STS 59/2007, 26 de Enero de 2007

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2007:471
Número de Recurso1064/2006
Número de Resolución59/2007
Fecha de Resolución26 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Luis Pablo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito de societario de falseamiento de documentos sociales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales HernándezSanjuan.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, instruyó Diligencias Previas 65/01 contra Luis Pablo y otro no recurrente, por delito societario de falseamiento de documentos sociales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- El 24 de febrero de 1965 "Hilaturas Amat S.L." se constituyó como Sociedad anónima mediante escritura pública, empresa cuyo objeto social era el de fabricación y venta de hilos industriales y lanas fijando su domicilio social en la calle Arquímedes de la población de Terrassa, trasladado posteriormente en 1987 a la calle Juan Monpeó de la misma localidad.

Llegada la fecha de 31 de diciembre de 1980 los entonces propietarios, Tomás y Federico, mediante contrato de compraventa procedieron a la enajenación de la totalidad acciones y bienes de la entidad a favor de Juan Francisco, Rubén, Francisco, David, Gabino y Daniel, como así también al acusado Hugo

, mayor de edad y carente de antecedentes penales.

El día 17 de junio de 1992 la sociedad fue transformada en Sociedad limitada, posteriormente por escritura pública de 1 de julio de 1997 se adaptó a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada nombrándose como administrador único al acusado Hugo por término de cinco años. El siguiente día 17 del mismo mes Juan Francisco vendió las acciones de que era titular a quienes en su momento las habían adquirido juntamente con él a los antiguos propietarios y al también acusado Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién así pasó a ostentar la condición de socio y asumió la función de realizar provisiones sobre pagos y cobros de la empresa y asesoramiento en asientos contables, que presentaba al administrador y depositaba las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

El acusado Hugo a lo largo de los años 1996, 1997 y 1998 no convocó ninguna Junta General para aprobar cuentas anuales certificando, sin ser cierto, la celebración de Juntas a las que asistían todos los socios y en concreto Rubén actuaba como Secretario. Tales certificaciones fueron depositadas en el Registro Mercantil por dicho acusado como también las Cuentas anuales de dichos años, confeccionadas por Luis Pablo, donde constaban beneficios 1.649.657 ptas. cuando la realidad era que la contabilidad real arrojaba pérdidas que ascendían a 5.277.053 ptas. ignorándose si las cuentas de 1996 (con beneficios de 541.250 ptas.) y de 1997 (también con beneficios de 702.713 ptas.) se correspondían o no con la realidad.

SEGUNDO

En la Junta ordinaria de 30 de junio de 2000, efectivamente celebrada, resultaron para con el ejercicio de 1999 pérdidas por 23.296.346 ptas. Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2000 se solicitó la quiebra voluntaria de la Sociedad, que así fue declarada por Auto de día 20 del mismo mes y calificada posteriormente como culpable por Auto de 22 de enero de 2002 .

TERCERO

La empresa entró en período de dificultades económicas a partir de 1996 singularmente por la crisis de algunos de sus principales clientes. Inmersa en esa situación el acusado Hugo concertó sucesivamente diversas pólizas bancarias y concretamente las siguientes: póliza para el descuento de efectos de 3 de abril de 1997 con La Caixa de Terrassa; póliza de negociación bancaria de efectos mercantiles de 24 de febrero de 1999 con el Banco de Comercio; póliza de negociación bancaria de efectos mercantiles de 24 de febrero de 1999 con La Caixa; póliza de préstamo y póliza de negociación bancaria de efectos mercantiles ambas de 28 de mayo de 1999 con el Banco y póliza de negociación bancaria de efectos mercantiles de 22 de noviembre con Banco Bilbao Vizcaya S.A.

Los acusados libraron las siguientes letras de cambio en las fechas que seguidamente se indican:

-el 25 de enero de 2000 con vencimiento el 20 de mayo de 2000 por un importe de 4.032,37 # siendo la librada Ana María de la entidad "Hilados Tomás".

-el 25 de enero de 2000 con vencimiento el 20 de mayo de 2000 por un importe de 2.960,62 # siendo el librado "Confecciones y Géneros de Punto Fernández, S.A.".

-el 12 de enero de 2000 con vencimiento el 30 de abril de 2000 por un importe de 1.443,21 # siendo la librada "Confecciones y Géneros de Punto Fernández, S.A.".

-el 12 de enero de 2000 con vencimiento el 30 de abril de 2000 por un importe de 6.010,12 # siendo la librada "Confecciones y Géneros de Punto Fernández, S.A.".

-el 14 de febrero de 2000 con vencimiento el 10 de abril de 2000 por un importe de 2.556,72 # siendo la librada Ana María de la entidad "Hilados Tomás".

-el 14 de febrero de 2000 con vencimiento el 10 de abril de 2000 por un importe de 3.005,06 # siendo la librada Ana María de la entidad "Hilados Tomás".

-el 12 de enero de 2000 con vencimiento el 20 de abril de 2000 por un importe de 2.977,07 # siendo la librada Ana María "Hilados Tomás".

-el 29 de febrero de 2000 con vencimiento el 30 de junio de 2000 por importe de 5.890,22 # siendo la librada "Manufacturas Tex, S.L.".

-el 15 de febrero de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 5.957,21 # siendo la librada "Confecciones y Géneros de Punto Fernández S.A.".

-el 14 de febrero de 2000 con vencimiento el 10 de junio de 2000 por importe de 2.745,06 # siendo la librada "Confecciones y Géneros de Punto Fernández S.A.".

-el 14 de febrero de 2000 con vencimiento el 10 de junio de 2000 por importe de 5.922 # siendo la librada "Confecciones y Géneros de Punto Fernández S.A.".

-el 15 de febrero de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 5.894,01 # siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 20 de enero de 2000 con vencimiento el 15 de mayo de 2000 por importe de 6.010,12# siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 15 de marzo de 2000 con vencimiento el 15 de mayo de 2000 por importe de 5.954,29# siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 6 de abril de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 2.993,04# siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 17 de febrero de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 6.010,12# siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 17 de febrero de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 6.010,12# siendo la librada "Manufacturas Tex".

-el 17 de febrero de 2000 con vencimiento el 15 de junio de 2000 por importe de 1.498,65# siendo la librada "Manufacturas Tex". -el 27 de marzo de 2000 con vencimiento el 30 de mayo de 2000 por importe de 5.993,23# siendo la librada "Manufacturas Tex".

La totalidad de las entidades que aparecían como libradas eran clientes de Hilaturas Amat S.L. y el libramiento de las letras de cambio obedecía a partidas proyectadas que no fueron posteriormente satisfechas. Conforme a lo estipulado en las distintas pólizas concertadas, el importe de los efectos reseñados fue anticipado por las entidades de crédito con quienes se suscribieron".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Hugo y a Luis Pablo de los delitos de estafa, societario de administración fraudulenta y falsedad en documento mercantil por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos inherentes.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Pablo del delito societario de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios por el que venía acusado, con los pronunciamientos favorables.

Debemos condenar y condenamos a Hugo como responsable en concepto de autor de un delito societario de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios y de un delito societario de falseamiento de documentos sociales, ambos ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s de multa de doscientos díez días a razón de una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por el primer delito y a la de prisión de un año y un mes con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos díez días a razón de una cuota diaria de seis euros con igual responsabilidad personal subsidiaria por el segundo, así como al pago de dos décimas partes de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como responsable en concepto de auto de un delito societario de falseamiento de documentos sociales precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de prisión de un año y un mes con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos díez días a razón de una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Las multas impuestas deberán hacerse efectivas, una vez firme la presente resolución, en sus plazos en la cuenta de consignaciones judiciales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el art. 238.3º 240 y SS de la LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2 de la LECRim ., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resular contradichos por otros medios probatorios.

TERCERO Y

CUARTO

Al amparo de lo establecido en el art. 849 y 852 de la LECRim ., por vulneración de precepto constitucional art. 24.1 y 24.2 de la CE (Tutela Judicial Efectiva y Presunción de inocencia) y por infracción de ley del art. 849.2 de la LECRim .

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en ela rt. 849.1º de la LECRim., por infracción del art. 290 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito societario del art. 290 del Código penal de falseamiento de documentos sociales, siendo absuelto de otros de estafa, falsedad y societario por administración fraudulenta. El otro acusado en el enjuiciamiento fue condenado y la sentencia no ha sido recurrida por lo que a su resultancia ha de estarse.

Formaliza cinco motivos de oposición de lo que debemos anticipar el formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que analizaremos junto al formalizado por error de derecho en el que discute el núcleo central de su oposición, esto es, la consideración de administrador de hecho que requiere el tipo penal como elemento especial de autoría.

El art. 290 del Código penal refiere la conducta típica a los administradores de hecho o de derecho, por lo que nos encontramos ante un delito especial propio, con lo que el legislador penal, ante la imposibilidad de contener en la descripción típica el contenido de la ilicitud, requiere que la realización del hecho sea efectuada por quien tiene un deber especial de actuación impuesta por la norma. En este caso la conducta típica del art. 290 no sólo se refiere al falseamiento de documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la empresa, sino que es preciso que esa acción sea realizada por quien tienen un especial deber de certificar esa situación, precisamente, por el estatus que mantienen en la sociedad y que son destinatarios de especiales prevenciones considerados como deberes de actuación en el ordenamiento jurídico. Esas personas son los administradores de derecho y de hecho.

El concepto de administrador de derecho no presenta especiales problemas. Por tal ha de entenderse a quien tiene efectuado el nombramiento como tal administrador de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria. Mayores problemas plantea la inteligencia de lo que deba entenderse por administrador de hecho. Una concepción restringida incluiría en su entendimiento al concepto puramente mercantil del término, es decir, aquél que pudiendo ser administrador de derecho no pueda, todavía, serlo por no reunir las condiciones de nombramiento, por falta de aceptación o de incripción registral o de mantenimiento y prórroga del mandato, o supuestos de formación social a los que se alude en preceptos del ordenamiento mercantil. Esta acepción supondría una subordinación del ordenamiento penal al mercantil sin base legal que lo permitiera y dejaría al margen del derecho penal situaciones fácticas del mundo negocial en el que intervienen personas con funciones reales de administración formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento. Es por ello que en la doctrina ha optado por una interpretación que permita integrar en su comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral, de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la sociedad. Así, desde esta perspectiva será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figura como su administrador. En el caso del tipo que ha sido aplicado en la sentencia, autor del delito será quien ostentando funciones de administración de la empresa, de hecho o de derecho, incumpla el deber de veracidad en la presentación de la documentación que refleje la realidad contable y económica de la empresa, una realidad que el ordenamiento impone y que en la sentencia impugnada se refiere a la presentación de la documentación contable correspondiente al año 1998.

Por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección. Son muchas las situaciones que pueden plantearse, normalmente referidas a apoderados para obligar a la sociedad, y será la concurrencia de una dirección real de la sociedad la que marque el sujeto activo del delito, en este caso, como destinatario de un deber especial de cumplir la exigencia de veracidad en la presentación anual de las cuentas de la sociedad.

La sentencia refiere en el hecho probado y en lo que afecta a este recurrente, que era contable de la sociedad y que en año 1997 entró en el accionariado de la sociedad y "asumió la función de realizar provisiones sobre pagos y cobros de la empresa y asesoramiento en los asientos contables que presentaba el administrador y depositaba las cuentas anuales en el Registro mercantil", añadiéndose que las cuentas del año 1998 se reflejaron unos beneficios que no se correspondía la realidad contable que era de pérdidas. En la fundamentación de la sentencia se explica, correctamente, que el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión, concluyendo que "estas notas son perfectamente predicables de las funciones del mencionado coacusado Luis Pablo ".

Este último apartado de la fundamentación, que debió merecer ser incluida en el hecho probado, es el que carece de la precisa actividad probatoria. Repasamos el acta del juicio oral para comprobar que en la testifical se oyó a distintos trabajadores de la empresa, que a su vez eran socios de la misma, y que no refieren unas facultades de decisión y de gestión de la empresa ejercitadas por el recurrente. Se afirma que realizaba funciones de contabilidad en la empresa, que trabajaba por la tarde, de cuatro a siete, simultaneando su actividad laboral con el trabajo en otra empresa. Que el acusado realizaba previsiones de cobros, y no cerraba acuerdos.

De la actividad probatoria no resulta la necesaria función de dirección real, con independencia de la formalidad de un nombramiento, que requiere la consideración de ser administrador de hecho como destinatario real de la obligación de veracidad que requiere el ordenamiento en la presentación de las cuentas anuales para su constancia en el Registro Mercantil, es decir, no hay prueba de que fuera el obligado al deber impuesto en la norma, por no ostentar la condición de administrador de hecho de la sociedad.

Consecuentemente, procede estimar el recurso y dictar segunda sentencia absolutoria del recurrente.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo, contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Barcelona

, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito societario de falseamiento de documentos sociales que casasmos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrasa, con el número 65/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito societario de falseamiento de documentos sociales contra Luis Pablo y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de marzo de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Luis Pablo, del delito societario de falseamiento de documentos sociales del que venía acusado haciendo extensiva dicha absolución por aplicación del art. 903 de la Ley Procesal al otro condenado, Hugo, no recurrente en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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