STS 780/2006, 3 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, incoó Diligencias Previas nº 169/03, seguido por delito de estafa, contra Pedro Francisco, Carlos Manuel y Héctor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, que con fecha 10 de Febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Los acusados Pedro Francisco, Héctor y Carlos Manuel, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, personas que se venían dedicando a la trata de ganado y al mundo del mercado de la carne, aprovechando que a comienzos del año 2001 habían surgido ciertos problemas que provocaban que las empresas dedicadas a la cría de ganado y a la comercialización de carne tuvieran dificultades para dar salida a sus productos, se pusieron de acuerdo para obtener un beneficio económico a costa de diversos productores de productos cárnicos.- 2º.- De esta manera, en el mes de febrero de 2001 Pedro Francisco y Héctor acudieron al domicilio social de MATADERO FRIGORÍFICO COMARCAL DE ASTORGA, S.A. (MAFRICAS, S.A.) situado en Astorga (León), manifestando a sus representantes legales que el primero de ellos era titular de tres empresas de distribución de productos cárnicos, requiriendo el suministro periódico de ciertas partidas de carne preparadas para su distribución y consumo que se canalizarían a través de una de sus empresas, concretamente una que giraba con el nombre comercial de COMERCIAL ROMEU, utilizando el nombre del también acusado Carlos Manuel, supuestamente por razones fiscales, empresa que estaba domiciliada en la localidad de Medina del Campo (Valladolid). A tal efecto Carlos Manuel había abierto una cuenta corriente en la sucursal del Banco de Castilla de esa localidad, a través de la cual se efectuaron las operaciones posteriores, cuenta corriente que los representantes de MAFRICAS, S.A. comprobaron que no había tenido descubiertos.- 3º.- Con el fin de conseguir un importante desplazamiento patrimonial, los acusados dieron apariencia de solvencia a la citada empresa, atendiendo los primeros pagarés, de no excesiva cuantía, girados a 15 días, y así concretamente entre los meses de febrero y mayo de 2001 fueron cobradas once facturas por un importe total de 37.130.551 pesetas, pero después, una vez ganada la confianza de los representantes de MAFRICAS, S.A., aumentaron el aplazamiento de los pagarés y a partir del 25 de mayo de 2001 iniciaron una sucesión de pedidos de considerable cuantía, que entre los meses de mayo y julio de 2001 fueron los siguientes: -Factura 534, de 25-05-01, por importe de 2.610.693 pesetas.- Factura 516, de 01- 06-01, por importe de 4.185.984 pesetas (de ésta se conserva el pagaré librado el día 04-06-01, con vencimiento el 13-07-01, que fue impagado).- Factura 526, de 04-06-01, por importe de 178.103 pesetas.- Factura 535, de 06-06-01, por importe de 5.037.260 pesetas.- Factura 536, de 08-06-01, por importe de 4.336.637 pesetas.- Factura 537, de 12-06-01, por importe de 4.348.285 pesetas.- Factura 556, de 13-06-01, por importe de 5.237.179 pesetas.- Factura 557, de 15-06-01, por importe de 4.194.587 pesetas.- Factura 561, de 19-06-01, por importe de 175.237 pesetas.- Factura 562, de 19-06-01, por importe de 5.971.670, pesetas.- Factura 563, de 20-06-01, por importe de 5.664.173 pesetas.- Factura 564, de 22-06-01, por importe de 4.737.414 pesetas.- Factura 627, de 30-06-01, por importe de 15.728.551 pesetas.- Factura 628, de 30-06-01, por importe de 167.082 pesetas.- Factura 640, de 06-07-01, por importe de 14.551.934 pesetas.- Los pedidos eran recogidos personalmente por Héctor, a cuyo fin se desplazaba hasta el domicilio de MAFRICAS, S.A. con un medio de transporte, y entregaba para su abono pagarés aplazados a cuarenta días, suscritos por el mismo con una firma ilegible que después se comprobó que era de Carlos Manuel, dando tiempo suficiente para conseguir el desplazamiento patrimonial de los productos cárnicos preparados para el consumo por importe de 77.124.789 pesetas que ya desde el primer momento no tenían intención de liquidar, y cuyo impago no se constató hasta el vencimiento del primer pagaré de fecha 6 de julio de 2001, en cuya fecha todavía se sirvió el último pedido por importe de 14.551.934 pesetas, que ya se tenía preparado, y en la esperanza de que el impago obedeciera a un retraso puntual.- 4º.- Ante la cuantía del desplazamiento patrimonial, que dejó en quiebra técnica a MAFRICAS, S.A., su gerente se puso en contacto de inmediato con el acusado Pedro Francisco, concertando una reunión que el Consejo de Administración de MAFRICAS, S.A., reunión que se celebró el día 26 de julio de 2001, a la que también asistió Carlos Manuel, en la que ambos acusados dijeron que se iban a pagar todos los pedidos, que no se preocuparan, y lo que hicieron fue devolver a los acusados casi todos los pagarés impagados y hasta entonces librados (salvo dos por importe de 4.185.984 pesetas y 6.081.346 pesetas, que siguieron en poder de MAFRICAS, S.A.), y sustituirlos por otros que fueron librados y firmados por Carlos Manuel en ese mismo momento, seis pagarés por importe de diez millones de pesetas cada uno, y otro pagaré por importe de 6.857.459 pesetas, para así aplazar la deuda, pagarés que fueron librados con vencimientos consecutivos al 30 de agosto, 30 de septiembre, 30 de octubre, 30 de noviembre, 30 de diciembre de 2001, 30 de enero y 28 de febrero de 2002, los cuales tampoco fueron atendidos a su debido tiempo.- 5º.- Al poco tiempo, Pedro Francisco llamó por teléfono al gerente de MAFRICAS, S.A. y de dijo que tenían que acudir a una reunión en Talavera de la Reina al día siguiente, dado que les iban a pagar la mitad de lo que les debían en metálico; allí acudieron Don Mariano (gerente), Don Braulio (Presidente del Consejo de Administración de MAFRICAS), y el Letrado Don Ángel Martínez García, recogiéndoles en una cafetería Carlos Manuel, el cual les llevó al despacho del abogado de Pedro Francisco, donde ésta les explicó que les ofrecía una cantidad muy inferior a la debida, que si no lo aceptaban no iban a cobrar nada, dado que el único obligado al pago era Carlos Manuel, el cual era insolvente, siendo presionados para que firmaran un documento redactado por el Letrado; no obstante su Letrado Don Ángel Martínez les dijo a sus clientes que no firmaran nada y se marcharon de la reunión.- 6º.- De igual manera, en el mes de abril de 2001 el acusado Héctor, a través del gerente de MAFRICAS, S.A., conoció en el matadero de Astorga a Don Baltasar, hijo de Don Luis Pedro, el cual regenta una empresa familiar que se dedica ala actividad de tratante de ganado, principalmente ovino, en la localidad de Paredes de Nava (Palencia), y allí le explicó que tenía una empresa denominada COMERCIAL ROMEU que se dedicaba a la distribución de ganado, siendo su socio al 50 % Pedro Francisco, explicándole que éste era una persona muy conocida en el mercado del ganado en Madrid, y diciéndole el gerente de MAFRICAS, S.A. que creía que se trataba de personas de confianza, y que por eso ellos también habían contratado con ellos.- 7º.- Una vez establecido el contacto, se contrató el envío de lechazos y corderos que se recogerían en el matadero de Paredes de Nava (Palencia) por unos transportistas que actuaban por cuenta de los compradores, pactándose que se abonaría cada envío a la recepción del siguiente, mediante pagarés bancarios; el que contactaba telefónicamente con Héctor era concretamente Baltasar, el cual observó que Héctor no concertaba ninguna compra sin antes consultárselo telefónicamente a su socio Pedro Francisco; Eusebio daba el albarán al transportista y el lunes siguientes se pasaba por allí Héctor y le entrega el pagaré correspondiente al pedido efectuado.- 8º.- Empezó la relación comercial mediante el envío semanal de lechazos y corderos que se recogían por un transportista a la entrega del correspondiente albarán, y entregándoles Héctor un pagaré por el correspondiente importe, aumentando sucesivamente la cuantía del importe de cada suministro; los primeros pagarés, que eran girados a 20 días, sí fueron atendidos a su vencimiento, creando así la apariencia de que eran solventes y de que la operación era buena y de confianza; de esta forma fueron pagadas las siguientes facturas: -factura nº 01216, de fecha 18-04-01, por importe de 1.132.622 pesetas.- factura nº 01220, de fecha 18-04-01, por importe de 1.320.246 pesetas.- factura nº 01228, de fecha 02-05-01, por importe de 1.290.367 pesetas.- factura nº 00075, de fecha 09-05- 01, por importe de 1.435.329 pesetas.- factura nº 1 01243, de fecha 16-05-01, por importe de 1.771.053 pesetas.- factura nº 01245, de fecha 23-05-01, por importe de 2.272.701 pesetas.- factura nº 00301, de fecha 30-05-01, por importe de 2.305.165 pesetas.- factura nº 00082, de fecha 05-06- 01, por importe de 2.413.502 pesetas.- factura nº 00087, de fecha 13-06-01, por importe de 3.168.334 pesetas.- En total fueron pagados suministros por importe de 17.109.319 pesetas.- Pero después fueron aumentando tanto el número de pedidos como el vencimiento de los pagarés, que eran girados a 60 días, y los mismos se dejaron de pagar en la forma que sigue: -La factura nº 01265 del 22-06-2001 por importe de 5.445.348 pesetas, fue entregado un pagaré firmado el día 25- 06-01 por dicho importe y vencimiento a 26-08-01, que no fue pagado a su vencimiento.- La factura nº 01301 del 29-06-2001 por un importe de 7.198.789 pesetas, fueron entregados dos pagarés firmados el día 24-07-01 por importe de cuatro millones de pesetas y 3.198.789 pesetas, y vencimientos a 08-09-01 y 09-09-01, respectivamente, que no fueron pagados a su vencimiento.- La factura nº 01270 del 29-06-2001 por un importe de 5.691.544 pesetas, fue entregado un pagaré firmado el día 02-07-01 por dicho importe y vencimiento a 30-08-01, que no fue pagado a su vencimiento.- La factura nº 01309 del 13-07-2001 por un importe de 8.093.715 pesetas, fueron entregados dos pagarés firmados el día 24-07-01 por importe de cuatro millones de pesetas y 4.093.715 pesetas, y vencimientos a 15-09-01 y 22-09-01, respectivamente, que no fueron pagados a su vencimiento.- La factura nº 01315 del 20-07-2001 por un importe de 9.467.253 pesetas, fueron entregados dos pagarés firmados el día 24-07-01, por importe de 5.373.538 pesetas y 4.093.715 pesetas, y vencimientos a 23-09-01 y 16-09-01, respectivamente, que no fueron pagados a su vencimiento.- La factura nº 00092 del 24-07-2001 por un importe de 7.557.645 pesetas; fue entregado un pagaré por importe de cinco millones de pesetas, firmado el día 17-08-01 y vencimiento a 23-09-01, que o fue atendido a su vencimiento.- La factura nº 01324 del 03-08-01 por un importe de 10.015.136 pesetas; fue librado un pagaré por importe de cuatro millones de pesetas, firmado el día 17-08-01 y vencimiento a 28-09-01, que no fue atendido a su vencimiento.- La factura nº 00095 del 07-08-01 por un importe de 6.865.954 pesetas; fue librado un pagaré por importe de cuatro millones de pesetas, firmado el día 17-08-01 y vencimiento a 30-09-01, que no fue atendido a su vencimiento.- La factura nº 01332 del 17-08-01 por un importe de 4.186.857 pesetas (por la que no se llegó a librar pagaré).- La factura nº 01334 del 21-08-01 por un importe de 2.610.479 pesetas (por la que tampoco se llegó a librar pagaré).- La factura nº 00097 del 31-08-01 por su importe de 5.210.985 pesetas (por la que tampoco se libró pagaré).- En total, las mercancías que fueron facturadas y que no fueron pagadas, muchas de ellas mediante la emisión de pagarés que resultaron impagados, asciende a la suma de 72.343.705 pesetas, todo ello por facturas emitidas entre el 22 de junio y 3l 31 de agosto de 2001, perjuicio patrimonial que ha dejado a la empresa en una situación económica prácticamente de quiebra técnica de la que están saliendo a flote con grandes dificultades, habiéndose tenido que endeudar de forma importante.- 9º.- En cuanto se dieron cuenta los hijos del Sr. Luis Pedro que les habían dejado de pagar el primer pagaré, se dirigieron telefónicamente a Héctor y a Pedro Francisco, los cuales les dijeron que no se preocuparan porque iban a pagar inmediatamente, pero lo cierto es que se produjeron los impagos de todos los demás pagarés que habían sido librados, motivo por el cual dos hijos del Sr. Luis Pedro, Baltasar y Eusebio, se desplazaron a Madrid a un lugar donde fueron citados por los acusados Héctor y Pedro Francisco, concretamente en una cafetería de HIPERCOR de Alcorcón, y allí Pedro Francisco que actuaba como administrador o legal representante de COMERCIAL ROMEU (aunque siempre les dijeron que ambos acusados eran los únicos socios al 50 %) les dijo que no se preocuparan porque iban a cobrar todo lo que se les adeudaba, prometiéndoles incluso el pago de cinco millones de pesetas mensuales hasta saldar la deuda, pago que luego no se produjo.- 10º.- A los pocos días, y visto que no les pagaban, la familia Luis Pedro volvió a contactar con los acusados Héctor y Pedro Francisco, y éstos les citaron a una reunión en el Hostal San Cristóbal de Talavera de la Reina a la que volvieron a acudir de nuevo los hermanos Baltasar y Eusebio, donde Pedro Francisco, en presencia del otro socio Héctor, les dijo que no se preocuparan, que les iban a pagar todo, llegando incluso a decirles que siguieran efectuando suministros de mercancías, y prometiéndoles que les iban a pagar cinco millones de pesetas de forma inmediata.- 11º.- Como quiera que los acusados Héctor y Pedro Francisco seguían sin pagar cantidad alguna, a la semana siguiente éstos llamaron por teléfono a los hermanos Luis Pedro y les dijeron que acudieran de nuevo a Talavera de la Reina porque les iban a pagar todo lo que les debían, y para demostrar su buena voluntad, el día anterior a la reunión les ingresaron la cantidad de 1.730.000 pesetas en su cuenta corriente, motivo por cual los hermanos Luis Pedro (que ya no tenían intención de acudir, decepcionados por lo ocurrido), creyeron que efectivamente la convocatoria era en serio y de que les habían convocado para pagarles, acudiendo el día 26 de septiembre de 2001 Ángeles y Baltasar, siendo llevados por Héctor y Pedro Francisco al despacho de un abogado que dijo ser el abogado del Sr. Pedro Francisco, y allí conocieron por primera vez al tercero de los acusados Carlos Manuel, que según se enteraron entonces era el firmante de los pagarés, aunque nunca les habían dicho los otros dos acusados que en la empresa intervinieran más personas que ellos dos.- 12º.- En esa reunión Pedro Francisco les explicó que les ofrecía la cantidad de quince millones de pesetas por todo lo que se les debía, y que si no lo aceptaban no iban a cobrar nada, dado que el único que estaba verdaderamente obligado al pago era Carlos Manuel, que era insolvente, y que o aceptaban lo que se les ofrecía o no cobraban nada, siendo presionados a firmar un documento redactado por el Letrado (quien les dijo que la firma de ese documento no les perjudicaba en nada), en el que Carlos Manuel reconocía la totalidad de la deuda y se comprometía a su pago, Héctor lo firmó pero figurando solamente como testigo, y Pedro Francisco se negó a firmarlo diciendo que el único contra el que podían reclamar era contra Carlos Manuel. Los hijos del Sr. Luis Pedro, presionados por la situación de encerrona en la que se encontraban y en la creencia de que si no lo firmaban no cobrarían nada, firmaron el citado documento.- 13º.- Como consecuencia de todo ello, la empresa familiar Luis Pedro ha entrado en una situación de quiebra técnica, con una situación económica muy grave, viéndose obligados a solicitar créditos y habiendo resultado perjudicados en la cantidad de 424.396,91 euros, derivado de la cantidad defraudada". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: Condenamos a los acusados Héctor, Carlos Manuel y Pedro Francisco como autores responsables de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1 apartados 3º y 6º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de dieciocho euros/día.- Se condena a los acusados a que conjunta y solidariamente indemnicen a MAFRICAS S.A. en la cantidad de cuatrocientos sesenta y tres mil quinientos veintinueve euros con treinta y seis céntimos (463.529, 36 euros), y a Don Luis Pedro en la cantidad de cuatrocientos veinticuatro mil trescientos noventa y seis euros con noventa y un céntimos (424.396,91 euros). Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.- Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.- Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos Manuel, Héctor y Pedro Francisco, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Francisco formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECriminal .

Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 248 y 74 del C.P .

La representación de Héctor y Carlos Manuel, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del art. 24.2 de la C.E ., en relación con los arts. 117.1 y 9.3 de la C.E .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal se denuncia infracción del art. 248.1 del C.P . en relación con el art. 250 del mismo texto legal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2006.

La sentencia de 10 de Febrero de 2005 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó a Héctor, Carlos Manuel y Pedro Francisco como autores de un delito continuado de estafa, con aplicación de los tipos agravados de empleo de cheque o talón, y de especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación, a las penas, a cada uno de ellos, de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de dieciocho euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se produjeron en el escenario de la comercialización de productos cárnicos. Los recurrentes entraron en contacto con el Matadero Frigorífico Comarcal de Astorga --Mafricas, S.A.-- y consiguieron que éste les suministrara carnes preparadas para su distribución y consumo. Ante Mafricas S.A. manifestaron ser titular de las empresas de distribución.

Los recurrente dieron la apariencia de solvencia y atendieron los primeros pagarés de relativa importancia, para seguidamente aumentar muy considerablemente los pedidos, los que no fueron atendidos, lo que dejó en quiebra técnica a Mafricas S.A.

Análogo sistema emplearon con Luis Pedro, que regentaba una empresa familiar -- Comercial Romeu--, que se dedicaba a la distribución de ganado. El contrato con Luis Pedro se efectuó a través del gerente de Mafrisa S.A., en la época inicial de relaciones que era cuando los recurrentes atendían los iniciales pedidos de suministros. También en este caso, a raíz de los impagos, dejaron a la empresa Comercial Romeu "....en una situación económica prácticamente de quiebra técnica de la que está saliendo a flote con grandes dificultades....", --apartado 8 del factum--. La cantidad defraudada ascendió a 424.396'91 euros.

Los condenados formalizaron recurso de casación. De un lado, uno conjunto por parte de Carlos Manuel y Héctor. De otro Pedro Francisco. Ambos serán estudiados seguidamente.

El estudio de los dos recursos formalizados, pone de manifiesto que la denuncia troncal de ambos se refiere a la vulneración del derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial.

En efecto, esta denuncia da vida por la vía del cauce de la vulneración de derechos constitucionales al motivo primero del recurso de Pedro Francisco, y al motivo primero del recurso formalizado conjuntamente por Héctor y Carlos Manuel.

En ambos recursos, la denuncia se concreta en la actitud del Presidente del Tribunal, quien, tras el interrogatorio del Fiscal y de las Acusaciones Particulares y defensas, inició un abanico de preguntas al primer acusado interrogado -- Héctor-- que en opinión común de los recurrentes excedió, y con mucho, de las posibilidades que al respecto le concede el art. 708 LECriminal. Se dice en el recurso de Héctor:

"....en el caso de autos resulta flagrante e inédita la actitud imparcial del Presidente de la Sala, cuando recibiéndose declaración al primero de mis representados D. Héctor, tras haber respondido a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las respectivas acusaciones particulares sin haber conseguido --a nuestro entender-- más acreditación que la auténtica finalidad defendida por esta parte en lo referente al dolo subsequens (auténtico meollo de la cuestión), este, en meridiana actitud incriminatoria interroga a mi representado con plausible ferocidad, llegando incluso a preguntarle ¿Sabe Vd. lo que es el timo del nazareno? ¿Han realizado Vds. el timo del nazareno....".

De forma análoga, se dice en la argumentación del otro recurso:

"....en efecto, dicho acusado tras ser interrogado por el Ministerio Fiscal, acusaciones particulares y defensas, fue objeto de otro interrogatorio por parte del Presidente del Tribunal. Interrogatorio que a juicio de esta parte, excede con mucho, de las facultades que la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Presidente del Tribunal....".

Es evidente que se trata de una cuestión de clara naturaleza constitucional, que afecta al núcleo de derechos que conforman y dibujan el proceso penal en un Estado de Derecho y en una Sociedad Democrática. Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, sin Juez o Tribunal imparcial, no hay propiamente proceso jurisdiccional, "....constituye una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional con especial incidencia en el ámbito penal...." STC de 8 de Mayo de 2006, 41/2005 de 28 de Febrero y STC 60/1995 . Recientemente esta Sala ha resuelto sobre denuncias idénticas, a la que da vida a este recurso conectada con un exceso del Presidente del Tribunal en el ejercicio de su derecho a efectuar alguna pregunta o aclaración.

Se trata de la STS 291/2005 de 2 de Marzo . Se decía en aquella sentencia con doctrina en todo aplicable al presente caso.

"....El párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución incluye entre los derechos de toda persona, se entiende que sometida a un proceso, a que éste sea público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Aunque no se diga expresamente en el texto constitucional, una de las garantías a que la persona sometida a proceso tendrá derecho es que su caso sea decidido por jueces imparciales, exigencia que sí aparece explicitada en el artículo 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de Septiembre de 1974 , y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, ratificado por España el 27 de Abril de 1977 y que, en conformidad con el artículo 96 de nuestra Constitución, han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Ambos textos, en forma casi idéntica, garantizan a toda persona que su causa sea oída públicamente por un Tribunal competente, independiente e imparcial.

El Tribunal Europeo instaurado por el Convenio de 1950 citado, se ha pronunciado ya sobre el tema de la imparcialidad en varias sentencias, como las de los casos Piersack (1 de Octubre de 1982) De Cubber (26 de Octubre de 1984), Hauschild (24 de Mayo de 1989), Oberschlick (23 de Mayo de 1991), Pfeiber y Planki (25 de Febrero de 1992), Saint Marie (16 de Diciembre de 1992), Padovani (26 de Febrero de 1993), Nortier (24 de Agosto de 1993), Saraiva de Carvalho (22 de abril de 1994) y Castillo Algar (28 de Octubre de 1998 ). En varias de estas decisiones se ha distinguido entre pérdidas subjetivas y objetivas de imparcialidad, o entre imparcialidad subjetiva y objetiva, atendiéndose para detectar la primera a la convicción personal mostrada por un juez en un caso concreto y, respecto a la segunda asegurándose de que el juzgador ofrece garantías que excluyan cualquier duda a este respecto. La imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario, de la existencia en el caso de parcialidad en cuanto a la segunda se determina cuando se descubran actos del juez que despierten dudas en cuanto a su imparcialidad (párrafos 25, 26 y 27 de la sentencia Padovani y 33 de la sentencia en el caso Saraiva de Carvalho). Varias de las sentencias dictadas (Piersack, De Cubber, Hanschild, Padovani) destacan que está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden que las sospechas de éste último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados....".

En aquel caso se trataba de acusado que ejerció su derecho a guardar silencio a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, pero que seguidamente fue objeto de un interrogatorio claramente acusatorio iniciado y dirigido por el Presidente del Tribunal, en el cual, el acusado reconoció los hechos, obteniéndose de este modo una prueba autoincriminatoria que fue tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para condenarle.

En la sentencia referida dictada en casación se dio lugar al recurso, casando la sentencia y acordando un nuevo juicio por otros Magistrados.

A la misma decisión se va a llegar en el presente caso, ya lo anunciamos.

El acta del Plenario fue grabada en vídeo y audio, de suerte que esta Sala casacional, en virtud del visionado de la cinta nº 1 de las dos que contienen el Plenario, y más en concreto, en la parte correspondiente al interrogatorio de que fue objeto por el Sr. Presidente del Tribunal el primer acusado interrogado -- Héctor--, ha podido verificar no sólo la realidad del interrogatorio sino con toda minuciosidad la batería de preguntas que se le efectuó así como la duración de dicho interrogatorio, en condiciones que vienen a reproducir con bastante fidelidad la forma en que se desarrolló el mismo, con una riqueza de matices que superan, y con mucho, la documentación por escrito efectuada por el Sr. Secretario, derivado de la propia imposibilidad física de recoger todo lo ocurrido, lo que viene a estar expresamente reconocido en el art. 743 que se refiere a la redacción de un acta en la que se hará constar "....sucintamente cuanto importante hubiese ocurrido....", razón por la cual, el acta del juicio no tiene la naturaleza de documento casacional a los efectos de permitir la apertura del cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal , según reiterada doctrina de esta Sala que por conocida y reiterada, disculpa la oportuna cita.

Es evidente que esta doctrina pudiera tener en el futuro alguna modificación, precisamente derivada de la utilización de los nuevos medios de reproducción que ya permite el actual art. 788-6º LECriminal, equivalente a este punto el art. 793-9º anterior a la Ley 38/2002 de 24 de Octubre .

En el presente caso la grabación en vídeo del Plenario, tuvo el carácter de medio para complementar el acta levantada al efecto por el Sr. Secretario, acta en la que también se recoge -- sucintamente-- el interrogatorio del Sr. Presidente.

Pues bien, esta Sala de Casación en virtud de la lectura del acta levantada por el Sr. Secretario y del visionado de la cinta de vídeo en el particular concernido para la resolución de la denuncia formalizado, debe declarar que estuvo en condiciones casi del todo semejantes a la inmediación que tuvieron todos los asistentes al Juicio Oral.

Ello le he permitido verificar como datos indubitados los siguientes extremos:

1- La realidad del interrogatorio de que fue objeto el primer acusado Héctor por parte del Sr. Presidente del Tribunal que le juzgaba.

2- Que dicho interrogatorio tuvo lugar después del correspondiente al Ministerio Fiscal, Acusaciones y defensas.

3- Que dicho interrogatorio duró aproximadamente unos 10 minutos.

4- Que en total se le efectuaron sesenta preguntas.

5- Que el tenor de algunas preguntas fue como sigue, según se desprende de la transcripción literal de las preguntas recogidas en vídeo, coincidentes de forma parcial con el acta levantada por el Secretario, aspecto fragmentario a consecuencia de la naturaleza "sucinta" del acta levantada por él, como ya se ha dicho. A continuación se recogen algunas de las preguntas efectuadas por el Sr. Presidente del Tribunal:

"...1. Vamos a ver, usted, a lo largo de su interrogatorio se ha referido al Sr. Romeu como jefe, como su jefe, ¿qué relación laboral tiene usted con él?.

2. Bueno, ¿para que, en que, trabajaba usted para él?.

3. ¿de comercial de compras para "Comercial Romeu?.

5. ¿sin contrato?.

6. ¿estaba usted dado de alta como autónomo? Si no quiere no tiene porqué contestarme, tiene usted los mismos derechos si le preguntan las partes, o le pregunte yo.

7. ¿no sabe si estaba usted dado de alta como autónomo?.

9. -usted dice que ha trabajado de enero a octubre normalmente de 2001, que le ha ido pagando las comisiones, que le ha pagado como ha podido hasta agosto de 2001- -de 2001 para acá- ¿no ha hecho usted ninguna reclamación de esas deudas?.

18. -Osea usted no ha visto a los vendedores ¿usted ha visto la escritura de la constitución de la "Comercial Romeu?.

21. ¿es una persona física, que giraba con el nombre "comercial Romeu?.

22. osea, es una persona física y ¿no sabe la gente que trabaja para él?.

23. oiga, y si usted es simplemente un comercial ¿como es que usted promueve reuniones para arreglar problemas que no le conciernen a usted, si no a la situación económica de, digamos del jefe?.

24. ¿por algo moral?.

25. ¿y por eso también hace usted de testigo en algo que a usted no le va ni le viene?.

26. ¿pero usted que pinta allí en Talavera de la Reina?.

27. Espere, a eso vamos a ir ahora, pero quiero decir que usted es un comercial, un comercial que trabaja para una determinada empresa, que esa empresa, por lo que usted dice, que parece por lo menos, a partir de agosto no va muy bien, porque a usted le deja de pagar comisiones en agosto, sin embargo se ofrece usted a promover reuniones para arreglar algo que a usted no le concierne mas allá de sus propias concesiones y además figura usted como testigo en una reconstitución, reconocimiento de deuda, en la forma en que se va a desarrollar el pago de esa deuda, en algo que tampoco a usted le concierne, mas allá de esa moral que parece que tiene usted en un momento determinado ¿es así?.

30. es que usted ha dicho que todo esto lo hace porque, por una cuestión de moral, porque tenía muy buena relación con Mariano y que se sentía moralmente obligado a solucionarlo, pero es que resulta que usted figura como testigo en un documento que no tiene nada que ver ni con el Sr. Mariano ni con "Pafricar" si no con el Sr. " Luis Pedro" ¿también son motivos morales los que le mueven a usted?.

31. vale, usted tiene derecho a contestar lo que quiera, incluso tiene obligación de mentir si me apura, y sin apurarme que es del acusado, vamos a ver, entonces ¿es que el Sr. "Herrón" es su jefe?.

32. ¿no son íntimos amigos?.

33. le llama Pepe ¿de Albacete? sí, su jefe, le llama Pepe, sí su jefe, a mí me da igual, eso lo tendrá que decir él, pero vamos para no ser su jefe y llamarle Pepa y estar tan preocupado por él.

34. bien, oiga, usted, si no recogía la mercancía, lógicamente había un transportista que iba a recogerla, usted le llamaría al transportista, pero ¿usted sabía lo que se compraba?.

35. entonces ¿como sabía usted, a ver, dígame usted, que es lo que hacía?.

36. osea que usted simplemente por ir a una pradera y el jefe decir están preparados tantos corderos, que es lo que le había dicho Pepe, ¿Pepe se encargaba de buscar un transportista o era el transportista usted?.

40. cree que no, osea que a pesar de esa crisis por la que empieza a atravesar la empresa, que coincide, casualmente, con un momento de pedidos, de facturación, sea real o no, pero coincide con un estado real de documentos, tanto por el Sr. Luis Pedro como por "Pafricar", sin embargo, sí que se paga a los transportistas y, sin embargo, si que le van a usted abonando sus comisiones.

41. las del mes de agosto, oiga, y si tanto le preocupaba la situación de los acreedores, ¿usted se preocupó por saber si tanto compraban para venderlo y se lo daba usted el Sr. Carlos Manuel, donde iba a parar esa carne que se compraba?.

53. porque usted si se aparta de la sala de reunión, aparece el Sr Pedro Francisco, un señor que parece que no es nada y que se va a hacer cargo, me da igual proveedores que clientes, que deudores, de unas deudas de 70 millones de pesetas que no se materializan, por supuesto.

54. No, digo que usted...no, yo se lo pregunto a usted porque usted al parecer estaba muy preocupado en resolver el problema, entonces, porque primero se lo pregunto a usted y luego ya se lo preguntaremos a él, pero si estaba usted tan preocupado por resolver el problema, ¿tendrá que saber algo más de lo que nos está contando, si quiere?.

57. ¿a usted le suena algo, le suena, así, lo que vulgarmente se conoce por el timo del nazareno?.

58. no sabe lo que es, oiga ¿no es mas cierto que entre usted y el Sr. Pedro Francisco han monetado todo este tinglado y han puesto al Sr. Carlos Manuel, un testaferro, un hombre de paja, que es insolvente para aprovecharse de estas compras y luego no pagar?.

59. no, no es cierto, eso es el timo del nazareno ¿no lo sabía usted?.

60. ahora está mas informado, puede volver a su sitio....".

Ciertamente, el art. 708 LECriminal en relación a los testigos permite que el Presidente del Tribunal pueda dirigirle al testigo algunas preguntas "....que estime conducente para depurar los hechos sobre los que declaren....". La práctica judicial o usus fori ha extendido esta posibilidad también a los imputados, así como que las preguntas/aclaraciones las pueda efectuar también el Ponente de la sentencia, de acuerdo con el Presidente del Tribunal --STS 1742/94 de 29 de Septiembre--. En todo caso, es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado. En este aspecto es de total aplicación las prevenciones con que deben ejecutarse la iniciativa a que se refieren los arts. 728 a 731 LECriminal que exigen una reinterpretación constitucional respetuosa en el deber de imparcialidad que debe guardar el Tribunal sentenciador --SSTS 1450/99 de 18 de Noviembre, 328/2001 ó 2030/2002 de 4 de Diciembre --, a tal respecto, no será ocioso recordar las prevenciones contenidas en la STS 188/2000 de 10 de Julio . Advierte el Tribunal Constitucional que esta iniciativa probatoria de oficio debe respetar la garantía de imparcialidad probatoria, que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

Desde estas prevenciones, y desde la doctrina del TEDH antes recogida. Debemos analizar la iniciativa adoptada por el Sr. Presidente del Tribunal sentenciador de efectuar un interrogatorio como el que se ha recogido precedentemente en sus líneas más esenciales.

Así centrado el debate, la decisión sólo puede ser una: la del éxito de la denuncia.

En efecto, el Presidente del Tribunal con el interrogatorio claramente inquisitivo que efectuó, totalmente desbordado de las precisiones legales, tomó el partido de la acusación en cuya ayuda corrió, descendiendo a la arena del combate contradictorio y situándose en las antípodas del modelo ya descrito en la Exposición de Motivos de nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal: "....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión, pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates....".

Con ello, se exteriorizó con claridad de posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora, y consiguientemente, se perdió esa imparcialidad, no porque el Tribunal tuviese un interés particular en el asunto, que no lo tenía, sino que en el aspecto objetivo, la conducta del Tribunal --pues obviamente la acción del Presidente se extiende a todo el Tribunal-- exteriorizó y dio cuerpo a un temor en los acusados de que el Tribunal, ya desde el principio del Plenario tenía un pre-juicio adelantado y exteriorizado en contra de aquéllos por lo que, razonablemente pensaban que no iban a ser juzgados con imparcialidad.

En este control casacional verificamos la seriedad de los temores de los recurrentes y la razonabilidad de su denuncia, y, en definitiva, la pérdida de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

No de otra manera puede estimarse la realización de un interrogatorio compuesto por sesenta preguntas durante diez minutos con una raíz claramente acusatoria. Basta al respecto la lectura de alguna de las preguntas que más arriba se han recogido, y en concreto las enumeradas bajo los dígitos 23 a 27, 33 a 36, 40 y 41, 53 y 54 finalmente, pero no en último lugar de importancia, las cuatro últimas referentes al "timo del nazareno".

Poco importa que en el marco de este interrogatorio, por dos veces, --preguntas 6 y 31-- le advirtiese del derecho de guardar silencio, incluso en la forma de "obligación de mentir" lo que obviamente es un exceso verbal. El procesado no tiene obligación de mentir, ni derecho a hacerlo. Más limitadamente, si miente, de ello no se le deriva ninguna responsabilidad. Es gratis, por decirlo plásticamente.

La evidente sugestión en la que se encuentra el procesado, en el centro de la Sala, sin la cercanía física de su Letrado --contigüidad-- cuando es interpelado por el Presidente del Tribunal en los términos descritos, lleva, como dato de experiencia, que en ese escenario, el interpelado carece de todo resorte psíquico para poner fin a un interrogatorio que no desea efectuar.

Tan fue así en el presente caso, que los otros dos procesados, para no ponerse en ese trance, se acogieron directamente al derecho de no declarar y no respondieron ninguna pregunta ni del Ministerio Fiscal, ni acusaciones, ni defensas, ni del Tribunal.

Como conclusión de todo lo razonado debemos declarar que los recurrentes vieron vulnerado su derecho a un juicio imparcial, debiéndose declarar la nulidad de la sentencia.

La consecuencia de ello es la estimación de los motivos estudiados, lo que hace innecesario el estudio de los restantes motivos de los recursos formalizados.

La nulidad de la sentencia recurrida tiene como efecto la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que los recurrentes sean repuestos en su derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial, lo que exige que otro Tribunal, compuesto por otros Magistrados diferentes a los que dictaron la sentencia que ahora se anula, celebren nueva vista, con práctica de toda la prueba, y dicten nueva sentencia, que, a su vez, podrá ser objeto de recurso de casación.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas de los recursos.

III.