STS 752/2021, 6 de Octubre de 2021

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada condenó a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de violación a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndole del delito leve de lesiones imputado por las acusaciones, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo de su recurso, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente reprocha error en la valoración de la prueba, invocando como documentos literosuficientes, los siguientes:

· Informe médico forense de fecha 5 de agosto de 2013 obrante al folio 51 de las actuaciones.

· Informe médico forense de fecha 22 de abril de 2014 obrante al folio 153 de las actuaciones.

· Informe de sanidad de 29 de enero de 2015 obrante al folio 165 de las actuaciones.

· Informe Clínico de Urgencias Hospital de Guadix. Urgencias. Folio 56

Refiere haber agarrado con fuerza a la víctima de brazos y muslos, no habiéndole golpeado en otras zonas.

Genitales externos y vagina absolutamente normales.

Cérvix bien epitelizado.

No sangrado.

No se observan lesiones genitales.

Análisis negativo de trichomonas vaginales.

De ellos, extrae que no se han producido lesiones en la mecánica operativa desarrollada en la violación que ha sido sancionada en la instancia. Pero olvida el recurrente que no ha sido condenado por un delito de lesiones autónomamente calificado, perpetrado en el curso de la violación, sino que ha sido absuelto por tales hechos, en virtud de la vulneración del principio de congruencia con el Auto de procesamiento y sus límites fácticos de actuación.

Por lo demás, es doctrina de esta Sala que excepcionalmente se puede acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en dictámenes periciales, que se equiparan a los documentos a los efectos del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal, cuando habiendo un solo informe o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala los toma de forma incompleta o fragmentaria, o prescinde de ellos de forma no razonada" ( STS 310/2008, de 30 de mayo).

Dicho de otra forma, se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal.

En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio.

En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

La sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico 3º, analiza tanto los Informes Médicos Hospitalarios como los emitidos por los Médicos Forenses, y ello en conexión con el resultado de las pruebas genéticas, la declaración de la víctima, y el examen de las llamadas telefónicas entrantes que constaban en el teléfono móvil de ésta desde la línea telefónica del acusado.

Por lo demás, el recurrente no hace sino entresacar afirmaciones de los peritos vertidas en el juicio oral, desconociendo que no podemos en casación analizar tales aseveraciones que forman parte del acervo patrimonial que solamente al Tribunal "a quo" corresponde, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, el recurrente no hace sino conjeturas acerca de tales informes periciales, puesto que la lectura de los mismos no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el juzgador los haya valorado erróneamente, y es que en los propios informes designados por la parte donde se recoge el catálogo de lesiones que presenta la denunciante, Doña Adelina, se establecen no solamente el carácter reciente de algunas de ellas, sino su compatibilidad con el episodio descrito por la misma, tal como se sostuvo en el acto del juicio por parte de las profesionales que elaboraron el informe médico, conforme señalan los jueces "a quibus" en su Sentencia.

En definitiva, no evidencian, por sí solos, ninguno de los documentos citados la existencia de un error en la valoración de las pruebas por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En los motivos, segundo y quinto, se invoca la presunción constitucional de inocencia del recurrente, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y se concluye que ha sido condenado sin pruebas de cargo.

Este reproche casacional no puede prosperar.

El recurrente no es cierto que haya sido condenado sin la existencia de pruebas de cargo, sino que la Audiencia desgrana tales elementos incriminatorios, desde la declaración de la víctima, hasta una serie de elementos de corroboración que la dotan de credibilidad.

Hemos dicho muy reiteradamente, cuya cita se hace innecesaria, que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

El convencimiento que alcanza la Sala respecto a la culpabilidad del Sr. Rogelio se recoge y desarrolla ampliamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, desechando las alegaciones exculpatorias esgrimidas por la defensa del acusado y adelantándose a las valoraciones subjetivas ofrecidas por el hoy recurrente.

Así, respecto de la declaración de la víctima, señalan los jueces "a quibus" que "a nuestro entender [es] prueba suficiente para demostrar la tesis de las acusaciones y para desmentir las débiles y confusas manifestaciones exculpatorias del acusado". Constatan que "la testigo sostuvo con firmeza la imputación contra su ex compañero sin separarse en lo esencial de los hechos denunciados"; su declaración se valora como "coherente".

Igualmente se destaca que dicha declaración "aparece corroborada por otros elementos o datos circunstanciales suficientemente probados": el principal, las múltiples lesiones externas que presentaba la víctima a las pocas horas de los hechos cuando acudió al centro hospitalario; comprobadas por el ginecólogo Dr. Joaquín, que la atendió, y la Médico Forense Dra. Candelaria, descritas en los correspondientes informes (folios 32 y 51) y ratificados en el juicio; el resultado de las pruebas genéticas aplicadas a muestras biológicas en zona vulvar, lavado vaginal y zona perineal de las bragas, tomadas por la Médico Forense, donde se detectó semen que resultó ser del acusado según Informe de ADN efectuado por Técnicos del Instituto Nacional de Toxicología (folios 92 y ss. y 116 y ss.), ratificados en el juicio; pruebas de la misma naturaleza aplicadas a las muestras tomadas por la Guardia Civil de manchas en las sabanas y funda de almohada de la cama durante la inspección ocular de la vivienda, ratificada en Juicio por los Agentes, cuyo cotejo de ADN con el acusado resultó indubitado por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de ese Cuerpo (informe obrante a los folios 185 y ss., también ratificado en Juicio); el examen de las llamadas telefónicas entrantes que constaban en el teléfono móvil de la víctima desde la línea telefónica del acusado; y el resultado de la pericial psicológica a denunciante y acusado realizadas por la Unidad de Valoración de la Violencia de Género del Instituto de Medicina Legal de Granada(folio 179 y ss. y 208 y ss.).

Atendido el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, la sentencia permite verificar que la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y, en consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena con racionalidad.

Del estudio de tales reproches casacionales se desprende que el recurrente pretende una valoración completa de la prueba obrante en autos y de las declaraciones en sede del juicio oral, lo que no es conforme con un motivo por infracción de la presunción de inocencia, en esta sede casacional.

El intento de que esta Sala pueda valorar las pruebas personales o la prestación o aclaración de dictámenes periciales, está llamada al fracaso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el tercer motivo, y sin cita de precepto que lo autorice, denuncia, como quebrantamiento de forma, que la presidencia del Tribunal sentenciador no informó a la testigo, víctima de los hechos, denunciante, y constituida en acusación particular, su derecho a no declarar en función de lo previsto en aquel momento en el -a la sazón vigente-, art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El núcleo de su queja casacional, es la siguiente:

"Los hechos enjuiciados se datan en agosto de 2013, cuando no era aplicable la doctrina sentada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018 que interpreta para los hechos posteriores a esa fecha la aplicación del artículo 416 Lecrim. sobre la dispensa del deber de declarar".

Conforme al Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013, la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

De manera que en este caso se cumplen ambos requisitos para no afectarle la dispensa de la obligación de declarar, que dimana del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto los hechos enjuiciados son posteriores al cese definitivo de la situación análoga a la matrimonial, en tanto que tal situación cesó en abril de 2013, y aquellos sucedieron el día 4 de agosto de 2013.

Pero, además, tampoco le era exigible tal deber de dispensa, en tanto que la víctima se constituyó en acusación particular, y así continuaba en la fecha del juicio oral.

No ha abandonado tal posición en ningún momento, por lo que es aplicable también el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2018:

"1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2. - No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

Pero, como hemos visto, la víctima no cesó nunca en esa condición, y a día de hoy, se ha personado en este recurso como parte recurrida, impugnando el recurso de casación del recurrente.

Lo propio señala la STC 94/2010, de 15 de noviembre, que cuando es la mujer promotora -en el caso sometido a su consideración- de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, "pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.".

La STS 389/2020, 10 de julio de 2020, ha declarado que, ni aún cesando en tal condición de acusación particular, puede la víctima acogerse a su derecho a no declarar, con fundamento en las razones jurídicas que se toman en consideración en tal resolución judicial.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Es este mismo el fundamento que ha llevado al legislador a reformar el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El legislador, no solamente ha recogido la doctrina resultante de la STS 389/2020, de 10 de julio, sino que ha ampliado los supuestos de exención de la obligación de declarar frente a determinados parientes, a cinco situaciones, que suponen una mayor esfera de protección a la víctima y a los menores, en consonancia con los fines de la LO 8/2021.

Para la adecuada interpretación de la dispensa, se han de tomar en consideración los pronunciamientos que este Tribunal Supremo ha dictado con posterioridad a la citada Sentencia de Pleno, la STS 389/2020, de 10 de julio.

Son los siguientes:

La STS 658/2021, de 3 de septiembre, que sostiene que las declaraciones de una menor, una vez incorporadas en la instrucción, pueden ser relevantes para reorientar las pesquisas policiales, pero una vez acogida la menor a la dispensa, las mismas son irrecuperables, incluidas las referencias a la expresión no verbal.

Por lo demás, se ratifica en esta resolución judicial que la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un derecho del testigo a no declarar contra los acusados con los que se encuentre vinculado por razones de parentesco, y no de estos mismos acusados.

La STS 539/2021, de 18 de junio, proclama que el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo.

La 485/2021, de 3 de junio, siguiendo, entre otras, a la STS de 10 de mayo de 2007, se adscribe al deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el artículo 416,1.º de la LECRIM, el cual alcanza no sólo al juez sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado. En el mismo sentido, la STS de 20 de febrero de 2008, declaró la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, por no haber sido advertida por la policía ni por el juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio oral. O la STS 160/2010, de 5 de marzo, que resume que la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: primeramente, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 de la LECRIM, salvo en algunos casos de " denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del artículo 416 de la LECRIM. Y una tercera en el plenario, en el que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 707 de la LECRIM, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase. Sin embargo, esta doctrina ya no puede mantenerse con la LO 8/2021, pues el apartado 5º del nuevo art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no concede el derecho de dispensa al testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo. Deriva tal determinación legal de que el testigo ha resuelto su conflicto y, en consecuencia, ha renunciado al derecho que la dispensa supone, sin que exista razón alguna para su recuperación.

La STS 459/2021, de 27 de mayo, continúa la doctrina acerca de que la falta de advertencia del 416 al testigo hermano del acusado, impide que su declaración pueda ser tomada en consideración. En el mismo sentido, la STS 310/2021, de 12 de abril, la información ofrecida por la pareja del acusado, que no fue informada por la policía de la dispensa que ofrece el art. 416 de la LECrim.

La 342/2021, de 23 de abril, trata también sobre el derecho a la dispensa del artículo 416.1 LECrim., haciendo doctrina con respecto a los menores, y mantiene que puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. El ejercicio de la acusación particular por sus padres no priva al menor del derecho a la dispensa. Por tanto, la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor, así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar. Para evaluar si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar. Se trata de un juicio de ponderación ciertamente complejo. En la STS 225/2020, de 25 de mayo, nos hicimos eco de la multiplicidad de factores a tener en cuenta (por cierto, esta resolución judicial era partidaria de nombrar un defensor que, en nombre del testigo menor, le represente en su opción de dispensarse de declarar recogida en el artículo 416 de la LECRIM, cuando se aprecie en ambos progenitores un conflicto con respecto a los intereses del menor representado. No siendo procedente que el Ministerio Fiscal se atribuya esa representación, y tampoco que el derecho del testigo sea negado o ejercido por el órgano judicial).

Sin embargo, la STS 329/2021, de 22 de abril, analiza la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 LECRIM. Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. En este caso se anula el valor probatorio de la exploración que se les realizó en la instrucción, sin ninguna advertencia, y que se incorporó por vía del artículo 730 LECRIM en el juicio oral, cuando ya contaban con 15 y 17 años. Se concluye que de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio del derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso afirmativo vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.

QUINTO.- En el motivo cuarto, por quebrantamiento de forma, sin señalar cauce concreto, en tanto que se invoca incorrectamente el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 708 de la misma, a cuyo tenor.

"El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

De igual modo, invoca también la infracción del art. 24.2 de la Constitución española, en tanto que reconoce de manera expresa el derecho al juez natural predeterminado por ley, y también el derecho a un juicio con todas las garantías, dentro de las cuales la doctrina constitucional viene incluyendo el derecho a un juez imparcial.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del Juez la observancia inexcusable de una actitud neutral respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio).

Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente: "Más concretamente (...) la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes".

Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado por su parte que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. Pero todo ello siempre con una absoluta cautela y prudencia; por ello, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS 538/2008, de 1 de setiembre; STS 1333/2009, de 1 de diciembre, entre otras) y solamente para solicitar aclaraciones, con mayor razón cuando se trata de los acusados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC 229/2003 y en la STC 334/2005, entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta.

Desde este plano interpretativo, el motivo no puede ser estimado.

Intervenciones como las denunciadas: "Perdóneme usted, pero está aquí confundiendo, confundiéndose usted mismo", o "Vamos a ver dígame usted lo que pasó el jueves y el domingo, porque primero dice una cosa, que pasó el domingo, la otra que pasó el jueves y las ha mezclado al final las dos cosas. Aclárese usted. Y si no desea aclararse...", no pueden ser tomadas como el vicio procesal de falta de imparcialidad del juzgador, que aduce el recurrente.

Lo propio respecto a las aclaraciones sobre el día, los instrumentos utilizados, la mecánica delictiva, etc.

Como dice el Ministerio Fiscal, las intervenciones del Presidente del Tribunal resultan ser una aclaración, limitándose a dejar constancia de determinadas afirmaciones. Y en otras supone una actuación propia de su función de dirección de las sesiones del juicio.

En cualquier caso, debemos insistir, una vez más, en el carácter pasivo que confiere la ley a la dirección de un juicio oral, a su Presidente.

Como dice la STS 220/2020, de 22 de mayo, es cierto que las facultades que el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim otorga al Presidente del tribunal deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral. En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declare". Es perfectamente entendible la necesidad de que el ejercicio de esas facultades no implique nunca la pérdida de la distancia que el Presidente del Tribunal ha de mantener respecto de la contienda inter partes, con el fin de preservar su imparcialidad. Así lo recordaba la más que centenaria exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto, (...) los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la " arena del combate".

La fijación de límites a esa excepcional facultad puesta al alcance, no solo del Presidente del tribunal, sino de cualquiera de los Magistrados que integran el órgano de enjuiciamiento, no es, desde luego, novedosa. De hecho, ha sido objeto de tratamiento -decíamos en la STS 459/2019, 14 de octubre- de copiosa jurisprudencia dictada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. En nuestra sentencia 28/2011, 26 de enero, apuntábamos que "... se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que solo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba (...) y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna. (...) Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito".

Precisamente en la búsqueda de límites al ejercicio de esta facultad, decíamos en la referida sentencia que "... no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio )".

La facultad que concede al juez español el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim. no es, desde luego, insólita en el panorama del derecho comparado. En efecto, la STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que " ...la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés)".

En la misma línea, la STS 205/2015, 10 de marzo, recordaba que "... la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal".

En el FJ 4º de esa misma resolución, añadíamos que "...un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Juan Miguel recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt)".

En nuestra STS 1216/2006, de 11 de diciembre, ya declarábamos que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995), dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba".

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia, Juan Miguel.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo sexto, por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

El recurrente reprocha la aplicación indebida de la agravante de parentesco.

El cauce que autoriza el motivo exige el respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

En ellos, se lee que "el acusado Rogelio, mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales, mantuvo con Dª Adelina una relación sentimental estable y con convivencia durante aproximadamente un año, que cesó en abril de 2013 tras denunciarle ella por malos tratos, cargo del que salió absuelto en el correspondiente proceso enjuiciado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada", sucediendo los hechos enjuiciados en esta causa el día 5 de agosto de 2013.

Dispone el art. 23 del Código Penal que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

Este texto procede de la reforma operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2003.

Como hemos dicho en SSTS 117/2019, de 1-3; 257/2020, de 28-5: "la calificación de una relación de pareja como análoga relación de afectividad análoga a la conyugal no está exenta de problemas y ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes.

Un criterio de interpretación exigente lo encontramos en la STS 1348/2011, de 14 de diciembre, que señala como notas definidoras de esa relación "análoga a la conyugal" la continuidad y la estabilidad. La citada sentencia señala que "a los efectos típicos contemplados en el art. 153 C.P. y en el art. 173 C.P., del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que, en éstas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común. Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo. La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.-. Como ejemplo que refuerza las dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Las legislaciones autonómicas anteriores y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hecho lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no solo de la existencia de la relación sino de su carácter estable. Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo. Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio, pero ello comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. La relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas calificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia".

En este sentido la STS del Pleno núm. 677/2018, de 20-12, señaló, en relación con el art. 153 CP, que para aplicar la agravación, "los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común".

En nuestro caso, los hechos probados reflejan una relación sentimental entre Rogelio y Adelina, estable y con convivencia durante aproximadamente un año, que cesó en abril de 2013, ocurriendo estos hechos el día 4 de agosto siguiente.

Relación de afectividad, por tanto, de una intensidad y persistencia en el tiempo de la suficiente entidad para su operatividad como agravante, aunque los hechos se hayan producido tras el cese de la misma ("ser o haber sido", dice el art. 23 del Código Penal).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo séptimo, igualmente por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos.

Se refiere el recurrente a la atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala sentenciadora de instancia ha estimado la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que el recurrente quiere con la conceptuación de muy cualificada.

Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso, el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 892/2008, de 26 de diciembre, 443/2010, de 19 de mayo, 457/2010, de 25 de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio; 890/2007, de 31 de octubre, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En nuestro caso, la denuncia se presentó el 4 de agosto de 2013, dictándose el Auto de 6 de agosto de 2013 de transformación a diligencias previas y se ha señalado el juicio para el día 4 de junio de 2019, 5 años y 10 meses, durante los cuales el procedimiento ha estado sin actividad, alega el recurrente, durante 57 meses, es decir 4 años y 9 meses, sin que la causa ofrezca la mayor complicación.

En los hechos probados de la sentencia recurrida, consta lo siguiente:

"El presente proceso penal fue incoado como diligencias previas de procedimiento abreviado por auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Guadix dictado el día 6 de agosto de 2013, tan pronto como recibió el atestado de la Guardia Civil instruido tras acudir Doña Adelina a la unidad de urgencias del Hospital de Guadix a las 17:35 horas del mismo día 4 en que ocurrieron los hechos, demandando asistencia médica por agresión sexual de su ex pareja. Tras la práctica a un ritmo razonable de las primeras diligencias de investigación ordenadas por el Juzgado instructor, el procedimiento comenzó a experimentar los primeros retrasos a partir del Auto de fecha 27 de mayo de 2014 por el que se acomodó al trámite del sumario, ralentizándose para la obtención de informes médicos forenses en ampliación y/o para la ratificación por un segundo perito de los ya presentados y para el examen psicosocial de la denunciante y el procesado, que terminaron por recibirse en octubre de 2015.

No obstante, hasta el 18 de abril de 2016 nada se proveyó por el Juzgado salvo para dar cuenta a las partes y a esta Audiencia Provincial del estado de las actuaciones, y el 24 de mayo siguiente a los efectos del plazo de la instrucción conforme al art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictándose a instancias del Ministerio Fiscal el auto de procesamiento el 25 siguiente en que se señaló fecha para la declaración indagatoria del procesado, que se celebró el 13 de junio de 2016. Aún así, el 27 de septiembre de 206 ordenó el Juzgado pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para que pidiera expresamente la práctica de otras diligencias o la conclusión del sumario, que entre traslados y contestaciones fructificó en el auto de conclusión del sumario dictado el 16 de enero de 2017.

Remitida la Causa a la Audiencia Provincial para el trámite intermedio del procedimiento ordinario, y turnada a esta Sección Segunda, fue devuelta al Juzgado el 31 de mayo de 2017 por problemas sobrevenidos en el cargo del letrado director de la defensa del procesado no solucionados por el Juzgado; pero una vez subsanados por el Juzgado, en lugar de devolver la Causa a este Tribunal con emplazamiento de las partes, ordenó equivocadamente como trámite siguiente que la Defensa presentara escrito de conclusiones provisionales; finalmente, la Causa se elevó a esta Sala el 8 de mayo de 2018, que la recibió el 22 de mayo siguiente, en la que tras los trámites correspondientes a la fase intermedia del procedimiento incluidos los de instrucción de las partes, apertura del juicio oral y calificación, se señaló para las sesiones del juicio los días 4 y 5 de junio de 2019 en que efectivamente se ha celebrado".

El tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

La dilación grave y extraordinaria comporta un efecto de expiación anticipado que justifica activar la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP como factor reductor del reproche. Pero para determinar su alcance atenuante junto al elemento temporal-cuantitativo de la dilación, deben tomarse en cuenta también las consecuencias aflictivas que se han proyectado sobre la persona que la sufre -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008-.

De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-.

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril).

Pues bien, como señala la STS 1387/2005, de 17 de noviembre, esta Sala ha aplicado la atenuando como privilegiada en casos de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8.5 y 506/2002, de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha aplicado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva, tal doctrina resulta, entre otras de la STS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002.

Y con respecto a la atenuante como simple, las últimas sentencias de esta Sala vienen calificando como tal a dilaciones que se sitúan entre 3 y 6 años, dependiendo de las concretas circunstancias de cada caso ( SSTS 75/2019, de 12 de febrero- 6 años y 6 meses-, 83/2019, de 19 de febrero - 6 años-, 143/19, de 14 de marzo- 6 años-; 626/2018, de 11 de diciembre - 6 años; 601/19 de 28 de noviembre - 6 años-, 450/2018, de 10 de octubre (3 años), 387/2018, de 25 de julio (4 años y seis meses). La cita de los precedentes a que nos acabamos de referir no constituye un parámetro inmutable ya que cada caso debe analizarse en función de sus concretas circunstancias y no puede desconocerse que también hay otras resoluciones que han fijado periodos de tiempo muchos más breves para apreciar la atenuación simple en función de circunstancias singulares.

Incluso la SSTS 202/2021, de 4 de marzo, rechazó la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas en un proceso con una duración total de 5 años, con cierta complejidad y en la que se formularon distintos recursos durante su tramitación.

En este caso, se ha estimado la atenuante de dilaciones indebidas, lo que ahora en esta instancia casacional, compartimos.

Ciertamente, la instrucción no era muy complicada, pero, aparte de las declaraciones personales practicadas en la causa, tuvieron que practicarse otras diligencias, como los informes periciales del ginecólogo Dr. Joaquín, que la atendió, y la Médico Forense Dra. Candelaria; las pruebas genéticas aplicadas a muestras biológicas en zona vulvar, lavado vaginal y zona perineal de las bragas, tomadas por la Médico Forense; Informe de ADN efectuado por Técnicos del Instituto Nacional de Toxicología; pruebas de la misma naturaleza aplicadas a las muestras tomadas por la Guardia Civil de manchas en las sabanas y funda de almohada de la cama durante la inspección ocular de la vivienda; informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de ese Cuerpo; constatación de las llamadas telefónicas entrantes que constaban en el teléfono móvil de la víctima desde la línea telefónica del acusado; pericial psicológica a denunciante y acusado realizadas por la Unidad de Valoración de la Violencia de Género del Instituto de Medicina Legal de Granada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo octavo, por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 a 115 del Código Penal.

Se refiere el recurrente al quantum de la responsabilidad civil, que ha sido cifrado en la cantidad de 6.000 euros.

El art. 115 del Código Penal, establece que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las base en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de la ejecución".

Alega el recurrente que la sentencia incumplió el mandato previsto en el art. 115 del Código Penal que impone razonar las bases que fundamenten la cuantía de la indemnización o en su caso dejarla para ejecución de sentencia.

Se refiere sustancialmente a la falta de motivación de la sentencia recurrida en este aspecto.

El motivo no puede ser estimado.

La Audiencia "a quo" ha razonado que:

"De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios morales causados al agraviado, razón bastante para estimar en este punto la moderada pretensión resarcitoria deducida por la Acusación Particular en su favor y condenar al reo a que indemnice a Dª Adelina en 6.000 euros para compensarla al menos económicamente del importante atentado contra su libertad sexual que el delito vulneró, al no constar otros datos que justifiquen una cantidad menor como la de 3.000 euros que propone el Ministerio Fiscal".

En palabras que tomamos de la STS 687/2017, de 21 de febrero: "1. Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto)".

Como hemos señalado con reiteración, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

Debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con respecto a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Como se lee en la STS 514/2009, de 20 de mayo, "en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian:

1. necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

2. imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

3. atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso presente la respuesta dada por la sentencia recurrida, como ya hemos visto, se acomoda a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Rogelio contra Sentencia núm. 289/2019, de 28 de junio de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura