STS 8/2020, 23 de Enero de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 incoó sumario núm. 679/2017 por delito continuado de abusos sexuales, delito de exhibicionismo y provocación sexual y delito de elaboración de material pornográfico contra D. Gabino una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoséptima (rollo general sumario núm. 789/2018) dictó Sentencia en fecha 28 de enero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- A la edad de 7 años, Melisa, nacida el NUM000-2004, llegó a España procedente de su país natal, Perú, para reiniciar, en la localidad de DIRECCION000, la convivencia con su madre y la pareja sentimental de ésta, el procesado, Gabino, natural de Perú, con DNI nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Desde el año 2013 hasta marzo de 2017, Gabino, guiado de ánimo libidinoso, beneficiándose de la corta edad de Melisa y del cariño que ésta le profesaba al verle como un padre, fue solicitando a la menor mantener relaciones sexuales con ella, lo que incluía prácticas de penetración vaginal, sexo oral que el procesado practicaba a la menor y que también él le demandaba que ella le practicara, tocamientos de todo tipo y peticiones para que la menor le masturbara.

El primer contacto sexual tuvo lugar en fecha no determinada del año 2013, pero en todo caso después del mes de septiembre, cuando Melisa contaba con 9 años de edad. Esa primera vez, el procesado comenzó a tocarle la pierna, señalándole el dormitorio para mantener relaciones sexuales, accediendo a ello la menor por no contrariarle, intentando el procesado penetrarla vaginalmente, lo que no fue posible por completo al sentir Melisa gran dolor.

La segunda ocasión, muy próxima en el tiempo, el procesado volvió a intentar la penetración vaginal, ayudándose esta vez de lubricante para conseguirlo, introduciéndole por completo el pene en la vagina, generándole a la menor dolor y sangrado activo.

De este modo, durante más de tres años, el procesado mantuvo relaciones sexuales con Melisa, con una frecuencia no inferior a la de una vez por semana, aprovechando para ello el procesado las ocasiones en las que su pareja y madre de la menor, Laura, se ausentaba del domicilio para marcharse a trabajar o por cualquier otra circunstancia.

Para conseguir que Melisa no contara nada de lo que estaba sucediendo a su madreo en su entorno social o escolar, Gabino le decía que si lo hacia él iría a la cárcel y ella y su madre se quedarían en la calle y que si él fuera a la cárcel, en algún momento saldría.

El último contacto sexual del procesado con la menor se produjo el 29 de marzo de 2017.

En ocasiones, el procesado mostraba a la menor videos pornográficos para que Melisa aprendiera lo que Gabino quería que le hiciera en los encuentros íntimos.

Así mismo el procesado fotografió a la menor desnuda y cuando mantenían relaciones sexuales.

La noche del 11 de abril de 2017, Gabino le dijo a Melisa que cuando la madre de ésta, Laura, se marchara al día siguiente por la mañana a trabajar acudiera a su cama. Y la menor así lo hizo. La mañana del 12 de abril, cuando la madre de Melisa se marchó del domicilio, la menor fue a la cama de su padrastro, tal como este le había solicitado. Como quiera que Laura unos guantes, regresó al domicilio, encontrando a Gabino desnudo en la cama con su hija Melisa, lo que motivó que acudiera a comisaria a denunciar los hechos, iniciándose el presente procedimiento, dando lugar a la detención del procesado.

Gabino se encuentra en prisión por esta causa desde el 13 de abril del 2017.

Por auto del Juzgado de Instrucción no 3 de DIRECCION000 de fecha 10-5-17 se autorizó la extracción y análisis de los datos contenidos en el teléfono móvil del procesado, pudiendo hallar las fotografías de contenido pornográfico que el procesado le había realizado a Melisa durante los encuentros íntimos.

Como consecuencia de estos hechos, Melisa ha sufrido sintomatología ansioso-depresiva de carácter postraumático, que ha afectado a diversas esferas de su desarrollo personal, muy especialmente a su desarrollo psicosexual, reflejándose dicha sintomatología en autoagresiones e ideación suicida, que ha dado lugar a varios ingresos en el Centro de Salud.

La menor ha recibido, y continúa recibiendo a fecha de este escrito, tratamiento psicológico."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Gabino como autor responsable

1. del delito continuado de abuso sexual a menor de trece años por el que viene acusado a la pena de 11 años de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida en esta causa, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, Se impone al procesado, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 CP la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Melisa, o se acerque al lugar en el que resida, trabaje o se encuentre la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como que se comunique con ella durante un periodo de quince años. Se impone como accesoria la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión de once años que se le impone por este delito, art. 192.3 CP, es decir dieciséis años.

2. Por el delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del CP. Procede absolver al procesado Gabino.

3. Por el delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) y 3 a) y f) del CP procede imponer al procesado Gabino, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al procesado, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 CP la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Melisa, o se acerque al lugar en el que resida, trabaje o se encuentre la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como que se comunique con ella durante un periodo de siete años, incluidos permisos penitenciarios.

4. Procede absolver al procesado Gabino del delito de lesiones psíquicas por el que venía acusado.

En virtud de lo dispuesto en el art 192.1 CP y de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, se le impone la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106.j) del Código Penal, por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular,

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Melisa a través de su representante legal en la cantidad de 80.000 € por los daños morales causados a la menor con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.[...]"

Contra la anterior sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por la defensa del acusado, Gabino, como por la de la acusación particular, ejercida por D.ª Laura, oponiéndose, además, cada uno al interpuesto por la contraria. El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso al recurso interpuesto por la defensa del acusado y se adhirió parcialmente al sostenido por la acusación particular, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Madrid, en fecha 5 de junio de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 128/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"FALLAMOS Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino y estimar parcialmente el interpuesto por Laura, acusación particular en este procedimiento, al que, a su vez, se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal; ambos contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2.019 por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, dictando la presente, en su lugar, por cuya virtud:

DEBEMOS CONDENAR al acusado Gabino como autor responsable:

A.- de un delito de los previstos en el artículo 186 del Código Penal, en relación de concurso medial con un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, a la pena de ONCE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida en esta causa, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena. Se impone al procesado, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 CP la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Melisa, y de acercarse al lugar en el que resida, trabaje o se encuentre la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como que se comunique con ella durante un periodo de quince años.

Se impone como accesoria la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años superior a la pena de prisión de once años y seis meses que se le impone por este delito, art. 192.3 CP, es decir dieciséis años y seis meses.

B.- Por el delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) y 3 a) y f) del CP procede imponer al procesado Gabino, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al procesado, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 CP la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Melisa, y de acercarse al lugar en el que resida, trabaje o se encuentre la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como que se comunique con ella durante un periodo de siete años, incluidos permisos penitenciarios.

C.- Por el delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, procede imponer al procesado la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día; así como la penas accesorias de prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquiera otro en el que se encuentre, a menos de quinientos metros; y de comunicarse con ella por cualquier medio; ambas prohibiciones por tiempo de un año, nueve meses y un día.

En virtud de lo dispuesto en el art 192,1 CP y de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, se le impone la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106.j) del Código Penal, por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Melisa a través de su representante legal en la cantidad de 80.000 € por los daños morales causados a la menor con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.

Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento devengadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de los presentes recursos de apelación.[..]"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Gabino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4. de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE por vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación con el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el artículo 186 del Código Penal, en relación de concurso medial con un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años del art. 183.1 y 3, y 4d), en relación al art 74 CP, el artículo 189.1 a) y 3 a) y f) del CP, y el artículo 153.1 y 3 del Código Penal.

TERCERO.- Por Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente preceptos sustantivos, al no haberse acreditado que se dieran las circunstancias contempladas en el art. 189. 3 a) y f) del Código Penal.

Se renuncia expresamente a este motivo.

CUARTO.- Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se han aplicado indebidamente el art. 74.1 CP al no entender esta parte que se den las circunstancias contempladas en el artículo mencionado.

Se renuncia expresamente a este motivo.

QUINTO.- Infracción de Ley con fundamento en el art 849.1 LECRIM al entender esta parte que se ha aplicado indebidamente el art. 110.3 del Código Penal, al no entender esta parte que se haya producido ningún daño moral.

SEXTO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de legalidad penal desde la perspectiva de la prohibición del principio bis in ídem.

SÉPTIMO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por Vulneración de los arts. 120.3 y 9.3 CE por la falta de motivación de la pena y responsabilidad civil impuesta.

OCTAVO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por Vulneración del art. 25 CE en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, como manifestación de la legalidad de las mismas, y de lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal.

Con remisión al desarrollo del anterior motivo casacional.

NOVENO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE no permite que ningún Juez del orden penal juzgue "ex officio", esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello. Vulneración principio acusatorio.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 17 de octubre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de enero de 2020.

La sentencia objeto de recurso que conocemos es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en apelación de la dictada por la Audiencia provincial, condena al recurrente como autor responsable de un delito del artículo 186 del Código, en concurso medial con un delito continuado de abuso sexual a menores de 13 años, como autor de un delito de elaboración del material pornográfico del artículo 189 del Código Penal, y como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal. Contra la sentencia formaliza su oposición el recurrente que interpone nueve motivos a los que damos respuesta en la presente sentencia. El hecho probado de la sentencia, en apretada síntesis, refiere que el acusado convivía con una persona y su hija, a la cual, guiado por un ánimo libidinoso, solicitaba mantener relaciones sexuales con penetración vaginal y sexo oral desde el año 2013, cuando la menor contaba nueve años de edad, realizando diversas conductas con la menor durante los tres años siguientes con una frecuencia no inferior a una vez por semana aprovechando que la madre de la menor salía de casa para trabajar. El acusado era tenido como padre de la menor y para conseguir que la menor no contara lo que estaba sucediendo le decía que si lo hacía iría a la cárcel y ella y su madre se quedarían en la calle, advirtiéndole que en algún momento saldría. En ocasiones el acusado mostraba a la menor vídeos pornográficos, con la finalidad de que ésta aprendiera lo que el acusado quería realizar, al tiempo que el acusado fotografió a la menor desnuda mientras mantenía relaciones sexuales. Los hechos fueron descubiertos por la madre de la menor que regresó de improviso a la vivienda encontrándose a los dos juntos en la cama, lo que denunció y se investigó.

Formaliza el recurrente un primer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente reitera lo que fue objeto del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia y sostiene que la única prueba de cargo es la resultante de la prueba testifical de la menor, respecto del delito de abuso, y la obtención de fotografías, testimonios que no deben ser valorados en el sentido incriminatorio, afirma, por basarse en móviles espurios derivados de anuncio de la marcha del acusado del domicilio, es decir, como resentimiento frente a esa conducta anunciada. La única prueba que admite es la que conforma el hecho probado respecto de la tenencia de material pornográfico, del artículo 189 del Código Penal.

Como hemos indicado reiteradamente, el alcance del contenido o del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a la constatación de la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y su inclusión en la tipicidad de los delitos por los que ha sido acusado. La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación, plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba y que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 717, respecto de la prueba personal, y la derivada del examen de la prueba documental y pericial. En definitiva, es preciso recolocar el ámbito y la capacidad de fiscalización de la revisión probatoria y se hace preciso una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia, sino que nuestra función es la de proceder a una valoración de la actividad probatoria desde la estructura racional de la prueba. Se establece una atribución competencial de la función valoradora de las pruebas, que corresponden al tribunal de instancia por la inmediación, al tribunal de apelación a través de una valoración profunda e ilimitada de la apreciación de la prueba, en tanto que al tribunal encargado de la casación, le corresponde comprobar la racionalidad y acomodación constitucional de la convicción que se declara en la resultancia fáctica.

En el caso de esa casación basta el examen de los fundamentos iniciales de la sentencia, concretamente el quinto, para constatar la existencia de la precisa actividad probatoria derivada de la declaración de la madre de la menor, que sorprendió a su compañero y a su hija en la cama desnudos, y la declaración de la menor que narró de forma profusa los hechos y su reiteración, declaraciones personales que aparecen corroboradas por los dos periciales psicológicas, sobre credibilidad y secuelas psicológicas padecidas, y la pericial médica que evidencia las secuelas físicas derivadas de los accesos carnales que ha sido objeto de acusación. Además, otras pruebas referenciales permiten afirmar la convicción obtenida y que se exponen a la motivación de las dos sentencias recaídas, en las que se refleja el contenido de la prueba practicada y la valoración realizada sobre esos testimonios. En el mismo sentido, la obtención de fotogramas en el móvil del acusado con fotos de la menor desnuda y cuyos fotogramas han sido reconocidos por la madre como pertenecientes a su hija, así como elementos corpóreos de quien era su compañero. El cuestionamiento del recurrente se basa en la mera afirmación de motivos espurios que pudieran concurrir y que aparecen como incompatibles con el propio devenir de los hechos, pues la denuncia se formula en cuanto fue sorprendido en la cama con la menor lo que motiva la formulación de la denuncia y la separación de la pareja.

Con remisión a la fundamentación de las dos sentencias anteriores, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia que el error de derecho padecido la sentencia, artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del artículo 186 en relación de concurso medial con un delito continuado de abuso sexual a menores de 13 años, el artículo 183.1 y 3 y 4d) , en relación con el artículo 74 y 189.1 a y f) del Código Penal y el artículo 153.1 del Código Penal, expresando, como única argumentación, que "faltando certeza de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos de las imputaciones, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad".

El único argumento que cabe extraer de la motivación del recurso es la falta de actividad probatoria sobre el hecho declarado probado que, como hemos analizado en el anterior fundamento, carece de base atendible por lo que motivo se desestima.

Desde el hecho probado la subsunción del hecho en los tipos penales es procedente. Se exhibieron vídeos de carácter pornográfico, se realizaron vídeos con el mismo contenido, se declaran hechos probados típicos de los abusos respecto de la menor y como consecuencia de los hechos se ha producido el menoscabo de la salud que declara probada con la autonomía propia de su tipicidad en el delito de lesiones.

En el quinto motivo de impugnación, tras la renuncia los motivos preparados con los ordinales tercero y cuarto, denuncia el error de derecho producido la sentencia por aplicar indebidamente el artículo 110.3 del Código Penal "al no entender esta parte que se haya producido un daño moral". Arguye que no existe ninguna clase de secuelas emocionales o de sufrimiento psicológico, por lo tanto, no hay daño que reparar. La desestimación es procedente por el respeto al hecho probado. Este afirma, contrariamente a lo argüido por el recurrente, que la menor "ha sufrido sintomatología ansiosa depresiva de carácter postraumático que ha afectado a diversas esferas del desarrollo personal, muy especialmente a su desarrollo psicosexual, reflejándose dicha sintomatología en autoagresión e ideación suicida, que ha dado lugar a varios ingresos en el centro de salud", por lo que ha recibido y sigue recibiendo tratamiento psicológico.

El hecho probado es claro y, sin perjuicio de su subsunción en el delito de lesiones, pone de manifiesto la gravedad de los hechos y la causalidad de los mismos con la afectación psíquica de la víctima.

Denuncia en el sexto los motivos de la impugnación la vulneración del principio de legalidad penal desde la perspectiva de la previsión del principio de interdicción del bis in ídem. Sostiene la recurrente que el bien jurídico tutelado es la identidad sexual que resulta conculcado cuando el recurrente ha sido condenado como autor de los delitos previstos en los artículos 183, 186, y 189, todos del Código Penal. Para el recurrente, todos los delitos por los que ha sido condenado perjudican el desarrollo de la personalidad, o la evolución sexual de un menor de 13 años, y no permite calificar separadamente como atentatoria al desarrollo sexual distintas conductas, pues todas se engloban en el abuso sexual del artículo 183 del Código Penal.

El motivo fue objeto de detallado análisis en la sentencia de apelación y a la fundamentación allí contenida nos remitimos para ratificar lo expresado como fundamento de la desestimación del recurso. El que los tres delitos objeto de la condena estén englobados en un mismo título o capítulo, como delitos contra la indemnidad sexual, no quiere decir otra cosa que la rúbrica del Título o la del capítulo acoge varias tipicidades y modalidades delictivas contra el mismo bien jurídico protegido. Se trata de diversas modalidades de conducta atentatoria al bien jurídico objeto de protección y que engloba diversos comportamientos típicos. Es evidente que la conducta de agresión sexual, o la de abuso sexual o la derivada de la toma de fotografías o la de tenencia de las mismas para la producción de material pornográfico son distintas conductas que aparecen englobados bajo una rúbrica pero no permiten la unificación de las conductas en la más grave de las declaradas probadas.

En el séptimo de los recursos denuncia la vulneración de los artículos 120.3 y 9.3 de la Constitución por falta de motivación de la pena y de la responsabilidad civil impuesta al acusado.

El motivo es interpuesto con carácter subsidiario a los anteriores. En la argumentación del motivo reproduce jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de motivar la pena como tercera función autónoma de la función jurisdiccional consistente en valorar la prueba, calificar los hechos de acuerdo a algún tipo penal, e imponer la pena atendiendo al marco penal abstracto, al marco penal concreto y a la individualización judicial resultante de apreciar, y valorar, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor del hecho delictivo. Contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el fundamento octavo y noveno de la sentencia objeto de impugnación es prolijo en la explicación de la imposición de la pena. El tribunal dedica esos fundamentos a señalar el marco penal correspondiente a los delitos y expresa las razones de su concreta individualización, a partir de la gravedad de los hechos y la concurrencia de circunstancias personales que permiten hacer el ejercicio de la individualización judicial en los términos de corrección que la sentencia expresa y que, desde luego, no obedece a un actuar caprichoso, como se expresa el recurso, sino al ejercicio de las facultades de individualización que el Tribunal Superior de Justicia realiza sobre la base de lo afirmado por la Audiencia Provincial y las consideraciones que realiza sobre la gravedad de los hechos y que resulta del todo el contenido de la sentencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo siguiente, el octavo, afirma la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y pretende, sin ninguna argumentación que cuestione la proporcionalidad efectuada por los tribunales que han conocido de este enjuiciamiento, instar una revisión de la pena con mera referencia su consideración de falta de proporcionalidad. La desestimación es procedente. Del hecho probado de la sentencia y de la fundamentación de la misma resulta con claridad la correcta observancia de los principios que fundamentan el derecho penal: el principio de legalidad, al sujetarse a la previsión típica prevista en el Código Penal, y el principio de culpabilidad, resultante de la imputabilidad del sujeto activo y de existencia del dolo en ejecución del acto. Los daños producidos a la víctima aparecen reflejados en hecho probado, como perturbaciones anímicas causantes del deterioro psíquico que se refleja en el hecho probado y que evidencia la gravedad de los hechos, máxime cuando éstos han sido realizados en un contexto familiar y sobre una menor que ha visto alterada su normalidad psíquica con una conducta, muy grave, realizada por el acusado sobre la hija de quien era su compañera sentimental.

En el noveno, y último motivo de la impugnación, denuncia la vulneración del principio acusatorio que entiende se produce cuando el acusado ha sido condenado por el delito del art. 153 del Código Penal, sin que mediara acusación por ese delito y sin hacer uso de la facultad prevista en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in pejus, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc..

De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia hemos desarrollado una amplísima relación de delitos en lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.

Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa.

La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación. En el supuesto de la casación que se examina no existió vulneración del principio acusatorio, pues los hechos fueron debidamente comunicados a la defensa y el tribunal no ha modificado el relato fáctico expuesto desde las acusaciones, por lo tanto no hay alteración fáctica entre el hecho de la acusación, y por lo tanto el comunicado a la defensa, y el hecho que se declara probado. La acusación por delito de lesiones es homogénea con la del delito de maltrato familiar por el que ha sido condenado al comprender en su estructura una acción causal a un menoscabo en la salud del art. 147 del Código Penal realizada en un ámbito de convivencia que el art. 153 prevé.

Consecuentemente, el motivo se desestima.