 Feb. 2022, Rec. 839/2020 se añade que:

Exigencias de que el enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa

"De manera reiterada hemos señalado (entre otras muchas en SSTS 409/2018, de 18 de septiembre; o 192/2020, de 20 de mayo) que el principio acusatorio es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

El acusatorio exige que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Exigente correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo. (entre otras SSTS 429/2009, de 28 de julio).

Clave en el respeto al acusatorio es que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas, SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre).

En palabras que tomamos de la STS 8/2020, de 23 de enero, que el recurso cita:

"El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius , al planteamiento de la tesis del art. 733, etc.

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia hemos desarrollado una amplísima relación de delitos en lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa"."

Con todo ello, puede asegurarse que en la condena al recurrente por la vía del art. 257.2 CP al momento de los hechos cuando se le acusaba por insolvencia punible no ha habido vulneración del acusatorio, sino, muy al contrario, respeto del mismo y del ejercicio del derecho de defensa.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 5. 4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24. 2 CE.

Señala el recurrente que "La Sentencia recurrida condena al acusado, como autor de un delito del artículo 257.1.2º C.P. sin haber sido practicada prueba de cargo, válida, en el Juicio, idónea para destruir la presunción de inocencia, reconocida con rango de derecho fundamental por el artículo 24.2 C.E.".

Sin embargo, lejos de la alegada ausencia de prueba hay que reseñar que se ha dado debido cumplimiento a la fijación de la prueba de cargo concurrente. Lo que no tiene cabida en este punto es que se refiera el alegato simplemente a la "ausencia de conformidad" del recurrente a cuál ha sido la valoración probatoria, pero más que nada porque disiente del resultado valorativo, que no es lo mismo que la queja por vulnerar la presunción de inocencia, ya que no es lo mismo la "ausencia de prueba de cargo relevante", que la disparidad con el resultado que ofrece el tribunal a la prueba que se ha practicado y cuál es su valoración. Y ello, por cuanto tiende a efectuarse este alegato cuando la valoración de la prueba es la que es y lo que plantea el recurrente es su mera "disidencia", lo cual no puede tener encaje en el aspecto relativo a la vulneración de la presunción de inocencia que llega cuando se condena sin prueba de cargo, o sin su reflejo y debida motivación en la sentencia, ya que el acusado tiene derecho a saber por qué se le condena y que ese conocimiento esté basado en pruebas concurrentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

Pues bien, en cuanto al alegato de que no hubo prueba de cargo reflejada en la sentencia hay que recordar que señala el Tribunal en el FD nº 2 que:

"Procedió a efectuar actos de disposición patrimonial en perjuicio de sus acreedores, pues no podemos olvidar que el mismo en su calidad de administrador único del sociedad "Cárnicas Oliventinas S.L. U." ordenó una transferencia a otra sociedad denominada Bardajera ,S.L.U." y de la que también era administrador único, por importe de 1.400.000 euros y como consecuencia de dicha trasferencia de fondos dejó a la citada Cárnicas Oliventinas sin liquidez alguna ni se le retribuyeron intereses a la misma, pues la sociedad Bardajera S.L. U. fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30-3-2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, solicitado el día 29-3-2.011 es decir ocho meses después de la firma del contrato de gestión, quedando como resultado la descapitalización de Cárnicas Oliventinas, y sin que el dinero obtenido por esta fuese dedicado al fin previsto, es decir a inversión en activos necesarios para su funcionamiento y con beneficio para la otra sociedad, de la que recordamos que el acusado era también administrador único, un aumento de la responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad del cobro de sus créditos, hasta tal punto que el juzgado de lo mercantil nº 1 de Badajoz dictó auto de fecha 15-52.0111 de declaración de concurso, dictándose con posterioridad sentencia de fecha 4-6-2.013 por la que se declaraba culpable el concurso de Cárnicas Oliventinas S.L.U.

Así, se refleja el análisis de la prueba practicada y la valoración realizada por el Tribunal en el FD nº 3 en torno a que:

"De lo actuado se desprende

1. que el citado acusado como Administrador Social único de la entidad mercantil CARNES y CONSERVAS ESPAÑOLAS, S.A.U. (CARCESA) adquirió la totalidad de participaciones sociales de la entidad mercantil CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U., asumiendo la deuda de esta última en concepto de préstamos hipotecarios con la CAJA RURAL DE ALAMENDRALEJO y por importe de 6.350.000 euros;

2. el mismo día firma con la citada entidad bancaria un préstamo por importe de 6.100.000 euros y que iba destinado a realizar inversiones en activo fijo, quedando un saldo positivo de 1.571.916,90 euros;

3. casi inmediatamente ordenó una trasferencia con fecha 2 de agosto de 2.010 y por importe de 1.400.000 euros en favor de otra mercantil y en concreto BARDAJERA, S.L.U., de la que también era administrador social único y con fundamento en un contrato de gestión de tesorería y con la finalidad de que esta última gestionase el exceso de tesorería de CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U., a cambio de retribución de intereses, cuando en realidad no existía esa exceso de tesorería, ni se retribuyeron intereses a la misma, quedando dicha sociedad sin liquidez alguna y ello a consecuencia de que la mercantil BARDAJERA S.L.U. fue declarada en concurso de acreedores solicitado en Madrid con fecha 29-32.011, es decir tan solo ocho meses después de firmar el contrato de gestión, lo que dio como resultado que CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U., fue despatrimonializada, se quedó sin inversión en activos y el beneficio fue para BARDAJERA S.L.U., y cuyo administrador social único era el propio acusado, lo cual conllevó también un aumento de la responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobrar sus créditos, y al no haberse tampoco realizado las inversiones pactadas se ocasionó un gravísimo perjuicio para los trabajadores, dado que la empresa tuvo que cerrar, en definitiva tenemos que reconoce ser administrador de las sociedades ya reseñadas, reconoce haber ordenado la trasferencia, asume la administración única de Bardajera y de Carcesa (folios 439 a 445, 447 a 451 y 465 a 657), firma la compra de Cárnicas Oliventinas y asume la Administración Única (folios 36 a 55), firma el crédito hipotecario con Caja Rural de Almendralejo (folios 122 a 155 y firma el contrato, mejor dicho autocontrato con la mercantil Bardajera (folios 106 a 108).

Prueba testifical:

Isidoro.

Igualmente, y afectos probatorios de cargo tenemos también la declaración testifical de Don Isidoro que era entonces el representante legal de Cárnicas Oliventinas y administrador de la misma, quien manifiesta que participo en la venta de la misma y que firmó la misma con el acusado.

Sr. Amadeo.

El Sr. Amadeo, manifiesta que vio al acusado en la Notaría cuando se firmo la venta que estaba presente en la firma y que actuó como administrador único de CARCESA S.L.U. y que firmó la trasferencia debido a que Don Ricardo todavía no tenía firma autorizada en CAJA EXTREMADURA, que firmó dicha trasferencia a instancias de Ricardo.

Juan Pablo, Secretario General de Caja Rural de Almendralejo

También disponemos de la declaración de Don Juan Pablo, Secretario General de Caja Rural de Almendralejo, quien ratifica íntegramente sus declaraciones sumariales y obrantes a los folios 409, 410, 796 y 797, reconoció expresamente la concesión el crédito hipotecario a Cárnicas Oliventinas, que Don Ricardo firmó un nuevo crédito, que se hizo la trasferencia a otra sociedad que quienes la firmaron era el administrador entrante, es decir el acusado y el saliente y ratifica tanto el documento como la firma del mismo obrante al folio 120, dicho documento expone que la orden de trasferencia emitida el día 2-8-2.010 emitida desde la cuenta de Cárnica Oliventina por importe de 1.400.000 euros aparece estampada la firma de Don Ricardo, es decir el acusado, en virtud de su cargo de Administrador único y cuyo nombramiento en el momento de dictarla se encontraba pendiente de inscripción registral, igualmente pone de manifiesto que también aparece estampada la firma de Don Amadeo por ser quien en ese momento figuraba autorizado, igualmente consta al folio 119 copia de orden de la trasferencia. La escritura de préstamo hipotecario que fue firmada por el imputado obra a los folios 122 a 155 y en el folio 129 consta expresamente el destino del préstamo, es decir realización de inversiones en activo fijo, ratifica igualmente el movimiento de cuentas bancarias de cárnicas Oliventina obrante a los folios 161 a 165 y reclama la responsabilidad civil.

Ruperto

Finalmente, y como prueba de cargo la declaración de Don Ruperto, abogado y que participó en el concurso de Cárnicas Oliventinas, ratifica el informe de calificación definitiva obrante en los folios 15 a 22 y, pone de manifiesto que el acusado era el administrador único, que no había más personas de gestión, no había exceso de tesorería y que el concurso fue declarado culpable.

El acusado si bien en un principio alegó no recordar si era o no administrador único de las citadas sociedades, acabó manifestando que si su firma obraba en las correspondientes escrituras era lógicamente a que el las había firmado pero que en todo caso todas los actos que se le imputan los cometió debido a digamos una obediencia debida o mejor dicho a consecuencia de la gratitud que le debía a su tío Don Torcuato, quien en realidad era el dueño de todo el grupo empresarial y quien realizaba todas las gestiones y solo se hacía lo que él ordenaba, en apoyo de sus tesis se practicó prueba testifical de nuevo cuño, dado que la misma no fue practicada en fase instructora, dicha prueba tendente a acreditar que efectivamente que el único responsable de las sociedades y de la gestión de las mismas era el citado Sr. Torcuato, pero nos encontramos en primer lugar que los Srs. Luis María, e Iborra Quesada quienes manifiestan ser empleados del Grupo Empresarial del Sr. Torcuato, hecho por cierto que no acreditan, pero aun dándolo por cierto, la verdad es que si bien conocen las diversas actividades del Grupo según sus respectivos cargos, lo cierto y verdad es que desconocen las operaciones específicas a que se refiere el presente procedimiento, y en igual circunstancias se encuentra la declaración del testigo Sr. Juan Enrique que al parecer en aquella época era abogado de un despacho que llevaba los asuntos del Grupo, pero igualmente nada pudo aportar sobre las operaciones hoy sometidas a enjuiciamiento y finalmente tenemos las declaraciones de los hermanos Don Carlos y Don Celestino, hijos de Don Torcuato, que manifiestan conocer los antecedentes de las operaciones, aunque no con exactitud e inciden en que su padre era el único que ordenaba en el Grupo Empresarial y que el era el que lo gestionaba directamente, pero dicha prueba resulta insuficiente, en todo caso sería una mera prueba indiciaria notoriamente insuficiente, pues carece del refrendo de la única persona que pudiera ratificarla y desgraciadamente dicha persona hoy se encuentra fallecida, por lo que a criterio de este Tribunal dicha prueba de descargo carece de la entidad suficiente para desvirtuar ni para poner en entredicho la prueba de cargo practicada."

El Tribunal concluye, por ello, que:

"Este Tribunal considera que en el presente procedimiento se ha practicado prueba de cargo con resultado incriminatorio más que suficiente como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia como el de in dubio pro reo, dicha prueba ha sido obtenida tanto a través de la instrucción de la causa, tales como las documentales y que se han dado por reproducidas sin alegaciones, como en el plenario, donde han sido sometidas a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es decir con todo tipo de garantías procesales, es decir se han introducido en el procedimiento con todo tipo de garantías y respeto a los derechos fundamentales, por lo que no cabe al mismo la menor duda con respecto a la autoría por parte del inculpado, y sin que la prueba de descargo y a la que anteriormente hemos hecho referencia tenga entidad como para desvirtuar la incriminatoria. No procediendo por lo expuesto aplicar la tesis plantada por la defensa relativa a la falta o ausencia del dominio del hecho, pues dicha tesis sería solo aplicable en los supuestos de coautoría, no en el presente supuesto en que consideramos al acusado autor material, directo y doloso de los hechos enjuiciados, es más si siguiéramos las tesis de la defensa en cuanto que el acusado era un mero hombre de paja o testaferro y quien ordenaba y gestionaba todo era su tío, pondríamos en serio riesgo la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, pues bastaría con alegar dicha cuestión, para evitar la responsabilidad de los administradores sociales."

En efecto, según el relato expuesto por el Tribunal resulta que el operativo delictivo del recurrente declarado probado se ubica en que con las operaciones probadas:

a.- Conllevó también un aumento de la responsabilidad hipotecaria.

b.- Un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobrar sus créditos.

c.- Al no haberse tampoco realizado las inversiones pactadas se ocasionó un gravísimo perjuicio para los trabajadores, dado que la empresa tuvo que cerrar.

Y el desarrollo de los hechos probados se asienta en que:

1. - Reconoce ser administrador de las sociedades ya reseñadas.

2. - Reconoce haber ordenado la trasferencia.

3. - Asume la administración única de Bardajera y de Carcesa (folios 439 a 445, 447 a 451 y 465 a 657).

4. - Firma la compra de Cárnicas Oliventinas y asume la Administración Única (folios 36 a 55).

5. - Firma el crédito hipotecario con Caja Rural de Almendralejo (folios 122 a 155) y

6. - Firma el contrato, mejor dicho autocontrato con la mercantil Bardajera (folios 106 a 108).

El recurrente efectúa una extensa y prolija referencia a su disconformidad con el contenido de la valoración de la prueba, efectuando una disidencia con respecto a cuál es el resultado que le ofrece en relación a la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral, pero ello no supone vulneración de la presunción de inocencia, sino simplemente la disidencia respecto a la conclusividad que ha ofrecido el Tribunal con relación a los hechos probados y cuál es el reflejo en la sentencia que ya se ha expuesto.

Y es ello en cuanto a lo que el recurrente muestra su discrepancia en cuanto a cada uno de los extremos que cita en su recurso, pero hay que hacer constar que los hechos probados tienen su reflejo en esa valoración probatoria en cuanto al operativo que ha desplegado el recurrente al objeto de provocar la situación de insolvencia con claro perjuicio a los acreedores, que es lo que ha sido objeto de condena, y el relato fáctico fijado en los hechos probados viene a ser el resultado la prueba que se ha practicado y ha reflejado el tribunal en su sentencia.

La prueba antes citada ha sido suficiente. El recurrente desplegó un operativo destinado dolosamente a crear una situación de "insolvencia provocada", y el despliegue de actos llevados a cabo lo realizó con total y absoluto dominio del hecho, no siendo aceptable que haga excluir su responsabilidad bajo el alegato de que lo llevó a cabo con directrices del Sr. Torcuato, cuando la prueba lo que refiere es que fueron conductas desplegadas por el recurrente con el directo fin de que los acreedores no pudieran cobrar.

Recordemos que consta que provocó con su conducta la "despatrimonialización de Cárnicas Oliventinas S.L.U., sin inversión en activos y con beneficios para la otra sociedad del mismo administrador, un aumento de responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobro de sus créditos, dictándose auto de fecha 10 de mayo de 2.011 de declaración de concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, y siendo declarado culpable por sentencia de fecha 4 de junio de 2.013 del mismo Juzgado".

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art 849. 2º LECrim por error en la valoración de la prueba.

Cita el recurrente por esta vía que "El documento público, judicial, que revela el error denunciado, es el siguiente: Sentencia 210/2018 de 16 de julio absolutoria, firme, para Ricardo, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida, en Procedimiento Abreviado 269/2017 (cuyo testimonio fue aportado por la defensa del acusado admitido como prueba documental). Esta Sentencia firme, enjuiciando la conducta de Ricardo en su condición de administrador de derecho de "CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS, S.A.U.", socia única de "CÁRNICA OLIVENTINA, S.L.U.".

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Entre el amplio listado de documentos excluidos de acudirse a la vía del art. 849.2 LECRIM en sede casacional están:

1. - Las sentencias y resoluciones antecedentes de otros órdenes y órganos jurisdiccionales. Las sentencias de otro orden jurisdiccional que sirvan de antecedente tampoco gozan de la cualidad documental a efectos casacionales, pues se rigen por principios y presupuestos que son distintos a los del orden penal y por tanto no vinculan a éste - STS de 30 de mayo 1990)-.

2. - Las sentencias y resoluciones antecedentes del mismo orden jurisdiccional. Los datos fácticos de resoluciones precedentes que lo sean de la jurisdicción penal, carecen de la virtualidad suficiente para que en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos anteriores declarados probados, no pudiendo sobreponerse éstos a la apreciación de los jueces posteriores, salvo que entre las dos resoluciones concurra la identidad de cosa juzgada - STS 232/2002, de 15 de febrero-.

No puede, por ello, utilizarse una sentencia para acudir a la vía del art. 849.2 LECRIM para alterar los hechos que se consideran probados con las pruebas que en todo caso contradicen lo que exponga el recurrente con un documento, como una sentencia, no válido para acudir a alegar error en la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

6, 7 y 8.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por indebida aplicación 257. 2º CP; art 31. 1 CP vigente a la fecha de los hechos y de la doctrina jurisprudencial; y de la doctrina jurisprudencial sobre la "ignorancia deliberada".

Apunta el recurrente que:

1. - No concurren los elementos del tipo penal del art. 257.2 CP.

2. - Se condena como autor al acusado pese a carecer del dominio funcional de los presuntos hechos delictivos. Se infringe el art. 31.1 CP.

3. - No está de acuerdo en que se aplique la tesis de la "ignorancia deliberada".

   Pues bien, hay que tener en cuenta que el planteamiento de las tres alegaciones se hace por la vía del art. 849.1 LECRIM, que lo es por infracción de ley, y ello exige el respeto de los hechos probados. Y estos señalan que:

   "Probado y así se declara que entre los días 29 de julio y dos de agosto de 2.010, en la localidad de Olivenza (Badajoz) el acusado Don Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador Social único de la mercantil CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A.U., y con la intención de obtener un beneficio y económico y causar un perjuicio patrimonial a sus acreedores, el día 29 de julio del citado año adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad mercantil CÁRNICAS OLIVENTINAS S.L.U., quedando como administrador social único, asumiendo la deuda que esta última ostentaba en préstamos hipotecarios por importe de 6.350.000 euros con CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, para a continuación y en el mismo día, firmar con la citada Caja un nuevo préstamo hipotecario por importe de 6.100.000 euros, destinados a la realización de inversiones en activo fijo, consiguiendo de esta forma obtener un saldo positivo en cuenta por importe de 1.571.916,90 euros, y que inmediatamente prácticamente desapareció por medio de una trasferencia por importe de 1.400.000 que ordenó el acusado el día 2 de agosto de 2.010 a favor de la mercantil BARDAJERA S.L.U. de la que también era administrador social único, sobre la base de un contrato de gestión de tesorería con la finalidad de que esta última gestionase el exceso de tesorería de Cárnicas Oliventinas S.L.U. a cambio de una retribución de intereses, cuando la realidad fue, ni había exceso de tesorería pues con la citada operación se dejaron las cuentas sociales de Cárnicas Oliventina S.L.U prácticamente sin liquidez alguna, ni se retribuyeron intereses a la misma, pues la mercantil BARDAJERA, S,L.U., fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30 de marzo de 2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, solicitado con fecha 29-3-2.011, ocho meses después de la firma del contrato de gestión, quedando como resultado una despatrimonialización de Cárnicas Oliventinas S.L.U., sin inversión en activos y con beneficios para la otra sociedad del mismo administrador, un aumento de responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobro de sus créditos, dictándose auto de fecha 10 de mayo de 2.011 de declaración de concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, y siendo declarado culpable por sentencia de fecha 4 de junio de 2.013 del mismo Juzgado."

   Pues bien, deben desestimarse los tres puntos expuestos por el recurrente por la vía del art. 849.1 LECRIM, por cuanto no se respetan los hechos declarados probados.

1. - Concurren los requisitos del art. 257.2 CP.

   Recordemos que en los hechos probados constan extremos por los que se determina la existencia de la insolvencia punible:

1. - El recurrente era Administrador Social único de la mercantil CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A.U.

2. - Su actuación concreta estaba destinada con la intención de obtener un beneficio y económico y causar un perjuicio patrimonial a sus acreedores.

3. - Ejecución de actos para conseguir ese fin:

   El día 29 de julio del citado año adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad mercantil CÁRNICAS OLIVENTINAS S.L.U., quedando como administrador social único, asumiendo la deuda que esta última ostentaba en préstamos hipotecarios por importe de 6.350.000 euros con CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, para a continuación y en el mismo día, firmar con la citada Caja un nuevo préstamo hipotecario por importe de 6.100.000 euros, destinados a la realización de inversiones en activo fijo, consiguiendo de esta forma obtener un saldo positivo en cuenta por importe de 1.571.916,90 euros, y que inmediatamente prácticamente desapareció por medio de una trasferencia por importe de 1.400.000 que ordenó el acusado el día 2 de agosto de 2.010 a favor de la mercantil BARDAJERA S.L.U. de la que también era administrador social único, sobre la base de un contrato de gestión de tesorería con la finalidad de que esta última gestionase el exceso de tesorería de Cárnicas Oliventinas S.L.U. a cambio de una retribución de intereses, cuando la realidad fue, ni había exceso de tesorería.

4. - Deja sin liquidez a la empresa y ello provoca un perjuicio a los acreedores:

   Con la citada operación se dejaron las cuentas sociales de Cárnicas Oliventina S.L.U prácticamente sin liquidez alguna, ni se retribuyeron intereses a la misma, pues la mercantil BARDAJERA, S,L.U., fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30 de marzo de 2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , solicitado con fecha 29-3-2 .011, ocho meses después de la firma del contrato de gestión, quedando como resultado una despatrimonialización de Cárnicas Oliventinas S.L.U., sin inversión en activos y con beneficios para la otra sociedad del mismo administrador, un aumento de responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobro de sus créditos.

5. - La jurisdicción mercantil declaró el concurso culpable.

   Dictándose auto de fecha 10 de mayo de 2.011 de declaración de concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz , y siendo declarado culpable por sentencia de fecha 4 de junio de 2.013 del mismo Juzgado.

   El tipo de la insolvencia punible se refiere en la fecha de los hechos a:

   2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

   El fin era y es evitar que los acreedores puedan obtener sus créditos o lo dificulte.

   El Tribuna ha fijado en su sentencia que:

1. - El sujeto activo procedió a efectuar actos de disposición patrimonial en perjuicio de sus acreedores.

2. - El mismo en su calidad de administrador único del sociedad "Cárnicas Oliventinas S.L. U." ordenó una transferencia a otra sociedad denominada Bardajera ,S.L.U." y de la que también era administrador único, por importe de 1.400.000 euros.

3. - Como consecuencia de dicha trasferencia de fondos dejó a la citada Cárnicas Oliventinas sin liquidez alguna ni se le retribuyeron intereses a la misma, pues la sociedad Bardajera S.L.U. fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30-3-2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, solicitado el día 29-3-2.011 es decir ocho meses después de la firma del contrato de gestión.

4. - Quedando como resultado la descapitalización de Cárnicas Oliventinas, y sin que el dinero obtenido por esta fuese dedicado al fin previsto, es decir a inversión en activos necesarios para su funcionamiento y con beneficio para la otra sociedad, de la que el acusado era también administrador único.

5. - Consecuencia fue también un aumento de la responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad del cobro de sus créditos.

6. - El juzgado de lo mercantil nº 1 de Badajoz dictó auto de fecha 15-52.0111 de declaración de concurso, dictándose con posterioridad sentencia de fecha 4-6-2.013 por la que se declaraba culpable el concurso de Cárnicas Oliventinas S.L.U.

   Resulta evidente que, lejos del planteamiento del recurrente el actuar del mismo fue dirigido a causar ese perjuicio a los acreedores dificultando o impidiendo cobrar sus créditos. Adquirió una sociedad para sus intereses económicos, la descapitaliza, la empobrece y perjudica con su acción a los acreedores declarándose culpable el concurso.

   Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos señala el Tribunal Supremo en Sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, Rec. 4385/1998 que:

   "Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

   1. Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

   2. La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

   3. La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

   4. La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba."

   Todos estos requisitos se dan con el operativo llevado a cabo por el recurrente en sus conductas realizadas y fijadas en los hechos probados ya expuestas, sin que sea preciso una insolvencia total, sino que al ser un delito de mera actividad, no exige un resultado, pero sí el perjuicio a los acreedores que consta en la sentencia.

   La mejor doctrina señala a este respecto que un acercamiento a la delimitación del bien jurídico protegido ha sido, tradicionalmente, un punto de partida central para la delimitación del concepto penal de insolvencia. Es doctrina dominante la que entiende que el bien jurídico protegido en este delito lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el art. 1911 del Código Civil ( STS 4 marzo 1991). No se trata, pues, del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. No se castiga, por tanto, el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, como consecuencia de lo establecido en el art. 1911 del Código Civil, a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que el delito de alzamiento de bienes protege "la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro del crédito".

   Una antigua jurisprudencia entendió que el objeto de protección lo constituía la pretensión procesal ejecutiva del acreedor. La creación del delito contemplado en el art. 257.1.2.º CP pareciera darles la razón al castigar la dilación, dificultad o impedimento de un embargo u otro procedimiento ejecutivo. Sin embargo, tal precepto presupone en la conducta "el mismo fin" que en el delito de alzamiento, por lo que se exige también la intención de dejar insatisfechos los derechos de los acreedores, lo que sólo se consigue con la insolvencia. No basta dificultar el acceso del acreedor al patrimonio solvente del deudor, sino que es preciso dificultar tal acceso con la insolvencia que, entre otros medios, se consigue dilatando, dificultando o impidiendo el embargo o procedimiento ejecutivo.

   Y esto es lo que ha ocurrido en este caso cuando se ha declarado probado que

   a.- Como consecuencia de dicha trasferencia de fondos dejó a la citada Cárnicas Oliventinas sin liquidez alguna ni se le retribuyeron intereses a la misma, pues la sociedad Bardajera S.L.U. fue declarada en concurso necesario por auto de fecha 30-3-2.012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, solicitado el día 29-3-2.011 es decir ocho meses después de la firma del contrato de gestión.

   b.- Quedando como resultado la descapitalización de Cárnicas Oliventinas, y sin que el dinero obtenido por esta fuese dedicado al fin previsto, es decir a inversión en activos necesarios para su funcionamiento y con beneficio para la otra sociedad, de la que el acusado era también administrador único.

   c.- Consecuencia fue también un aumento de la responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad del cobro de sus créditos.

2. - Respecto al dominio funcional del hecho.

   Señala el recurrente que "los hechos probados carecen de declaraciones fácticas que atribuyan al acusado esas cualidades, que integran el denominado dominio funcional del hecho".

   Pero no es así, ya que estos hechos probados señalaron en cuanto a esta condición, no respecto de los hechos, que ya eran de insolventación, que Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador Social único de la mercantil CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A.U., y con la intención de obtener un beneficio y económico y causar un perjuicio patrimonial a sus acreedores, el día 29 de julio del citado año adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad mercantil CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U., quedando como administrador social único, asumiendo la deuda que esta última ostentaba en préstamos hipotecarios por importe de 6.350.000 euros con CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO.

   El recurrente ha discutido este carácter de responsabilidad del administrador, incluso ha señalado que actuaba por instrucciones de tercero, pero el relato factual dice lo que dice, que no es otra cosa que su actuación directa en los hechos y actuando como directo responsable y único autor en su condición de administrador social único, por lo que más responsabilidad ex art. 31 CP no puede existir.

   Señala el Tribunal en el FD nº 3 que:

   "No procediendo por lo expuesto aplicar la tesis plantada por la defensa relativa a la falta o ausencia del dominio del hecho, pues dicha tesis sería solo aplicable en los supuestos de coautoría, no en el presente supuesto en que consideramos al acusado autor material, directo y doloso de los hechos enjuiciados, es más si siguiéramos las tesis de la defensa en cuanto que el acusado era un mero hombre de paja o testaferro y quien ordenaba y gestionaba todo era su tío, pondríamos en serio riesgo la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, pues bastaría con alegar dicha cuestión, para evitar la responsabilidad de los administradores sociales."

   Consta con claridad que el recurrente no es que fuera solo el autor, sino que era el único autor. Era el responsable del operativo. Tomó las decisiones por razón de su cargo único, y fue el auténtico responsable del ilícito proceder.

3. - Se queja el recurrente de que se aplique la tesis de la "ignorancia deliberada".

   Señala el Tribunal en el FD nº 3 que:

   "En el presente supuesto este Tribunal considera que es perfectamente aplicable la teoría de la ignorancia deliberada, de creación jurisprudencial desde la STS 1637/1.999, de 10 de enero y que viene a establecer que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa, este idea, como dice la STS de 2-2-2009, ha venido reiterándose entre otros muchos pronunciamientos de los aunque las SSTS de 9-7-2008, 2-7-2008, 19-62.00 y 16-10-200, no son sino elocuentes ejemplos, es cierto que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no puede ser objeto de simple presunción, por lo tanto deberá examinarse si en el presente caso la ignorancia que invoca el acusado es cierta, con lo que no podía tener conocimiento de aquello que su condición de administrador único le correspondía, o si, por el contrario el afirmado desconocimiento era simple consecuencia de su previa decisión de no querer obtenerlo o simple manifestación de su indiferencia ante aquello que debería requerir su atención, pero ante lo que omitió tomar medidas para no incurrir, deliberadamente en responsabilidad, y en el presente supuesto y como ya dijimos con anterioridad constan acreditados los elementos necesarios para declarar que el acusado podía saber aquello que necesariamente debía conocer, de donde deriva la responsabilidad, pues no podemos olvidar que consta acreditado que el hoy acusado era el Administrador Social único de CARCESA y como tal adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil CARNICAS OLIVENTINAS S.L.U. que asumió las deudas de esta última con CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, que el mismo día firmó con dicha entidad un nuevo préstamo por importe de 6.100.000 euros, quedando un saldo positivo de 1.571.916,90 euros y que iba destinado a inversiones en activos fijos y que casi inmediatamente ordena una trasferencia con fecha 2-8-2.010 por importe de 1.400.000 euros en favor de otra mercantil denominada BARDAJERA S..U. y de la que también era administrador único, solicitando el concurso de dicha sociedad y que fue declarado por auto de fecha 30-32.012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, en definitiva tenemos que el acusado, con indiferencia ante el bien jurídico protegido, y con propósito de beneficiarse, se sitúa voluntariamente en la situación de permanecer en la ignorancia, aún hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar, situación aplicable a quien acepta ser administrador único de unas determinadas entidades mercantiles e invoca su desconocimiento o mal asesoramiento en las materias que le son propia de sus cargos de administrador único, para intentar desvirtuar la existencia de dolo, por ello consideramos que consta acreditado que el acusado, actuó en el caso mas favorable para sus intereses, con ignorancia deliberada en lo que se refiere a sus obligaciones como administrador social único de las empresas ya referidas y por ello es sujeto activo del delito de insolvencia punible, aunque fuera a titulo de dolo eventual, por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo penal referido."

   En realidad, no hacía falta acudir a esta tesis, ya que es evidente y se desprende del resultado de hechos probados la concurrencia del dolo en la conducta del recurrente, ya que su conducta así lo es, y actúa directamente para perjudicar a sus acreedores, ya que deja a la sociedad sin liquidez. Y con su forma de actuar queda como resultado una despatrimonialización de Cárnicas Oliventinas S.L.U., sin inversión en activos y con beneficios para la otra sociedad del mismo administrador, un aumento de responsabilidad hipotecaria y un perjuicio para los acreedores por la imposibilidad de cobro de sus créditos, dictándose auto de fecha 10 de mayo de 2.011 de declaración de concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz , y siendo declarado culpable por sentencia de fecha 4 de junio de 2.013 del mismo Juzgado.

   Queda evidenciada que la actividad del recurrente fue claramente dolosa. La adquisición societaria lo fue en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad y sus acreedores. La despatrimonializa de inmediato en su propio beneficio, pero de forma corolaria en perjuicio de sus acreedores, declarándose culpable el concurso.

   El motivo se desestima.

9.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por infracción de los art 21. 6 y 21. 7 CP.

Se cuestiona que se aprecie la atenuante simple de dilaciones indebidas, rechazando el carácter de muy cualificada.

Señala el Tribunal en el FD nº 4 que:

"En la presente causa es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas y extraordinarias prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, pero considerada como simple, pues si bien es cierto que la causa se incoo en enero de 2.013 y no es sino hasta el día 1-10-2.018 cuando el Juzgado de Instrucción dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, remitiéndose tras los trámites legales correspondientes (calificación del Ministerio Fiscal, auto apertura juicio oral y calificación defensa, la cual se efectúo con fecha 20-3-2.019) a este Tribunal con fecha 2-5-2.019, es mas cierto que aunque no se corresponde el tiempo de instrucción con la complejidad de la causa, esta dilación que ciertamente es indebida y extraordinaria, pero la misma no tiene la excepcionalidad que pretende la representación procesal del acusado, pues en su caso nos encontraríamos ante la doble excepcionalidad de la dilación, la cual no se aprecia en el presente supuesto, por ello reiteramos dicha circunstancia atenuante debe ser acogida pero con el carácter de simple."

Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Dada la duración del procedimiento no es posible aplicar la atenuante como muy cualificada.

Se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 4003/2018 que:

"En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste."

En el presente caso no se puede hablar de una dilación tan extraordinaria irrelevante que propicie una ampliación del reconocimiento de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para calificarla como muy cualificada según refiere la doctrina jurisprudencial de esta sala en cuanto a la duración del procedimiento que se ha fijado en la sentencia.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).