STS 825/2021, 28 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas con el nº 47/16, contra Fausto, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 25 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El procesado, Don Fausto, nacido el día NUM000 de mil novecientos cincuenta y ocho, con DNI NUM001, fraile, perteneciente a la Orden de los Franciscanos, que realizaba su labor pastoral en DIRECCION001 -término municipal de DIRECCION002, partido judicial de DIRECCION000, conoció en el año 2014, al coincidir en el Santuario de DIRECCION001 ó encontrarse por los alrededores ó por la zona- a Penélope, de dieciséis años de edad (en tales fechas), persona con un coeficiente intelectual muy próximo a una capacidad intelectual límite (capacidad por debajo de la media), que residía en la aldea de DIRECCION003, -próxima a la localidad de DIRECCION002-, en la que convivía en la casa familiar,con su padre, pensionista, su hermano, (residiendo su madre, desde el año 2013,en o otra vivienda, con el abuelo de Penélope, y un tío, debido a las tensiones familiares existentes). En fecha no determinada, pero en todo caso, anterior al verano del año 2014, Don Fausto, entabló contacto a través de la red social DIRECCION004, con la citada menor, Penélope, ganándose poco a a poco, la confianza de la misma, hasta que en el mes de septiembre del citado año 2014, le propuso que le acompañase a la localidad de DIRECCION005- lugar de DIRECCION006, a una casa propiedad de la familia del procesado, con la excusa de que le ayudase a limpiar y recoger la casa, ofreciéndole dinero, por ello; Penélope, tras obtener permiso de su padre, en la creencia de que iba a realizar tareas domésticas (de limpieza y recogida) en la citada casa, fué con el procesado a la referida vivienda, observando, al llegar, que la misma se encontraba limpia, recogida y organizada; la menor, (sintiéndose engañada), le dijo a Don Fausto, "que pasa" (refiriéndose al adecuado estado de la casa, cuando aquél le había dicho que iban allí para limpiarla y organizarla) contestándole aquél que quería desconectar, que se encontraba muy solo y que necesitaba a alguien para contarle sus cosas, suscitando la compasión de la menor; al llegar la noche, Penélope se dirigió a una habitación (que le había indicado el procesado) para dormir, acostándose en la cama, entrando más tarde en tal habitación Fausto (y con ánimo lúbrico y prevaliéndose de su superioridad manifiesta que le daba la diferencia de edad, su condición de religioso y la precaria situación familiar, personal y económica de la menor) cuando Penélope llevaba unas dos o tres horas aproximadamente, durmiendo, comenzó a besarla y tocarle los pechos, zona vaginal y por todo el cuerpo, ante lo cual la menor le pidió que parara, haciéndolo el procesado, al tiempo que le comentaba a aquella, que estaba muy solo y que necesitaba compañía, quedándose, no obstante a dormir en la misma cama, dándole unos cien euros al día siguiente, regresando ambos al DIRECCION001. Tras este episodio, el procesado se ponía en contacto por DIRECCION004 y saludaba a Penélope no contestándole ésta, que evitaba el contacto con él, pero pasado un tiempo, aquel le pidió perdón a través de la citada red social, accediendo la menor a perdonarle, pidiéndole que no volviera a suceder. Pasado un tiempo, el procesado volvió a contactar con la menor, comentándole que se sentía muy solo en la vida, suscitando la compasión de aquella y consiguiendo que accediera, sobre el mes de noviembre de 2014, a acompañarle nuevamente a la citada casa familiar del lugar de DIRECCION006 ( DIRECCION005) en donde, después de cenar y tomar diversas bebidas, y prevaliéndose el acusado de su situación de superioridad manifiesta que le daba -además de la muy considerable diferencia de edad- su condición de religioso y la precaria situación personal familiar y económica de la menor, y con ánimo lúbrico, se acostó con ésta, manteniendo por primera vez relaciones sexuales con penetración vaginal, entregándole, al día siguiente dinero a la menor. A partir del episodio anteriormente narrado, en los siguientes meses, entre noviembre de 2014 y febrero de 2015, el procesado, prevaliéndose de la situación de superioridad manifiesta que le daba su condición de religioso y la precaria situación personal, familiar y económica de la menor, y con ánimo libidinoso, mantuvo diversos encuentros sexuales con penetración vaginal con la menor Penélope en la sacristía del Santuario de DIRECCION001, dándole diversas cantidades de dinero en cada encuentro, desde cien euros, doscientos otras veces, llegando darle, en alguna ocasión, trescientos y cuatrocientos euros; en el marco de dichos encuentros, el procesado, Don Fausto, hizo diversas fotos de ambos con la cámara del móvil- mientras practicaban relaciones sexuales vaginales, de la menor Penélope realizándole una felación, de la menor desnuda con dos billetes de veinte euros entre sus labios vaginales, de la menor desnuda con una botella de Coca-Cola de plástico parcialmente introducida en la vagina, de Penélope desnuda con el babero de fraile alrededor de su cuello, de Penélope desnuda, con adornos de flores de Pascua y bolas de navidad que había en el santuario colocados en sus pechos y en sus genitales, e igualmente, el procesado requirió a la menor que, a su vez, le hiciera fotos a él desnudo, de su pene envuelto en dos billetes de cincuenta euros, de su pene envuelto en una cáscara de plátano y con diversos objetos, como unas gafas colocadas sobre el mismo, ó una botella de cerveza sosteniéndolo, entre otras; durante el tiempo que duraron estos encuentros y relaciones, el procesado entregó a Penélope, al menos entre ochocientos y novecientos euros. Asimismo, el procesado, indujo -después de llevar a la menor en varias ocasiones, a la referida casa familiar de él, en DIRECCION005 para mantener relaciones sexuales-, a la menor a que, para que "resultase más interesante" buscase a una tercera persona para que los acompañara a la citada casa de DIRECCION005, para mantener relaciones sexuales los tres juntos, logrando que Penélope (a la que en principio, no le gustaba la idea) se lo propusiera a su primo Emiliano, (de veinte años de edad, con una minusvalía psíquica del cuarenta por ciento, y una discapacidad intelectual leve que le impide poseer una juicio crítico suficiente) diciéndole que iban de fiesta y que Fausto le daría dinero, comunicándoselo aquel a su padre que, al decirle que iba a casa del citado fraile, no le puso impedimento, y aceptando entonces Emiliano acompañar a la referida casa, a Penélope y Fausto (en fecha que no quedó determinada, pero en todo caso, sobre la segunda quincena de noviembre de 2014) de DIRECCION005; al llegar, cenaron los tres y bebieron diversos licores, entre ellos wiski y ron que el procesado había llevado; después de esto, Don Fausto, les incitó a jugar a las cartas, -a un juego en el que cada vez, que uno perdiera, debería quitarse una prenda de ropa-, terminando los tres desnudos, siendo entonces, cuando el procesado, prevaliéndose nuevamente de su situación de superioridad manifiesta derivada de la precaria situación personal, familiar y económica de Penélope y abusando y aprovechándose del déficit intelectual de Emiliano, se puso detrás de éste, haciéndole tocamientos por todo el cuerpo intentando penetrarlo analmente, lo que no consiguió ante la negativa de éste, cesando entonces, el acusado en su actitud con Emiliano, quien, con anterioridad fué inducido a mantener relaciones sexuales con Penélope, realizando entre ellos tocamientos sin que quedase determinado si hubo penetración, todo ello, en presencia de Fausto, manteniendo, a continuación, relaciones sexuales, con penetración, Fausto y Penélope, que repitió por la mañana, antes de volver a DIRECCION002; en esta ocasión, el procesado, le dió a Penélope y a Fausto sobre al menos, ciento cincuenta euros a cada uno, diciéndole a Emiliano, cuando le dió el dinero- que se lo daba para que "callase la boca" que no dijese nada a nadie' "Con posterioridad a este episodio, el procesado le propuso a Penélope -en dos o tres ocasiones- volver a llevar a la casa de DIRECCION005 a una tercera persona, para mantener relaciones sexuales los tres, pero Penélope le dijo que no le había gustado y se negó a ello".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Fausto, como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal previsto y penado en el artículo 181-1-3 y 4 del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; como autor de un delito continuado de utilización de menor edad para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189-1 a) del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con habilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, y como autor de un delito de Abuso Sexual previsto y penado en el artículo 181-1-2 y 3 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Asimismo, se impone al condenado la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Penélope, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación: escrito, hablado, visual; telemático, por si mismo ó por persona interpuesta, durante el tiempo de doce años, así como la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Emiliano, y de comunicarse con él por cualquier medio, escrito, hablado, visual; telemático, por sí mismo, ó por persona interpuesta, durante tres años. Procede imponer al procesado la medida de seguridad de libertad vigilada durante diez años, para cumplimiento posterior al de las penas privativas de libertad. El aquí condenado, deberá abonar, en concepto de daño moral , a Doña Penélope, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 euros), y a Don Emiliano, en concepto de daño moral, la cantidad de DOS MIL EUROS (2000 euros), con aplicación, a tales cantidades, del interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1108 del Código Civil. Igualmente, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio. Abónese al condenado a efectos de cumplimiento de la condena el tiempo que estuvo en situación de prisión provisional".

Por Auto de 9 de mayo de 2019 se aclaró la anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que contiene el siguiente Fallo:

"La Sala ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada con fecha 25 de abril de dos mil diecinueve en el sentido, de que en el Fallo de la misma, debe añadirse "Notifíquese esta resolución a las partes, y hágaseles saber que contra la misma, cabe interponer recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Fausto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fausto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr., y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho al Juez imparcial y derecho a un juicio con todas las garantías, del art. 24.2 de la C.E.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y art. 852 de la L.E.Cr., ambos en relación con el art. 24 e la C.E., por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1-2 de la Constitución Española, así como del art. 9.3 en tanto que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000, en relación con el valor superior de justicia consagrado en el art. 1.1 CE y con el principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim., por consignación en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 4 de la LECrim, como consecuencia de la desestimación en el acto del juicio oral de preguntas efectuadas en particular a Doña Penélope y D. Emiliano, por ser las mismas a juicio del Tribunal, capciosas, sugestivas o impertinentes, no siéndolo en realidad, dado que afectaban a cuestiones relativas a sus relaciones y situación personal, teniendo las mismas verdadera importancia para el resultado del juicio. Se elevó la oportuna protesta el día 5 de febrero de 2019, en el acto del juicio oral.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 27 de octubre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado Fausto, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM, y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho al juez imparcial y derecho a un juicio con todas las garantías, del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se plantea por la parte recurrente que "en el interrogatorio de D. Emiliano, incumplió las garantías mínimas de imparcialidad, permitiendo al Ministerio Fiscal realizar preguntas sugestivas y cerradas, amonestando en cambio a esta defensa por este motivo, sustituyendo además el rol del Ministerio Fiscal, conculcando en consecuencia, el derecho de mi defendido a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, y dando lugar a una clara indefensión. Esta parte, según consta en la grabación del acto de la vista, y en varias ocasiones, formuló las oportunas protestas"

Se afirma que el testigo "reúne una serie de condiciones particulares que implican que las reglas aplicables a su interrogatorio por las partes y en su caso, por el propio Tribunal, han de ser mucho más estrictas que las que podemos considerar habitualmente".

Pues bien, se cuestiona la intervención de la presidenta del Tribunal en el juicio en el interrogatorio con respecto a la declaración del testigo Emiliano, cuando hay que recordar las condiciones especiales del mismo en cuanto a su capacidad, lo que determinaba que en la dirección del interrogatorio hubiera que observar normas de prevención, e, incluso, la intervención de la presidenta para centrar el debate de los hechos y evitar una "victimización institucional" del testigo/víctima en el interrogatorio.

Así, aunque lo desarrollamos más extensamente en el motivo atinente a la presunción de inocencia, hay que señalar que el tribunal basa su condena en:

1. - Las declaraciones de la menor ante el Juzgado (folios 227 y ss), y en el acto del juicio, que resultaron plenamente creíbles, cumpliendo los requisitos exigidos para que puedan suponer prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del aquí procesado.

2. - No negadas por el procesado las relaciones sexuales y las demás conductas reseñadas, con la menor (FD 4º), aunque niega que su conducta sea antijurídica típica y punible.

3. - La declaración de Marcos el acto de juicio (en una declaración que resultó creíble, y en la que se apreciaba, por la Sala, una clara reticencia a la hora de contar lo que había sucedido aquel día), con lo cual lejos del "intervencionismo de la presidenta" que evidencia su imparcialidad total se hace constar lo que es obvio en estos casos y es que los testigos víctimas de este tipo de hechos tienen reticencias a contar lo sucedido en el juicio, y el presidente del tribunal debe guardar dos factores que son complicados, a saber:

a.- Evitar victimizarlos más en el interrogatorio.

b.- Pese a ello, intentar que se conozca lo que ocurrió.

Por ello, en estos juicios sus características llevan a que la dirección del juicio sea distinta a la de otros, razón por la cual el presidente/a tendrá que intervenir más que en otros casos, sin que ello conlleve que determina una parcialidad o sospecha de que quiere obtener unas respuestas y no otras.

Pero es relevante en este caso que para que se evidencie la sospecha de parcialidad se vislumbre en un contexto más amplio, además de las referencias a la necesidad de que en declaraciones de testigos con merma de capacidad se vigile el interrogatorio y se haga más patente la intervención del presidente/a para proteger y tutelar al declarante más que en otros casos. Y ello, por sus especiales características psíquicas y por las del caso que se está tratando relacionado con delitos de corte sexual.

Nótese que, como hemos expuesto, en estos casos sí que es cierto que deben sujetarse los interrogatorios en juicios por delitos sexuales a una especial dirección del juez o presidente del tribunal, a fin de evitar preguntas dirigidas, o sacar el interrogatorio del contexto al que va dirigido. Con ello, no se entiende que la forma de proceder en este caso haya supuesto un desmedido exceso de la facultad del presidente/a de la dirección del debate, ya que está facultado, igualmente, para realizar preguntas a acusado o testigos para comprender mejor lo que ocurrió.

Nótese, también, que a diferencia de los juicios de jurado donde es más recomendable que esa facultad del presidente se ejerza con más prudencia por las especiales circunstancias de que los miembros del jurado puedan "adivinar" por la forma de preguntar del presidente/a cuál es su visión acerca de "lo que está ocurriendo en el juicio", o si el presidente/a pueda considerar la culpabilidad del acusado por la forma de preguntar a acusado o testigos, ello no ocurre en el juicio con magistrados, en donde en el ejercicio de su inmediación el presidente puede querer conocer le realidad de lo ocurrido y puede dirigir preguntas, sin que ello implique sospechas de parcialidad.

De esta manera, para que una intervención del presidente de un tribunal pueda determinar la nulidad de un juicio es preciso que se compruebe en su forma de dirigirlo en varios escenarios de su desarrollo una palpable y evidente parcialidad en el juicio que quede evidenciada en la globalidad del desarrollo de las sesiones del juicio oral, ya que la sanción grave de nulidad del juicio y sentencia para que vuelva a celebrarse solo procederá en casos patentes y evidentes en donde se demuestre y compruebe por el tribunal revisor que el papel del tribunal está rodeado de evidente parcialidad, y que se comprueba en el desarrollo del proceso y en el reflejo en la sentencia, lo que en este caso no se da, ya que se ha argumentado de forma consistente y suficiente en un caso de gravedad, como lo son aquellos supuestos como el presente donde se atenta a la libertad e indemnidad sexuales de personas en las condiciones de las víctimas de estos hechos. Y en donde se cometen los hechos aprovechándose de las condiciones de las víctimas por el acusado, como en este caso se ha probado.

Pero nada se hace constar de otras fases del juicio, lo que evidencia la puntualidad con que se expone la intervención dirigida, evidentemente, a tutelar al testigo por sus circunstancias, al no existir otra intervención que haga "planear" que en el juicio existió una duda de sospecha de parcialidad.

Por ello, no se comprueba que en este interrogatorio las preguntas dirigidas, o la forma de dirigir el interrogatorio hayan tenido unas consecuencias de indefensión determinantes de causarla al acusado. Y este criterio valorativo es relevante, porque no se aprecia que en el interrogatorio se haya producido un reflejo en la sentencia capaz de tener una eficacia determinante en el resultado final de la condena por los delitos por los que ha sido condenado.

Para la viabilidad de esta queja casacional deberían haber razones relevantes que evidenciaran la "legitimidad de la sospecha" en virtud de la cual por la forma de dirigir el debate de las sesiones pudiera vislumbrarse la existencia de la parcialidad del tribunal, y el examen de este caso no lo refleja en la medida que lo expone el recurrente, al no existir razones objetivas que permitan deducirlo.

En la sentencia del Tribunal Supremo 865/2014 de 18 Dic. 2014, Rec. 938/2014 ya se trató este tema señalando que:

"La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofia de la intervención de la Presidente "casi" sustituyendo -se llega a decir- o completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ).

En general, la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

No es este el caso como resulta de un examen atento y desapasionado -"imparcial"- de las muy fragmentarias incidencias de las que el recurrente quiere extraer esa exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión. El visionado de todo el plenario revela en su conjunto una actitud del Tribunal y más en concreto de quien lo presidía de exquisita corrección y serenidad; hermanada a la vez con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede abdicar en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible e inviable. Imparcialidad no implica total pasividad. La dirección del acto exige intervenir, encauzar, advertir, ...

Las incidencias seleccionadas por el recurrente son manifestación de esas facultades de dirección que han de estar al servicio no solo del orden, sino también de una razonable agilidad del acto huyendo de la parsimonia o reiteración de trámites que no redundan en beneficio del enjuiciamiento.

En un punto concreto se pone de relieve una intervención de otra naturaleza que tampoco empaña la imparcialidad. Es fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la actividad probatoria. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá haciendo sus propias evaluaciones y progresivamente formándose un criterio que luego deberá ser reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es falta de imparcialidad porque no es prejuicio: es juicio.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre : "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo". (vid. igualmente STS 289/2013 )

No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, quizás, un exceso de espontaneidad en algún comentario dirigido al testigo.

...Las intervenciones de la Presidencia entran de lleno en lo que son las facultades de dirección de los debates que la Ley le atribuye ( arts. 683 y ss y 709 LECrim ). No hay extralimitación en lo que es ejercicio ordinario de esas facultades de dirección administradas con objetividad."

Pues bien, como estamos exponiendo, hay que recordar que el Presidente/a puede dirigir a los testigos preguntas, y fiscalizar la intervención de las partes atendidas las características de cada caso, realizando preguntas complementarias de las ya formuladas por las partes, en orden a esclarecer plenamente los hechos, evitándose así cualquier indeseable y ya irreparable malentendido. Todo ello, sin duda, desde la más absoluta imparcialidad.

Pero en el caso de que se alegue vulneración del derecho al juez imparcial en base a un interrogatorio en concreto deben existir razones relevantes que evidencien esa imparcialidad, y, como decimos, arrojen sospecha de que en el desarrollo global del juicio y al reflejo en la sentencia la parcialidad existió y no se actuó de forma imparcial, lo que no queda evidenciado por la circunstancia de que la actuación del presidente/a en algunas preguntas a un testigo lo fuera por su actuación ex officio, lo que le está permitido.

Como recuerda en este caso la mejor doctrina la facultad presidencial está concebida por el legislador como una herramienta de conclusión, como una forma de culminar un interrogatorio, como un medio para evitar equívocos en la inteligencia de cuanto se ha intentado probar en el juicio, pero jamás como una toma de postura judicial antes de tiempo, nunca como una contribución del Juez, directa o indirecta, voluntaria o refleja, a la mejor defensa de una de las posiciones defendidas por las partes, aunque en principio pudiera parecer que alguna de ellas se ajusta más al sentido común o a los principios jurídicos dominantes.

Así, el juzgador debe abordar su función desde la ausencia de prejuicios, es decir sin tener decidida la respuesta a las peticiones de las partes antes de que éstas formulen sus alegaciones y se practique la prueba que propongan. Y en este caso estos prejuicios no pueden desprenderse del interrogatorio del testigo expuesto.

En la reciente sentencia de esta Sala 752/2021, de 6 de Octubre se recoge que: "El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del Juez la observancia inexcusable de una actitud neutral respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio).

Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. Al respecto el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente: "Más concretamente (...) la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes".

Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado por su parte que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. Pero todo ello siempre con una absoluta cautela y prudencia;...

... La facultad que concede al juez español el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim. no es, desde luego, insólita en el panorama del derecho comparado. En efecto, la STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que "...la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés)".

En la misma línea, la STS 205/2015, 10 de marzo, recordaba que "...la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal".

En el FJ 4º de esa misma resolución, añadíamos que "...un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Alonso Martínez recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt)".

En nuestra STS 1216/2006, de 11 de diciembre, ya declarábamos que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Así, no hay un intervencionismo del presidente del tribunal determinante de la nulidad de esa condena por el tipo penal, ya que no existe ningún intervencionismo decisorio en la obtención de una respuesta.

No puede admitirse que la intervención del juez en este caso fuera una especie de inquisición judicial encubierta que determinara una parcialidad causante de indefensión material a la parte. De esta manera, dado que cuando se trata de este vicio, la consecuencia, de manifestarse con evidencia, es la inevitable necesidad de repetir la vista oral en presencia de otro Tribunal, integrado en su totalidad por jueces distintos de los que compusieron el primero debe destacarse que se requiere que la parcialidad del juez sea evidente, lo que en este caso no puede desprenderse del resultado del desarrollo del juicio, fuera de alguna precisión discordante que pueda efectuar la parte, y ya respondida anteriormente por las facultades del presidente/a en este tipo de casos, sobre todo en base a lo dispuesto en el art. 709 LECRIM.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECRIM, ambos en relación con el artículo 24. 2 de la Constitución Española, por vulneración derecho de presunción de inocencia.

Hay que señalar que a tenor de la prueba de cargo practicada el recurrente fue condenado:

a.- Como autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal previsto y penado en el artículo 181-1-3 y 4 del Código Penal vigente en las fechas de los hechos (SIETE AÑOS DE PRISIÓN).

b.- Como autor de un delito continuado de utilización de menor edad para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189-1 a) del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal (TRES AÑOS DE PRISIÓN).

c.- Como autor de un delito de Abuso Sexual previsto y penado en el artículo 181-1-2 y 3 del Código Penal (DOS AÑOS DE PRISIÓN).

Considera el recurrente "que el derecho de mi defendido a la presunción de inocencia no ha sido enervado por prueba alguna. Las pruebas que se han tenido en cuenta para la declaración de hechos probados no son suficiente prueba de cargo para fundamentar las condenas impuestas."

Apunta el recurrente que con respecto al primer delito por el que ha sido condenado, la declaración de Penélope consistió en reconocer que los hechos habían sido consentidos, pero que no hubo prevalimiento en las conductas llevadas a cabo, cuestionando el recurrente que concurra el referido aprovechamiento de superioridad, o prevalimiento por parte del recurrente, no existiendo pruebas de cargo que avalen la existencia y concurrencia del mismo.

Refiere que el tribunal marca la existencia del prevalimiento en la diferencia de edad y la capacidad intelectual de Penélope, así como la condición de franciscano y la precaria situación de Penélope.

Entiende que el recurrente no tenía experiencia en vida íntima ni sexual y que no ha tenido antecedentes de ningún tipo en su conducta que pueda entenderse como anómala en el tema que ahora se está tratando, y que no existe prueba de que haya habido episodios antiguos de relación sexual ilícita o ilegal.

Sin embargo, añade que existen pruebas de que hay un comportamiento correcto por parte del recurrente, como han expuesto testigos que han comparecido en el sentido de que no han conocido conducta irregular del recurrente. También entiende que del informe pericial aportado se desprende la existencia en el recurrente de una actitud infantil de vulnerabilidad de debilidad de ingenuidad y que es impresionable y se le engaña con facilidad.

Refiere que el espacio temporal de los hechos lo es en menos de un año y que solo ha existido con Penélope en la realización de los mismos. Respecto a Emiliano refiere que este fue llamado por Penélope y que era una persona del entorno de la misma no del recurrente, así como que Penélope había tenido relaciones sexuales también con hombres mayores de edad que ella.

Alega el recurrente que la capacidad intelectual de Penélope no tiene nada que ver con su posibilidad de consentir libremente mantener relaciones sexuales. En relación a la condición de franciscano del recurrente alega que su función es la de recibir a los peregrinos en el Santuario, de realizar labores de limpieza y orden donde convive con otros dos hermanos que son sacerdotes, sin que tenga relación con otras personas que puedan estar en contacto con él. Por ello, descarta que la referencia a su condición y su posición religiosa puedan haber influido en los hechos en la víctima, viendo que no se puede dar mayor relevancia a que los hechos o parte de ellos hayan ocurrido en la sacristía.

Se añade que no se ha acreditado la prevalencia por la condición de religioso del recurrente y que, por ello, no se prevalió de ninguna manera en la conducta que tiene con la víctima. Con respecto a la situación económica de Penélope se opone a la conclusión de que ésta sea así, aunque no pretende afirmar que un ingreso inferior a 900 € sea objeto de motivo de celebración, pero sí es suficiente, con lo que entiende que Penélope y su familia no dependían del dinero que le daba el recurrente a ella.

Entiende que no puede concluirse que el prevalimiento concurre por la declaración de la víctima y que este no se desprende de la prueba practicada.

Con respecto a los hechos ocurridos con Emiliano alega que tampoco existe prueba para enervar la presunción de inocencia, ya que no pueden tomarse como prueba su declaración, ya que existen discordancias y contradicciones. Alega que no existe persistencia de verosimilitud en la declaración de Emiliano y que su declaración está contaminada por entrevistas previas y por su propia percepción que estaba influida por la cantidad de alcohol que había bebido. Afirma que su discapacidad no influye nada en su decisión sexual. Niega, en consecuencia, los extremos referidos por Emiliano en cuanto afecta a la relación existente con el recurrente.

En relación al delito del artículo 189.1 del Código Penal entiende que no existe prueba alguna para justificar su apreciación y la condena, y que la mera existencia de fotografías no hace nacer el tipo penal por el que ha sido objeto de condena. Entiende que Penélope vive en un mundo de imitación de estímulos e influencias impregnada en sus comportamientos con el mundo digital, y en el que las posturas, la toma de fotos y la sexualidad explícita es algo habitual y un patrón de conducta y que manifiesta que es un juego y que son posturas, así como que se hacen búsquedas en Internet y que las imitan estando dentro del contexto de la relación con el recurrente, con lo cual no es una actuación delictiva, sino un juego o una opción estética o moralmente cuestionable pero no delictiva.

Pues bien, ante estas alegaciones hay que puntualizar una serie de reglas ante el alegato de la ausencia de prueba de cargo, ya que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En este caso tampoco es posible admitir el alegato de la presunción de inocencia cuando existiendo prueba de cargo debidamente valorada por el Tribunal la exposición desarrollada en el motivo se centre en la "discrepancia valorativa" del resultado que ofrece en su sentencia el tribunal en orden al resultado de la práctica de la prueba y la conclusión valorativa del tribunal.

En cualquier caso, hay varias cuestiones que es preciso tener en cuenta y que no desvirtúan, ya de salida, que la prueba de cargo tenga que declararse por inexistente, o mal valorada la concurrente por el Tribunal, y, así:

1. - La circunstancia alegada de si la víctima ha tenido otras relaciones sexuales no altera en modo alguno la valoración de la prueba en cuanto a si el delito se ha cometido. De suyo, estas preguntas, si se hicieran, deberían ser declaradas impertinentes por pertenecer a la víctima su sexualidad y no tener que responder a preguntas que se refieran a su libertad para tener relaciones sexuales con quien lo desee. Además, no se juzga a terceros que lo puedan haber hecho en las mismas circunstancias del autor en este caso, sino que se le juzga al recurrente, no si otras personas hayan podido aprovecharse de la situación mental de la víctima o de su ascendencia o superioridad anteriormente.

   Con respecto a esto y la no procedencia de estos interrogatorios, incluso, el anteproyecto de reforma del Código Penal en materia de delitos sexuales ya incluye una reforma del art. 709 LECRIM para añadir que: El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.

   Con ello, relaciones pasadas con terceros no forman parte del enjuiciamiento.

2. - Respecto a si la conducta del recurrente no estaba rodeada de hechos precedentes con otras víctimas es irrelevante. No se le está juzgando por su "trayectoria sexual", sino por un hecho concreto. Que observe buena conducta en otros ámbitos, o con otras personas es irrelevante, ya que en este caso se refiere a un tema sexual y con una víctima en concreto. Esto es lo que se enjuicia, no su relación con terceros o buena conducta, que puede que lo sea al margen de su actitud en los hechos que se consideran probados. Cuando se juzga un hecho delictivo de un acusado no se enjuicia una trayectoria y posición externa y ajena a los hechos objeto de acusación se juzgan estos, y no sus conductas al margen de ellos, que pueden ser buenas y/o correctas. Se juzga lo ilícito, no lo lícito.

   Al recurrente no se le cuestiona si ha tenido comportamientos sexuales precedentes, sino por estos hechos probados.

3. Tampoco tiene la relevancia que refiere si del informe pericial que aporta se desprende una actitud infantil de vulnerabilidad, de debilidad de ingenuidad y que es impresionable y se le engaña con facilidad. No se ha tratado si fue engañado por alguien, porque él fue voluntariamente quien decidió actuar. No se trata de que terceros le compelieran a actuar como lo hizo, sino que fue él quien actuó así con las víctimas. No hay intervención de terceros que interfieran en sus decisiones y en su conducta.

   En modo alguno es relevante ese informe a los efectos que estamos tratando y que analizó el tribunal siendo este el motivo por el que lo rechaza. Asimismo, no consta cuestión relativa a aplicación del art. 20.1 o 21.1 CP como circunstancias modificativas de responsabilidad por su afectación a su psique al llevar a cabo los hechos.

   Su conducta en este caso y su situación no altera la valoración de la prueba respecto de los hechos probados que cometió, y de forma repetida, lo que agrava su conducta y evidencia su perversidad por mucho que alegue que en otros órdenes su conducta era buena. No así en la medida en que constan unos hechos probados muy graves, con unas víctimas vulnerables y de forma reiterada abusando de su situación, y de la necesidad económica de la víctima.

4. - Esta necesidad económica ha quedado demostrada en el juicio, y la prueba es la propia referencia de la cuantía de ingresos que refiere el recurrente, por lo que éste sabía que el dinero que le daba le vendría bien y lo utiliza como "herramienta de atracción y convicción psicológica". Sabía que dándole una suma de dinero cada vez que fuera vendería su inicial obstinación, como así ocurrió. De suyo, ello es lo que movió que el recurrente buscara en ella que le trajera a otra persona para hacerlo con otros en sus actos sexuales, y es lo que llevó a Penélope a decírselo a Emiliano, que estaba en una situación similar a ella.

5. - Probado que cometió el delito del art. 189.1 CP no es válido apelar a que la culpable era la víctima que quería utilizar el mundo digital y que era ella la que tenía interés en ello, cuando el que participaba en los hechos era él y el que lo instaba con posiciones sexuales y fotografías de alto contenido pornográfico. No olvidemos que todo ello está en el contexto de la situación mental de la víctima y del aprovechamiento del recurrente y la necesidad de ella de recibir ese dinero que él siempre le daba. Unas veces más, y otras menos, según consta.

   Pero el recurrente sabía que ese era un "incentivo clave" para "convencer" a la víctima para que fuera con él para realizar esos actos, pese a su negativa inicial.

6. Lejos de lo que alega de que la capacidad intelectual de Penélope no tiene nada que ver con su posibilidad de consentir libremente mantener relaciones sexuales en esta situación de la víctima le anula o limita ser consciente del alcance de esos actos, y cualifica el prevalimiento.

   Veamos, en consecuencia, cuál ha sido la prueba tenida en cuenta por el Tribunal para considerar si es suficiente, y está correctamente motivada la sentencia para enervar la presunción de inocencia ahora cuestionada.

   Credibilidad y persistencia y ausencia de animadversión en la declaración de la víctima.

   Expone el Tribunal que:

   "Han de ponerse de relieve las declaraciones de la menor ante el Juzgado (folios 227 y ss) , y en el acto del juicio, que resultaron plenamente creíbles, cumpliendo los requisitos exigidos para que puedan suponer prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del aquí procesado;

   a.- Por un lado, el requisito de incredibilidad subjetiva, aparece, a juicio de la Sala, claro, en las declaraciones de Penélope, ya que a lo largo de todas las declaraciones (ya en sede policial y judicial, durante el período de instrucción como en el acto de juicio), no se observa ni siquiera atisbo de existencia de algún móvil espurio, o sentimiento de venganza, pues, en ninguna de sus manifestaciones se evidenció -ni siquiera se podía intuir-, la mínima tendencia a la exageración, (sí, por el contrario, tendencia a la exculpación, respecto a las conductas del procesado, relacionadas, tanto con las relaciones sexuales mantenidas, como con las demás conductas realizadas durante las mismas, como hacer fotografías desnudos y en actitudes de carácter ciertamente pornográfica);

   b.- En segundo lugar, también aparece cumplido el requisito de la verosimilitud, llevando a cabo un relato lógico, corroborado -además de por las declaraciones de otras personas, respecto a la relación entre ambos y por las fotografías obrantes, que, no fueron objeto de discusión- por las declaraciones del propio procesado, reconociendo las relaciones sexuales mantenidas con Penélope así como las fotografías obrantes.

   c.- Y, por último, también aparece cumplido el requisito de la persistencia en la incriminación; manteniendo su versión a lo largo del tiempo, narrando los hechos y detalles que cualquier persona de sus mismas características sería capaz de relatar, manteniendo en tal relato, la necesaria conexión entre sus distintas partes ó episodios y persistente en sentido material ( no solo formal) es decir, constante en lo sustancial, en sus diversas declaraciones, teniendo en cuenta el grado de madurez, así como desarrollo y capacidad de la menor, a la que se hará referencia más adelante."

   Con ello, hemos secuenciado la valoración del tribunal acerca de lo que la víctima expone, que por su especial situación señalan que ha contado la verdad. La misma llevó a cabo los actos sexuales con el recurrente y es evidente, según resulta de los hechos probados, que este lo hace aprovechándose de la víctima y por su especial posición respecto de ella, con gran diferencia de edad, por su condición religiosa, que no olvidemos que a los ojos de ella le hacía parecer como una "persona segura", y de suyo cuando ella relata que se iba con él no había el menor atisbo de duda en su entorno. No es posible minorar la importancia y relevancia que su posición de franciscano tenía a la hora de trasladar seguridad y confianza, sea el que sea el papel y responsabilidades organizativas que el mismo tuviera en el lugar.

   No se vislumbran razones para deducir que todo lo que cuenta Penélope no es la verdad, porque, incluso, en el caso de la misma no hay lugar a la duda, sin exageración de ningún tipo, porque no existe animadversión alguna, ni fue detectado en modo alguno en el contexto de sus reiteradas declaraciones donde siempre cuenta lo mismo que ocurrió. Nada más.

   Por otro lado, hay que hacer notar que se trata de hechos ocurridos en la intimidad de ellos y sin la intervención de terceros. No hay testigos que puedan dar razón de lo ocurrido, y ambos reconocen que ha existido, aunque minusvalorando su gravedad el recurrente.

   También hay un dato importante a la hora de plasmar, y es que actuó con prevalimiento de su posición y que ello quedó probado.

   Resulta importante destacar los elementos relevantes de los hechos probados:

1. - Edad y dedicación del recurrente.

   " El procesado, Don Fausto, nacido el día NUM000 de mil novecientos cincuenta y ocho, con DNI NUM001, fraile, perteneciente a la Orden de los Franciscanos, que realizaba su labor pastoral en DIRECCION001-"

2. - Acercamiento a la víctima Penélope. (16 años de edad por 56 años el recurrente. 40 años de diferencia más la situación mental de la menor).

   "Coincide en el Santuario de O Cebreiro o encontrarse por los alrededores ó por la zona- a Penélope, de dieciséis años de edad (en tales fechas)".

3. - Afectación intelectiva de la víctima.

   "Persona con un coeficiente intelectual muy próximo a una capacidad intelectual límite ( capacidad por debajo de la media).

4. - Residencia con gran número de persona en su domicilio y su padre solo pensionista.

   "Residía en la aldea de DIRECCION003, próxima a la localidad de DIRECCION002-, en la que convivía en casa familiar, con su padre, pensionista, su hermano, (residiendo su madre, desde el año 2013, en otra vivienda, con el abuelo de Penélope, y un tío, debido a las tensiones familiares existentes) ."

5. - Se gana la confianza de la víctima por redes sociales.

6. - Inicio de las relaciones sexuales prevaliéndose de su superioridad manifiesta que le daba la diferencia de edad, su condición de religioso y la precaria situación familiar, personal y económica menor.Le dio 100 euros al día siguiente.

   "En el mes de septiembre del citado año 2014, le propuso que le acompañase a la localidad de DIRECCION005- lugar de DIRECCION006, a una casa propiedad de la familia del procesado, con la excusa de que le ayudase a limpiar y recoger la casa, ofreciéndole dinero, por ello; Penélope, tras obtener permiso de su padre, en la creencia de que iba a realizar tareas domésticas (de limpieza y recogida) en la citada casa, fue con el procesado a la referida vivienda, observando, al llegar, que la misma se encontraba limpia, recogida Y organizada; la menor, (sintiéndose engañada), le dijo a Don Fausto, "que pasa' (refiriéndose al adecuado estado de la casa, cuando aquel le había dicho que iban allí para limpiarla y organizarla) contestándole aquel que quería desconectar, que se encontraba muy solo y que necesitaba a alguien para contarle sus cosas, suscitando la compasión de la menor; al llegar la noche, Penélope se dirigió a una habitación (que le había indicado el procesado) para dormir, acostándose en la cama, entrando más tarde en tal habitación Fausto (y con ánimo lúbrico y prevaliéndose de su superioridad manifiesta que le daba la diferencia de edad, su condición de religioso y la precaria situación familiar, personal y económica menor) cuando Penélope llevaba unas dos o tres horas aproximadamente, durmiendo, comenzó a besarla y tocarle los pechos, zona vaginal y por todo el cuerpo, ante lo cual la menor le pidió que parara, haciéndolo el procesado, al tiempo que le comentaba a aquella, que estaba muy solo y que necesitaba compañía, quedándose, no obstante a dormir en la misma cama, dándole unos cien euros al día siguiente, regresando ambos al DIRECCION001."

7. - Segundo episodio sexual con las mismas circunstancias.

   "Pasado un tiempo, el procesado volvió a contactar con la menor, comentándole que se sentía muy solo en la vida, suscitando la compasión de aquella y consiguiendo que accediera, sobre el mes de noviembre de 2014, a acompañarle nuevamente a la citada casa familiar del lugar de DIRECCION006 ( DIRECCION005) en donde, después de cenar y tomar diversas bebidas, y prevaliéndose el acusado de su situación de superioridad manifiesta que le daba -además de la muy considerable diferencia de edad- su condición de religioso y la precaria situación personal familiar y económica de la menor, y con ánimo lúbrico, se acostó con ésta, manteniendo por primera vez relaciones sexuales con penetración vaginal, entregándole, al día siguiente dinero a la menor."

8. - Reiteración de estas conductas con acceso carnal en repetidas ocasiones y en las mismas condiciones, dándole dinero.

   "En los siguientes meses, entre noviembre de 2014 y febrero de 2015, el procesado, prevaliéndose de la situación de superioridad manifiesta que le daba su condición de religioso y la precaria situación personal, familiar y económica de la menor, y con ánimo libidinoso, mantuvo diversos encuentros sexuales con penetración vaginal con la menor Penélope en la sacristía del Santuario de DIRECCION001, dándole diversas cantidades de dinero en cada encuentro, desde cien euros, doscientos otras veces, llegando darle, alguna ocasión, trescientos cuatrocientos euros".

9. - Hechos relativos al delito del art. 189.1 a) CP.

   "Hizo diversas fotos de ambos con la cámara del móvil- mientras practicaban relaciones sexuales vaginales, de la menor Penélope realizándole una felación, de la menor desnuda con dos billetes de veinte euros entre sus labios vaginales, de la menor desnuda con una botella de Coca-Cola de plástico parcialmente introducida en la vagina, de Penélope desnuda con el babero de fraile alrededor de su cuello, de Penélope desnuda, con adornos de flores de Pascua y bolas de navidad que había en el santuario colocados en sus pechos y en sus genitales, e igualmente, el procesado requirió a la menor que, a su vez, le hiciera fotos a él desnudo, de su pene envuelto en dos billetes de cincuenta euros, de su pene envuelto en una cáscara de plátano y con diversos objetos, como unas gafas colocadas sobre el mismo, ó una botella de cerveza sosteniéndolo, entre otras; durante el tiempo que duraron estos encuentros y relaciones, el procesado entregó a Penélope, al menos entre ochocientos y novecientos euros."

10. - Hechos con la otra víctima Emiliano.

    "Indujo -después de llevar a la menor en varias ocasiones, a la referida casa familiar de él, en DIRECCION005 para mantener relaciones sexuales-, a la menor a que, para que "resultase más interesante' buscase a una tercera persona para que los acompañara a la citada casa de DIRECCION005, para mantener relaciones sexuales los tres juntos, logrando que Penélope (a la que en principio, no le gustaba la idea) se lo propusiera a su primo Emiliano, (de veinte años de edad, con una minusvalía psíquica del cuarenta por ciento, y una discapacidad intelectual leve que le impide poseer una juicio crítico suficiente) diciéndole que iban de fiesta y que Fausto le daría dinero, comunicándoselo aquel a su padre que, al decirle que iba a casa del citado fraile, no le puso impedimento, y aceptando entonces Emiliano acompañar a la referida casa, a Penélope y Fausto (en fecha que no quedó determinada, pero en todo caso, sobre la segunda quincena de noviembre de 2014) de DIRECCION005; al llegar, cenaron los tres y bebieron diversos licores, entre ellos wiski y ron que el procesado había llevado; después de esto, Don Fausto, les incitó a jugar a las cartas, -a un juego en el que cada vez, que uno perdiera, debería quitarse una prenda de ropa- , terminando los tres desnudos, siendo entonces, cuando el procesado, prevaliéndose nuevamente de su situación de superioridad manifiesta derivada de la precaria situación personal, familiar y económica de Penélope y abusando y aprovechándose del déficit intelectual de Emiliano, detrás de éste, haciéndole tocamientos por todo el cuerpo intentando penetrarlo analmente, lo que no consiguió ante la negativa de éste, cesando entonces, el acusado en su actitud con Emiliano, quien, con anterioridad fue inducido a mantener relaciones sexuales con Penélope, realizando entre ellos tocamientos sin que quedase determinado si hubo penetración, todo ello, en presencia de Fausto, manteniendo, a continuación, relaciones sexuales, con penetración, Fausto y Penélope repitió por la mañana, antes de volver a DIRECCION002; en esta ocasión, el procesado, le dio a Penélope y a Fausto sobre al menos, ciento cincuenta euros a cada uno, diciéndole a Emiliano, cuando le dio el dinero- que se lo daba para que "callase la boca" que no dijese nada a nadie.

    El recurrente sabía perfectamente la edad de la víctima y era evidente la situación intelectual de la víctima de la que se aprovecha. Hubo abuso sexual, aunque no en el grado que lo tuvo con Penélope, pero hubo abuso sexual. No se trata de que desistiera como luego afirma el recurrente. Los hechos quedan en el ámbito del abuso sexual, aunque con menor penalidad en este caso que las conductas llevadas a cabo con Penélope. Tanto ella como Emiliano relataron todo lo que ocurrió y sin ningún tipo de ánimo espurio o animadversión hacia él. Y no se trata de que consintieran. Este estaba viciado por el prevalimiento como concluye el tribunal.

    Conocimiento del recurrente de la edad de la víctima.

    Señala el Tribunal que:

    "La edad de la víctima en las fechas de los hechos (dieciséis años), Y, en este punto, -y al objeto de acreditar que tal dato era conocido por el procesado (-dada la negativa del mismo en el acto del juicio, diciendo que no había reparado en ello, y que se había enterado con motivo del cumpleaños de la menor, al cumplir diecisiete años, en el mes de febrero de dos mil quince, al verlo en la red social Facebook) ha de ponerse de manifiesto, que, sin perjuicio de que si el procesado cuando comenzó a entablar contacto con la menor ésta estaba estudiando en la localidad de DIRECCION002, en el Instituto, parecería de pura lógica pensar que aquella era menor de dieciocho años, si bien el procesado, en el acto del juicio, negaba ser conocedor de la minoría de edad de Penélope, en su declaración ante la Guardia Civil -(folios 70 y siguientes)- en la que se ratificó en sede judicial (Folios 99 y siguientes) - , a la pregunta de si tenía conocimiento de la edad de Penélope, contestaba que nunca le preguntó la edad, pero cree que es menor, desconociéndolo, pero que ahora tendrá unos diecisiete años "resultando, sin embargo, muy clarificadoras, las manifestaciones de Penélope (cuya credibilidad para la Sala, resultó plena, como ya se dijo) en sede judicial en donde, por dos veces, decía que Fausto no conocía su edad, que se lo dijo después de empezar la relaciones que le dijo que tenía dieciséis años, que a Fausto le pareció que estaban algo locos por hacer eso, ya que había mucha diferencia de edad entre ellos", para más adelante, en la misma declaración, repetir que la primera vez que tuvieran relaciones en septiembre, Fausto sabía que tenía dieciséis años, "viniendo tales declaraciones, realizadas, desde luego, en apreciación de la Sala, sin ánimo alguno de exageración a la vista de las manifestaciones realizadas a Io largo de la instrucción y en el acto de juicio- a desvirtuar las del procesado (que resultaron para la Sala, meramente exculpatorias) negando ser conocedor de la edad de la víctima, Io que además de chocante, resulta de todo punto ilógico, teniendo en cuenta las particulares circunstancias características de aquella, a la que los psicólogos forenses califican, como de capacidad por debajo de la media, próxima a la capacidad límite".

    Con ello, resulta probado que existía una gran diferencia de edad entre ambos de lo que el recurrente se aprovechó junto con la situación limitada intelectual de la víctima y su ascendencia sobre ella para perpetrar los actos delictivos.

    Hechos delictivos con Emiliano

    Señala el Tribunal que:

    "Han de tenerse en cuenta las manifestaciones de Emiliano, situándolas, además, y reparando en las también particulares y especiales características de aquel, con una discapacidad ó minusvalía psíquica del cuarenta por ciento, poniendo de relieve los psicólogos forenses que Emiliano tiene dificultades para expresar su voluntad, así como que vulnerable influenciable, definiéndolo como "arrastrable" observando, tales profesionales en el mismo, un sentimiento de vergüenza por lo ocurrido, así como reacio a contar las cosas.

    Pues bien, Emiliano -con la personalidad y características relatadas- manifestaba a los Agentes de la Guardia Civil- cuyo audio consta en las actuaciones al folio 297, que era transcrito, en su contenido a los folios 211 a 214 que" Fausto (el cura), intentó hacerle algo pero que no Io consiguió", no lo hizo pero intentó, darme por detrás' y después marchó con ella (con Penélope) y estuvieron juntos toda la noche' que no lo consiguió porque le dijo que no y él (el procesado) bueno vale" diciendo más adelante que 'lo agarró por aquí' realizando el gesto de agarrarse los costados por detrás- pero que él le dijo que no era gay' así como que notó el pene fuera pero no le hizo daño' , y que le había dado dinero "para que cal lese la boca' diciendo también, declaración ante el Juzgado, que Fausto también le tocaba, que le acarició los genitales Y que Fausto le pidió que le tocase a él pero que el dicente no quiso' , que el dicente le dijo a Fausto que no lo hiciese, que Fausto intentó darle por detrás, pero que si le hizo algo, no se acuerda, que cuando Fausto le hizo eso, que no sabe si Io penetró, no tenía dolor, manifestando asimismo , en el acto de juicio (en una declaración que resultó creíble, y en la que se apreciaba, por la Sala, una clara reticencia a la hora de contar lo que había sucedido aquel día) que después de quitarse las prendas de ropa- como colofón del juego de cartas al que les invitó el procesado (versión coincidente con la de Penélope) - hubo tocamientos entre los tres, él (el cura), empezó a tocarle en sus partes pero que no le dejó, y que no le dejó que le penetrase' Y que a la mañana siguiente le había dado el procesado- doscientos ochenta euros para que callase y no dijese nada y que esto se Io había dicho a su padre y al taxista ( Don Ramón) declaraciones de ambos, que venían a corroborar Io declarado por Emiliano, diciendo, en efecto, el padre de Emiliano (Don Santos) , ante la Guardia Civil, que, al ver que un hijo traía dinero, al regresar de la casa a dónde había ido con Penélope y el procesado le preguntó por contestándole Emiliano, que se Io había dado el fraile y que también se Io había dado a su prima Penélope, contándole- Emiliano- Io que había pasado, diciéndole que tentou darlle polo cú, pero que non o conseguí u " Io que volvió a declarar en sede judicial, ratificándose en el acto de juicio; as imi smo, Don Ramón, taxista en la localidad de Piedra fita, declaraba a los Agentes, que al insistirle a Emiliano (en una ocasión en el que llevaba a éste en el taxi ) en Io que había pasado en la casa del cura, aquel -al que le costaba decir lo que había ocurrido- no le había desmentido que le hiciera daño en el culo, y al seguirle preguntando, Emiliano le daba largas', y que al preguntarle si eso duele", Emiliano le había contestado que al día siguiente ya no tenía dolor' añadiendo Emiliano que no volvería a tal casa, ratificándose tal testigo en sede judicial, así como en acto de juicio, donde se remitió a Io declarado en el Juzgado. Tales testificales aparecen, como se dijo, como corroboradoras de lo manifestado por Emiliano, cuyas declaraciones, como ya se anticipó, resultaron creíbles por la Sala, no observándose, desde luego, ánimo alguno de exageración en las mismas, antes, al contrario- y como también se dijo-sí se apreciaba una clara reticencia a contar Io sucedido, siendo así, por todo ello, que, entiende la Sala, que debe incardinarse, -la conducta del procesado, respecto de Emiliano- en el tipo penal del artículo 189. 1. a) "

    La declaración es contundente y en modo alguno Emiliano tenía por qué exagerar o alterar sus declaraciones. El recurrente se aprovechó de su situación y fue él quien le dijo a Penélope que trajera a otra persona, precisamente para ampliar él su círculo de victimarios.

    En el caso de Penélope el tipo penal del art. 181.1.3 y 4 CP que castiga como delito de abuso sexual el hecho de mantener relaciones sexuales con persona que presta un consentimiento viciado al haberse prevalido el autor de los hechos de una situación de superioridad, que en el presente caso el Tribunal funda acertadamente en la diferencia de edad, combinada con la capacidad intelectual de Penélope, la condición de franciscano del recurrente y la precaria situación económica de Penélope y de su familia.

    Resulta evidente que el prevalimiento que pretende descartar el recurrente concurrió y existe prueba suficiente respecto de los factores que construye el Tribunal en orden a:

1. - 40 años de diferencia.

2. - Situación intelectiva de la víctima de la que se prevale el recurrente para llevar a efectos sus actos sexuales. El consentimiento se obtiene y alcanza, precisamente por esa situación personal del recurrente que le hace alcanzar una superioridad psicológica sobre la víctima que vicia el consentimiento.

3. - El principio de la confianza que transmitía el recurrente por su condición religiosa que es tenido en cuenta por la víctima para confiar en él. Y de ello se prevale el recurrente aunque lo niegue en el motivo.

4. - Resulta evidente la situación económica de la familia de la víctima. Y ello lo sabía el recurrente que reconoce una cuantía mínima de ingresos en el motivo del que tenían que nutrirse varias personas en el hogar. Eso lo sabía el recurrente y la menor. Y por eso lo primero que hace el recurrente desde un primer momento es darle dinero. Y a partir de ahí cada vez en la que iba. Porque él sabía que para ella era un "atractivo" para aceptar acudir al encuentro sexual.

5. - Por otro lado, resulta evidente que existe prueba de cargo respecto al delito del art. 189.1 a) CP. De suyo, argumenta el Tribunal en el FD nº 7º que:

   "Ha de tenerse por acreditado, y, ello, a La vista, de las fotografías obrantes, reconocidas por el propio procesado, (también por la menor) , en las que, - como se señalaba en los hechos probados- se aprecia un carácter claramente pornográfico, elaborado, en Io que se refiere a la menor, por el procesado, en poses de apreciándose en situaciones tales, como con billetes de veinte euros entre sus labios vaginales, con una botella de coca cola de plástico, parcialmente introducida en la vagina, desnuda con el babero de fraile alrededor del cuello, desnuda con los adornos de flores de pascua y bolas de navidad que había en el Santuario, colocados en sus pechos y en sus genitales, y, haciéndole una felación a Fausto; con respecto a fotografías realizadas por la menor a requerimiento del procesado, en las que se aprecia, a éste desnudo, otras, con su pene envuelto en un billete ó una cáscara de plátano y otros diversos objetos, como unas gafas colocadas sobre el mismo ó una botella de cerveza sosteniéndolo, conductas, como se dijo, reconocidas por el acusado, diciendo, en el acto del juicio, -respecto de las fotografías en las que se observan billetes que la idea surgió de él ó que la felación era para la fotografía (y que después ponía el preservativo), reconociendo igualmente que, al principio buscaba pornografía alguna vez situaciones, estas, índole pornográfico, que eran también narradas por Penélope, diciendo, en declaración ante el Juzgado, que el acusado también se sacaba fotos asimismo en su presencia o que la foto con la botella de coca -cola, fue en la Sacristía y que el juego Io propuso él", manifestando en el acto de juicio que querían contenido pornográfico" 'para darle emoción' "debiendo, además, ponerse de relieve, las manifestaciones de los Agentes autores de los informes, respecto al contenido del teléfono móvil del procesado, como consecuencia del volcado llevado a cabo en el mismo, apareciendo al menos ciento catorce imágenes de Penélope y del procesado, que habían sido trasladadas de una carpeta (de galería) a otra, esto es, que tal traslado no se refleja ni se verifica automáticamente, sino que es necesario una actividad manual correcta para ello, esto, es, en definitiva, un acto voluntario para conseguir que las imágenes desapareciesen de una carpeta y se trasladasen a otra".

   No se trata este motivo de infracción de ley, sino de presunción de inocencia, por lo que se reconocen los hechos, pero se les quiere restar por el recurrente trascendencia delictiva cuando se estaban utilizando a menores o personas con discapacidad con fines pornográficos privados para elaborar material pornográfico. Y en este caso, la descripción de las imágenes que se graban evidencian por sí solas que los hechos son delictivos y hay prueba de cargo, pese a que el recurrente sostenga que se trata de actos mutuos y traslade las culpas a la víctima de su "querencia" por lo digital. La declaración de que "querían contenido pornográfico" 'para darle emoción" es evidente y los agentes exponen que intervienen 114 fotografías de ese corte sexual.

6. - Respecto al delito con Emiliano destaca el Tribunal "las particulares y especiales características de aquel, con una discapacidad ó minusvalía psíquica del cuarenta por ciento, poniendo de relieve los psicólogos forenses que Emiliano tiene dificultades para expresar su voluntad, así como que vulnerable e influenciable, definiéndolo como 'arrastrable" observando, tales profesionales en el mismo, un sentimiento de vergüenza' por lo ocurrido, así como reacio a contar las cosas." Es evidente que existió el aprovechamiento del "debilitamiento" de la situación de Emiliano para llevar los actos de abusos, aunque no llegara a más como en el caso de con Penélope, aunque sí les indujo a que tuvieran ellos relaciones sexuales en el acto conjunto que había diseñado, dándoles dinero al terminar para que no dijeran nada, a sabiendas de la clara ilicitud de lo que estaba haciendo."

   El Tribunal ha tenido en cuenta las manifestaciones de la víctima y las testificales que corroboran lo manifestado por Emiliano, cuyas declaraciones considera creíbles, no apreciando ningún ánimo de exageración sino una clara reticencia a contar lo sucedido.

   Existe, por ello, prueba de cargo suficientemente explicada y reflejada por el Tribunal que permite enervar la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1-2 de la Constitución Española, así como del art. 9.3 en tanto que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

El motivo critica que la sentencia no haga referencia a las pruebas de descargo practicadas a instancia de la defensa, pretende la nulidad en relación al delito de pornografía infantil y cuestiona la falta de individualización de la pena impuesta.

Reseña el recurrente la referencia "de varias pruebas testificales practicadas tendentes a personas que conocían muy bien a mi defendido y que había coincido con él en diferentes momentos a lo largo de su vida personal y profesional, siendo sus declaraciones determinantes en cuánto al prevalimiento del que se le acusaba y por el que se le condenó."

El problema que aquí surge es que ya hemos expuesto anteriormente que la existencia del conocimiento del recurrente por otras personas no puede alterar, nada menos, que el tribunal pueda apreciar, como ha hecho, la existencia del prevalimiento que depende, no del conocimiento sobre sus costumbres, su forma de ser, sus antecedentes, si ha tenido antes este problema, o no, sino si "en el caso concreto" hay prevalimiento como se desprende de la convicción del tribunal.

Nótese que con respecto al prevalimiento el tribunal lo motiva extensamente en los FD nº 5 y 6 señalando que:

"Prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima " expresando, con ello una doble exigencia: que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente (manifiesta), es decir objetivamente apreciable, no solo percibida subjetivamente por una de las partes -y, por otra parte, que sea eficaz, esto es, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto por coartar ó condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, configurándose el prevalimiento (designación de un escenario en el cual, el autor del delito se aprovecha de una concreta y especial situación de superioridad, confianza, prestigio o potestad con respecto a la víctima para poder cometer el ilícito penal, es decir, el culpable utiliza esa particular posición, frente a la víctima, como un medio o un factor que facilite la comisión del delito y la consecución de sus propósitos ilícitos, dicho de otro modo, el culpable se aprovecha positivamente de las ventajas y prerrogativas que posee con respecto a la víctima, por razón de esa superioridad general, para, así, lograr la comisión del acto delictivo

... un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe, de modo relevante su capacidad para decidir libremente, y, la otra, se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad bien sea ésta, laboral, docente, familiar, económica, de edad, o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta, siendo consciente, el autor, de los efectos inhibidores-,de tal situación de superioridad, de la libertad de decisión de la víctima los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en el artículo 181 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, ó bien no tiene capacidad ó madurez, suficiente para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, ó, bien consentimiento está viciado intencionadamente por el sujeto activo que se prevale de una situación de inferioridad manifiesta de la víctima, no existiendo, en este sentido, ausencia, sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por aquella situación repetida- de superioridad, de la que el sujeto activo, se aprovecha.

En definitiva, la definición legal de este tipo de abusos sexuales, no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad anulada, sino que la tenga simplemente limitada ó restringida, no exigiéndose, la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente, - Y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición ó asimetría entre las posiciones de ambos- la que determina por sí misma, la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente, de la situación de inferioridad de la víctima, la que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente".

Circunstancias y elementos que determinan la existencia del prevalimiento y superioridad del recurrente para con la víctima, de lo que se aprovecha, a juicio del tribunal.

"a.- Enorme diferencia de edad de la víctima. (16 frente a 56 años).

Así, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta la enorme diferencia de edad de la víctima (dieciséis años, en la fecha de los hechos) con la del procesado, (cincuenta y seis, en la fecha en la que comenzaron a mantener relaciones sexuales completas), diferencia que, ya de por sí, supone un desnivel notorio, a nivel de madurez, capacidad y experiencia, lo que desde luego, conlleva a una situación de superioridad en cualquier relación personal, y, por ende, en el marco de situaciones de relaciones íntimas.

b.- Capacidad por debajo de la media de la víctima.

Pero, es que a ello, ha de como se anticipó- las particulares circunstancias concurrentes en la menor, relativas a su capacidad, que era calificada por los psicólogos forenses como por debajo de la media y próxima a la capacidad límite, añadiendo, tales profesionales, que tales circunstancias personales, resultaban facilitadoras de que se produjesen situaciones como las acontecidas.

c.- Concurrencia en el acusado de la condición de religioso franciscano. Se llevaron a cabo relaciones en la Sacristía del santuario. Plus de dominio.

Concurriendo, por otro lado, en el procesado, su calidad de "Franciscano",...debiendo recordarse, en este punto, como Penélope, en el acto de juicio, a preguntas del Fiscal, decía que, en principio le parecía raro tener una relación con un franciscano ó un miembro de la Iglesia"), no debiendo, olvidarse, igualmente, que- así o manifestaba Penélope, no negándolo el procesado, más bien, corroborándolo- la mayoría de las veces que mantuvieron relaciones sexuales, y toma de fotografías fue en la Sacristía del Santuario, en donde ejercía el procesado, Lo que le venía a dar un plus de dominio en las situaciones allí ocurridas.

d.- Precaria situación económica de la víctima conocida por el acusado de la que se prevalía al darle dinero al terminar los actos.

A todo lo anterior, ha de añadirse otra circunstancia que, -junto con las demás anteriormente referidas- adquiere una importancia y trascendencia notable, a juicio de la Sala, y es la precaria situación económica de la familia de Penélope y, en consecuencia, de ésta, situación que, a juicio de la Sala, resultó (a La vista de la dinámica de los hechos ocurridos, reflejados en los hechos probados) un factor, al mismo tiempo un cauce, que facilitaba claramente, al procesado, una situación de prevalencia derivada de superioridad manifiesta de éste, respecto de la menor, en el ámbito económico, que aprovechaba para debilitar la voluntad del menor; así , comenzó ofreciéndole y dándole dinero, la primera vez que la invitó a ir a una casa familiar en DIRECCION005 (Ourense) diciéndole que le acompañase para ayudarle a limpiar y ordenar la citada casa, resultando, sin embargo, que ésta, para sorpresa de la menor, se encontraba ordenada y limpia, sintiéndose la menor, engañada- así Io manifestaba- diciéndole; entonces, Fausto, que se encontraba solo y le empezó a contar cosas que le habían pasado, metiéndose, por la noche en la habitación en donde estaba durmiendo Penélope, comenzando a tocarle los pechos y por todo el cuerpo- diciéndole, aquella que parece y así lo hizo Fausto, -pidiéndole sin embargo, a la menor, si lo dejaba dormir con ella, accediendo la menor con la condición de que no la tocase, lo que así hicieron, dándole, el procesado, a la menor, al día siguiente, una cantidad de dinero entre cincuenta y cien euros; el procesado, a pesar de que la menor le dijo que no le había gustado aquello, y pasaron un tiempo sin comunicarse, volvió a hacerlo aquel pidiéndolo perdón, y volviendo lograr que le acompañase otra vez a la citada casa, (lo que evidencia la persistencia del procesado en su plan- aprovechando la necesidad económica y demás circunstancias concurrentes en la menor-) manteniendo, en esta ocasión, relaciones sexuales completas, dándole , al día siguiente, otra vez, dinero, lo mismo que hacía prácticamente en cada ocasión en la que mantenían relaciones sexuales, cuyo número de veces no quedó determinado pero, en todo caso, no menos de nueve o diez, diciendo la menor en su declaración ante la Guardia Civil que la cantidad que le daba, dependía de la gente que fuese a visitar el Santuario, que si iba poca gente le daba menos y si iba mucha gente, le daba más, llegando a darle hasta más de trescientos euros, manifestando, en sede judicial que el dinero se lo daba, unas veces, cuando llegada, otras, mientras hacían las fotos y otras, al final, manifestando Penélope, que éste sería el momento para dárselo" añadiendo (a pesar de que mantenía que nunca le pagó por tener sexo) , que "le parecía normal que le pagara después de tener relaciones sexuales' llegando a darle en total unos ochocientos euros aunque no podía recordarlo exactamente; todo lo anteriormente descrito, viene a indicar, como se dijo el aprovechamiento por parte del procesado de la precaria situación económica de la entonces menor siendo, tal dato, corroborado por la manifestaciones de Emiliano- al que más adelante se hará referencia- quien manifestaba a la Guardia Civil, que Penélope iba cada vez que quería dinero porque quiere ir a las fiestas y como su padre no tiene dinero..." declaraciones realizadas a propósito de un viaje que hizo Emiliano, invitado por Penélope, (por así habérselo pedido el procesado) a la casa referida de DIRECCION005, y en donde Don Fausto les dio dinero a ambos, episodio al que se hará referencia más adelante.

Además de todo lo anterior, relativo a las diversas entregas de dinero, (que no negaba, sino que reconocía el procesado) para diversos fines, como libros gafas y otros, según manifestaba el propio acusado, resulta revelador, hilo de todo lo expuesto, que en el acto de juicio, -preguntas de la letrada de la defensa, a propósito de los mensajes que la entonces menor le enviaba al procesado para quedar y verse- Penélope manifestaba, respondiendo cuestión, que ella le mandaba mensajes porque necesitaba el dinero para su casa' añadiendo que ella tenía relaciones con Fausto "por el cariño (no enamoramiento) que le tenía y porque le daba dinero que, en definitiva, todo ello, viene a demostrar que la entrega de dinero era un cauce efectivo por parte del procesado, para coartar y hacer de inhibidor de la libertad de decisión de la entonces menor."

De esta manera, la testifical que plantea el recurrente no es relevante para alterar el proceso de convicción del tribunal en cuanto a aplicar una relación que hubo entre víctimas y autor, sin que terceros ajenos a la existencia personal de la relación puedan "interpretar" si puede deducirse que hubo prevalimiento, ya que este lo es en las relaciones internas entre autor y sujeto pasivo del delito, por lo que su no referencia no es determinante de indefensión, ni vulnera la tutela judicial efectiva.

Respecto a la prueba pericial aunque el recurrente hace mención en el motivo nº 2 a que del informe pericial que aportó que el condenado "tenía actitudes infantiles, de vulnerabilidad, de debilidad, de ingenuidad..., mostrando y demostrando que estamos hablando de una persona muy impresionable, blanda, que puede verse desbordada por los sentimientos, no conflictiva, manipulable, a la que se engañará con facilidad" no es menos cierto que no formula motivo alguno de queja de no apreciación o aplicación de circunstancia modificativa de responsabilidad penal por la vía del art. 20.1, o del 21.1 CP que afecte a su imputabilidad en modo alguno. No consta referencia a los hechos probados a cuestión de afectación a la imputabilidad del acusado, ahora recurrente, ni en los motivos del recurso reclamación al respecto de queja por no aplicar circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Ello nos lleva, también, a señalar que no se excluye el prevalimiento por sus condiciones personales, y estas no impedían que se prevaliera de su posición ante Penélope para llevar los actos que ejecutó. Lo hizo y consta probado.

Pues bien, dado que se queja de la prueba de descargo no relacionada en estos extremos hay que recordar que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia, y que en muchos casos se entiende que su no referencia es por la irrelevancia de su exposición en orden al contexto de la prueba practicada, o porque se entiende ya respondida con la referida en la sentencia.

Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, inclusa la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim.). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.

La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo.

De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba.

Los extremos relatados en cuanto a la prueba de "descargo" no alteran la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal en razón a su inmediación. Nótese que no es viable en esta sede proceder a alterar ese proceso de valoración que lleva a cabo el Tribunal, sino a comprobar el cumplimiento de los requisitos sobre la prueba tenida en cuenta y su motivación, pero no incidir en una nueva valoración por atender con preeminencia la prueba de descargo que refiere el recurrente. Lo que se exige del Tribunal es la constatación y referencia de "una prueba de cargo suficiente" para dictar la condena. Pero que no se admita la fuerza de la prueba de descargo no debe suponer que se vulnera la tutela judicial efectiva vía art. 24 CE, ya que lo que se exige es la comprobación de la suficiente motivación de la prueba de cargo tenida en cuenta, en comparación, evidentemente, con la prueba de descargo.

Con ello, como apunta la doctrina, para valorar y determinar la culpabilidad es posible aislar un elemento "objetivo" (la precitada "mínima actividad probatoria de cargo") y otro "subjetivo" (la "valoración" de ese material probatorio).

Pero no se exige del tribunal que dé respuesta a todas las pruebas que se han practicado. No es precisa esta exhaustividad. Se incide en que el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-).

Así, podemos afirmar que:

a.- Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo inculpatorio.

b.- La aceptación de las de la acusación, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de las de la defensa.

c.- La prueba "nuclear" del debate sobre el que se sustenta el juicio. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada.

d.- La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria.

En la comparación entre prueba de cargo y descargo se trata, así, de llevar a cabo un proceso de comparación de la prueba de cargo de la acusación y la de descargo de la defensa como si se tratara, como decimos, de un campo de juego donde están reflejadas las herramientas que harán decantar la balanza hacia uno u otro lado. Y tras este proceso de "comparación", el Tribunal lleva a cabo la convicción final de cuál es la prueba que le convence acerca de lo que realmente ocurrió, lo que no tiene que significar que "no se tenga en cuenta", la prueba de la otra parte, sino que no tiene el rango real, eficaz y efectivo de descargo.

Por ello, en ocasiones no se ha exigido que "toda la prueba de descargo" sea examinada, si de alguna manera, con respecto a alguna declaración testifical existe explicación suficiente de que el juez o Tribunal considera que los hechos ocurrieron como los declara probados ante la conclusión a la que llega por la prueba que cita, aunque algunos elementos probatorios aportados por la defensa pudieran arrojar lo contrario, pero esta versión no llega a convencerle de que los hechos ocurrieran como se sostiene por los testigos cuyos testimonios no se tienen en cuenta, o documentos que no alteran el proceso mental del juez o Tribunal respecto a aquellos en los que basa su sentencia.

Cierto y verdad es que sería deseable que todas y cada una de las partes de cada prueba (testifical, documental, pericial y declaración del acusado) fueran analizadas con detalle, (todos los testigos, todos los documentos...) pero la clave en estos casos radicará en la adecuada y suficiente motivación de por qué llegó a esa conclusión, por lo que no citar a un testigo o documento no será razón para anular la sentencia si del contexto de la fundamentación jurídica se evidencia su rechazo comparativo con la prueba tenida en cuenta por el juez o Tribunal y que debidamente ha motivado. (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019I).

Con ello, ni las testificales ni la pericial citada por el recurrente tienen entidad, como se deduce del resto de la prueba valorada por el tribunal, para alcanzar la plena conclusividad de que no existió el prevalimiento en este caso. Existió de forma clara y evidente como así lo ha explicado el tribunal.

Refiere, además, que "en relación al delito continuado de utilización de menor de edad para la elaboración de material pornográfico del Art. 189 1º a) del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo testo legal, esta parte considera que no puede existir un pronunciamiento por parte del tribunal respecto de este delito, y ello por exigencias del principio acusatorio y de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación".

Añade que "el auto de procesamiento (Folio 935 de las actuaciones) solo hace referencia en relación a las fotografías en las que se basa la imputación por un delito continuado de utilización de menor para la elaboración de material pornográfico del Art. 189.1º a) del Código Penal con estas palabras: Seguidamente...los encuentros sexuales se sucedieron en la sacristía....dónde se "SACABAN" fotos desnudos:....en plural, no pudiendo extrapolarse de este relato fáctico ninguno de los requisito que puedan configurar la acusación de pornografía.

Estamos hablando de las palabras de un juez y no pueden ser interpretadas de forma extensiva, máxime cuando en casi todo el relato fáctico recoge la literalidad de las palabras del Ministerio Fiscal. A ello debemos añadir que sólo se recoge en el auto de procesamiento la posibilidad de delitos de abusos sexuales y no de pornografía, y que la posibilidad de este delito tampoco se plantea por el Ministerio Fiscal, que en su recurso de reforma habla solo de presuntos delitos de abusos sexuales. A lo largo de todo el procedimiento, desde el año 2015, no se habla de pornografía hasta el escrito de acusación, y las fotos constaban en las actuaciones desde el principio y Doña Araceli actúo en el procedimiento también desde el primer momento.

Por todo ello consideramos que, al margen de otras apreciaciones, no puede condenarse a D. Fausto por el delito de pornografía"

Pues bien, hay que recordar que sobre este tema ya se pronunció el tribunal señalando en el FD nº 2 que:

"Respecto a la primera de ellas, referida a la alegación de que en relación con el delito de elaboración de material pornográfico, utilizando a una persona menor de edad, en el Auto de Procesamiento no se hacía referencia a tal delito, tal alegación ha de ser rechazada, y, ello, a la vista del contenido de la declaración, en sede judicial del procesado, en la que se le preguntaba por las fotografías de carácter pornográfico obrantes, en las que aparecían ambos desnudos, con dinero en los genitales de Penélope, u otras introduciendo su pene en la vagina de Penélope. Y otras fotografías de tal contenido, debiendo añadirse a ello, que en el propio acto de procesamiento, dictado en fecha 17 de marzo de 2017 (folios 933 y ss), - estimando el recurso de reforma, contra el anterior Auto interpuesto por el Ministerio Fiscal en su fundamento segundo, (y describiendo la motivación fáctica descrita por el Ministerio Fiscal), se hacía constar en su párrafo tercero los encuentros sexuales, en los que se sacaban fotos desnudos en las que la menor aparece siempre completamente desnuda y con unos billetes colocados en su vulva, en otra con adornos navideños colocados por todo su cuerpo, en otra, con una botella de coca-cola en parte introducida en su vagina y en otra haciendo una felación a Fausto.

Tal relato es suficiente así Io viene entendiendo tanto la Jurisprudencia Constitucional como del Tribunal Supremo, no resultando necesaria su calificación jurídica en la parte dispositiva de tal resolución.

En lo que atañe a la segunda alegación, referida a la petición de que, - en relación con el contenido de los volcados de DV DS llevados a cabo, se tuviese en cuenta solamente lo afectante a este procedimiento, tal alegación, que resulta ociosa por innecesaria, pues, como no podía ser de otra forma, ha de tenerse en cuenta solamente lo referente al presente procedimiento."

Así, es suficiente con que la acusación conste en el escrito de calificaciones provisionales del fiscal y luego las elevadas a definitivas.

Este tema se ha planteado recientemente por esta Sala en relación entre el auto de procedimiento abreviado y su contenido de imputación y su correspondencia "exacta o no" con el escrito de acusación, señalando esta Sala en sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que:

"Para el recurrente, dicha resolución configura el objeto del proceso constituyendo, además, con cita de sentencias de esta sala -STS 3 de mayo de 2016 -, " la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación", lo que implica "que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados para formular acusación". Presupuesto de orden público procesal que la parte considera que no se ha respetado en el caso.

Cierto es, como se ha destacado por la jurisprudencia de esta Sala invocada por el recurrente, que la decisión de prosecución del articulo 779 .1. 4º LECrim ocupa en la estructura del proceso un papel significativo.

La regla previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la continuación de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim (texto de 1988). Frente a la deficitaria regulación anterior fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La regulación contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión. El primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim . El segundo, atiende a la necesidad de que, con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción haya tomado declaración a la persona investigada en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim .

Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 , Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018 -. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

1.3. Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.

1.4. En el caso, y como anticipábamos, no identificamos gravamen. Tampoco, en puridad, la propia parte que lo formula, que renuncia, llamativamente, a identificar en el desarrollo del motivo en qué medida o con qué alcance las acusaciones formuladas han traspasado al marco fáctico-normativo de referencia establecido en el auto de prosecución, causando indefensión al recurrente.

No es una cuestión, insistimos, de vinculación literal a lo establecido en dicho auto. La cuestión es mucho más sustancial. Se trata de comprobar si el Sr. Juan Manuel ha sido acusado de hechos justiciables de los que no pudo defenderse o que el juez de instrucción descartó por implausibles, no típicos o no debidamente justificados. Y es evidente, si se atiende al contenido del auto y de los respectivos escritos de acusación, que dicha consecuencia prohibida no se ha producido.

Existe una sustancial correspondencia que permite afirmar que el recurrente fue acusado por los hechos justiciables que conformaron el objeto inculpatorio de la fase previa y que como tales fueron identificados suficientemente en el auto de prosecución."

Con ello, no puede pretenderse una exacta correlación entre el auto de procesamiento y el escrito de calificaciones provisionales de la acusación, porque ni tan siquiera este es el definitivo que será la base de la sentencia, sino, como aquí ha ocurrido, lo es con el escrito de calificación definitiva que también recoge la petición de condena por este delito del art.189.1

1. CP por el que se le condena.

   El auto de procesamiento representa la resolución por lo que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Lo hace a través de una decisión motivada que determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado ( STS 78/2016, de 10 de febrero). Ni el Auto de procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005). Pero la sentencia se conecta en mor del acusatorio con el escrito de calificación definitiva, no con el provisional, y tampoco con el dictado del auto de procesamiento.

   Por ello, no existe una subordinación indefectible del auto de procesamiento a la modificación de las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, ya que por medio se cruza el escrito de calificación provisional y la modificación de este escrito al elevarlo a definitivas una vez practicada la prueba en el juicio oral, con las posibilidades que tiene la defensa, en su caso, de instar la suspensión o proponer prueba al respecto.

   Lo que el recurrente plantea en esencia es que se ha vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa, lo que es inexacto, ya que la acusación elevada a las conclusiones definitivas contenía el hecho objeto de acusación en la petición de condena respecto a este extremo, circunstancia que fue tratada en el acto del plenario, sin que ello produzca vulneración del acusatorio, ya que éste se circunscribe al contenido del escrito elevando las conclusiones a definitivas sin vulnerar, por ello, el derecho de defensa. Pudo perfectamente el recurrente ejercitar su defensa respecto a eta acusación y ampliar la proposición de prueba respecto a aquellos extremos que hubiera estimado por conveniente.

   Ya expone el Tribunal que "a la vista del contenido de la declaración, en sede judicial del procesado, en la que se le preguntaba por las fotografías de carácter pornográfico obrantes, en las que aparecían ambos desnudos , con dinero en los genitales de Penélope, u otras introduciendo su pene en la vagina de Penélope Y otras fotografías de tal contenido, debiendo añadirse a ello, que en el propio acto de procesamiento, dictado en fecha 17 de marzo de 2017 (folios 933 y ss), -estimando el recurso de reforma, contra el anterior Auto interpuesto por el Ministerio Fiscal en su fundamento segundo, (y describiendo la motivación fáctica descrita por el Ministerio Fiscal), se hacía constar en su párrafo tercero los encuentros sexuales, en los que se sacaban fotos desnudos en las que la menor aparece siempre completamente desnuda". Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.

   Recordar, de todos modos, que consta en la sentencia en los AH que:

   "La representación del Ministerio Fiscal formuló acusación contra DON Fausto, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de: (Y cita con los otros dos)

   ...

   2. De un delito continuado de utilización de menor de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1. a) del Código Penal, en la redacción del mismo anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, en relación con el artículo 74 del mismo texto Legal."

   Por último señala el recurrente que "considera que la falta de individualización de la pena confronta frontalmente los derechos alegados. No existe en la sentencia que se recurre razonamiento alguno que nos indique la causa por la que se deciden las penas que se imponen."

   Señala, así, el tribunal en el FD nº 9 que:

   "Entiende que teniendo en cuenta la dinámica de los hechos y demás circunstancias concurrentes que debe imponerse al aquí procesado, por el delito continuado de abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal previsto y penado en el artículo 181-1-3 y 4, del Código Penal vigente en las fechas de los hechos en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; por el delito continuado de utilización de menor para la elaboración de material pornográfico, previsto en el artículo 189-1 a ) del Código Penal vigente en las fechas de los hechos, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ej ercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por el delito de abuso sexual previsto en el artículo 181-1-2 y 3 del código penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Asimismo, y de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, se debe imponer al procesado, la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Penélope, y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación: escrito, hablado, visual telemático , por sí mismo ó por persona interpuesta, durante el tiempo de doce años, así como la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Emiliano, y de comunicarse con él por cualquier medio, escrito, hablado, visual; telemático, por sí mismo, ó por persona interpuesta durante tres años.

   Igualmente; conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, procede imponer al procesado la medida de seguridad de libertad solicitada durante diez años para su cumplimiento posterior al de las penas privativas de libertad."

   Nótese que la pena de siete años por el delito del art. 183.1.3 y 4 CP en relación con el art. 74 CP está fijada correctamente. Y la mención a todo lo que ya ha expuesto el Tribunal resulta evidente en razón a su gravedad por cuanto se opera con una víctima en las circunstancias que se han expuesto, con continuidad delictiva y concurriendo el acceso carnal que lleva la pena de 4 a 10 años de prisión y la continuidad delictiva del art. 74 CP. Lo mismo ocurre con el delito del art. 189.1

1. CP en cuanto a la continuidad delictiva en la pena prevista de 1 a 5 años de prisión imponiendo tres años de prisión, y con respecto al tercero del art. 181-1-2 y 3 del Código Penal, la pena de DOS años de prisión en razón a las circunstancias de gravedad que ya han sido explicadas en el motivo atinente a la presunción de inocencia, estando dentro del marco de la pena y su proporcionalidad por la entidad de los hechos, la posición de las víctimas y un aprovechamiento del autor de estas situaciones que victimiza más a las víctimas y deriva a un mayor reproche penal por la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor al perpetrar estos delitos consciente de su gravedad, pero prefiriendo la ejecución de sus instintos sexuales antes de evitarlos.

   El reproche penal y social, dadas las particularidades del caso se agranda por el reproche penal que para el legislador le merecen este tipo de conductas. Y más en este caso en donde, aunque el recurrente lo niegue, existe un aprovechamiento de las circunstancias de sus víctimas. No elige a cualquiera. Elige a quien sabe perfectamente que entraría en sus parámetros para conseguir llevar a cabo sus perversos fines. Y, en efecto, lo consigue. Hay ascendencia personal que influye psicológicamente en sus víctimas y él lo sabía, y aprovechamiento de las circunstancias que forman un todo para facilitar el operativo sexual que va in crescendo hasta concluir en el relato de hechos probados que concluye en el dictado de la condena con penas que están enmarcadas en los límites adecuados dada la gravedad de los hechos.

   El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000, en relación con el valor superior de justicia consagrado en el art. 1.1 CE y con el principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE.

Se vuelve a incidir en la proporcionalidad de la pena impuesta en cada caso, y sobre ello ya nos hemos pronunciado antes. Solo hay que regresar a la cita del relato de hechos probados para comprobar la proporcionalidad de las penas con los tres delitos por los que se le ha condenado. No es este el escenario para cuestionar las penas que se fijan en el texto penal por estos hechos, y si son elevadas es por la especial perversidad que conlleva la comisión de estos delitos en donde la víctima ya no puede regresar al "antes" de haber sido víctima del delito. Hay delitos en donde las víctimas pueden ser indemnizadas y regresan al "antes", pero en los delitos sexuales es un planteamiento imposible. No se puede regresar. No hay "retroactividad fáctica" que permita que la víctima anule de su mente el daño causado, y más cuando se trate de víctimas de corta edad, y con problemas de discapacidad, lo que agrava la perversidad del autor y hace más víctimas a las víctimas.

Con este contexto, las penas impuestas lo son en sus marcos penales por las circunstancias y sin dar margen al "exceso de la determinación de la pena" en modo alguno.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, referentes a la responsabilidad civil y su extensión y de los artículos 192.1 105 y 106 sobre la medida de libertad vigilada y por inaplicación de los artículos 16.2, 66.6 y 191.1.

Se queja el recurrente de la fijación de la responsabilidad civil, por cuanto refiere que en el ofrecimiento de acciones a Emiliano consta que "Hecho el ofrecimiento de acciones que no desean reclamar ninguno de los dos".

Pero hay que recordar que sobre el tema de las renuncias a la responsabilidad civil hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 670/2020 de 10 Dic. 2020, Rec. 663/2019 que:

""Como ya expusimos en la sentencia de esta Sala 63/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017 "Para que sea operativa una renuncia de indemnización debe ser esta expresa, no tácita. Solo la renuncia expresa del perjudicado veta al Fiscal para reclamar una responsabilidad civil y en este caso, esto no se ha producido".

Señala en este punto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1126/2006 de 15 Nov. 2006, Rec. 10241/2006 que:

"Una cosa es que la ausencia de personación del perjudicado en la causa penal no suponga que renuncia a la indemnización e, incluso, que la renuncia se haya de efectuar de forma expresa y terminante, como establece el artículo 110 del texto legal, y otra bien distinta y determinante que, en cualquier caso, deba existir siempre una pretensión formulada por perjudicado o Fiscal, para poder ofrecer al Tribunal la posibilidad de pronunciarse".

Señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2017 de 6 Abr. 2017, Rec. 1382/2016 que:

"Olvida que, si bien aquellos principios imponen no dar más de lo que ha sido pedido, en este caso se reconoce que no se dio más de lo pedido por el Ministerio Fiscal. De ahí que la cuestión a debatir sea la de la legitimación del Ministerio Fiscal para formular tal pretensión indemnizatoria. Al respecto debemos señalar que el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al Ministerio Fiscal a entablar, juntamente con la penal, la acción civil y ello con independencia de que "haya o no en el proceso acusador particular".

La única excepción prevista es la de que el "ofendido renunciare EXPRESAMENTE su derecho". Es evidente que el mayor o menor acierto de ese ofendido actuando en el proceso, no supone renuncia expresa a ser indemnizado en ninguna medida. Ni en la cuantía ni en las personas que deban indemnizarle.

No cabe admitir que se vulnera el derecho de defensa al incluir a esos ofendidos entre los que deben ser indemnizados. Ejercitada la acción civil por el Ministerio Fiscal ninguna otra defensa sería concebible por el mero hecho de que el número de los que formulan esa misma petición sea mayor".

Hay que recordar que el Artículo 108 LECRIM señala que: "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables. Y el artículo 112 LECRIM señala que: Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar".

Recordemos, como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1125/2011 de 2 Nov. 2011, Rec. 972/2011 que "la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil".

Pero es solo la renuncia del perjudicado la que extingue la acción civil, que, desde ese momento, no podían ya ser ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS 13/2009 de 20-1).. Y esta renuncia no se produce. No hay habido renuncia expresa, en consecuencia, a la acción civil.

Respecto de la medida de libertad vigilada "considera que la imposición de la pena de diez años de libertad vigilada es desproporcionada, incumpliéndose además el requisito de la motivación para su imposición, según el Art. 105 del Código Penal. Su mantenimiento supondría, dada la edad de mi defendido, estar todo el resto de su vida vinculado con estos hechos, que no olvidemos, son puntuales".

No existe desproporción en la medida impuesta que lo será en tanto en cuanto alcance la libertad y aplicada ex art. 192 CP dada la gravedad de los hechos. Además, el cumplimiento de la medida de libertad vigilada no supone, como se alega "estar todo el resto de su vida vinculado con estos hechos", sino que lo es, por un lado, por ese periodo, y, por otro, teniendo en cuenta que esta medida se impuso y recogió en el texto penal para incorporar la misma que estaba teniendo un tremendo éxito en el derecho anglosajón para evitar la reincidencia y ejecutar un control de aquellos que habían llevado a cabo hechos graves y tratar de protegerles no solo a ellos, sino a futuras víctimas de su posible reincidencia. No olvidemos que esta medida no está configurada como una restricción de la libertad de movimientos, sino como una actuación de control en evitación de que se repitan los mismos hechos ante la previsión de que, por sus características se puedan reiterar en el futuro. No supone, por ello, "seguir dependiendo de los hechos en el futuro" sino evitar reincidencia por sus características.

La ejecución de esta medida de libertad vigilada está dirigida a articular mecanismos legales dirigidos a vigilar a quienes estén cumpliendo, o hayan cumplido, pena por determinados delitos graves (homicidios o asesinatos, de violencia de género graves, delitos contra la libertad sexual o de terrorismo) para que se disponga de los medios necesarios para poder controlar a aquellos de quienes se pueda prever una reiteración de su conducta cuando se encuentren en libertad. Esta figura del agente de libertad vigilada ya viene funcionando con gran éxito en EE.UU. y países anglosajones donde se denomina probation officer.

Como afirma la mejor doctrina esta medida responde a una nueva orientación político-criminal que ya se encuentra consagrada en Europa (Francia, Alemania, Italia, Holanda, Inglaterra y, a nivel internacional, EE.UU.), y que combina, en la lucha contra la reincidencia y la peligrosidad criminal residual que encierran determinados delincuentes tras su paso por prisión, las penas proporcionales al hecho, complementadas, excepcionalmente y de forma secundaria, con medidas de seguridad preventivas especiales para determinados autores de delitos graves, tal y como en este caso ha ocurrido. La libertad vigilada se presenta, así, como una opción moderada para lograr los objetivos de seguridad ciudadana.

Y podemos decir que no se trata de una especie de "estigmatización post cumplimiento de pena", sino hasta una medida asistencia a quien ha cumplido la pena por un hecho grave como el presente.

El tribunal señala que "conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, procede imponer al procesado la medida de seguridad de libertad solicitada durante diez años para su cumplimiento posterior al de las penas privativas de libertad", la cual es perfectamente proporcional en su margen de imposición dados los hechos objeto de condena, y en razón a la propia naturaleza y finalidad de la medida de seguridad.

Entiende, también, que se debió aplicar el desistimiento del art. 16.2 CP a los hechos cometidos respecto a Emiliano. Este punto se efectúa de forma novedosa en esta sede procesal y además no respeta los hechos probados en los que se describe una conducta que supone la realización de todos los actos de ejecución del tipo penal aplicado. El abuso sexual por el que le condena se perpetró y consta en los hechos probados.

Con respecto al art. 66 CP ya se ha dado respuesta en el FD anterior en la determinación de la pena.

Con respecto al art. 191 CP y la perseguibilidad señala que "en el Folio 234 de las actuaciones, en la segunda página de la Diligencia de Información de Derechos al perjudicado u ofendido, D. Emiliano, que está acompañado de su padre, D. Santos, se recoge, en negrita, que "Hecho el ofrecimiento de acciones que no desean reclamar ninguno de los dos". "pero ello debe ser desestimado por cuanto confunde el dictado de la perseguibilidad en la que actúa el fiscal dadas las circunstancias de las víctimas, además de haberse subsanado cualquier omisión de denuncia por su declaración judicial.

No puede entenderse que la manifestación de no desear reclamar efectuada por la víctima del tercero de los delitos como por su padre, que ya hemos dicho carece de trascendencia para entender renunciado el ejercicio de la acción civil, lo tenga para el ejercicio de la acción penal.

El motivo se desestima.

6.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-2º LECRIM.

El documento en el que se pretende fundar el error padecido por el Tribunal es el informe pericial emitido por D. Cipriano, en el que se concluye que el perfil del recurrente es el de una persona sumisa, dependiente y vulnerable, totalmente discordante con la posibilidad de las actitudes de prevalencia y superioridad que se le atribuyen.

Ya se ha tratado sobre este tema. Y es evidente que no se ha tenido en cuenta la prueba pericial alegada en este motivo y nada aporta esta pericial a los hechos enjuiciados, por cuanto la finalidad de la pericia no era la de informar acerca de la credibilidad de un testigo, o del propio acusado, tarea en que corresponde valorar al Tribunal, sino de la pretender sustituir la función del Tribunal para valorar la existencia del prevalimiento del autor del delito sobre la víctima, lo que realiza la sentencia de forma extensa.

Aunque el recurrente hace mención a que del informe pericial que aportó consta que el condenado "tenía actitudes infantiles, de vulnerabilidad, de debilidad, de ingenuidad..., mostrando y demostrando que estamos hablando de una persona muy impresionable, blanda, que puede verse desbordada por los sentimientos, no conflictiva, manipulable, a la que se engañará con facilidad" no es menos cierto que no formula motivo alguno de queja de no apreciación o aplicación de circunstancia modificativa de responsabilidad penal por la vía del art. 20.1, o del 21.1 CP que afecte a su imputabilidad en modo alguno, por lo que no cabe apelar a que ello prueba que no existe prevalimiento. Este concurre, porque ya se ha expuesto anteriormente con detalle que esta circunstancia se da en el presente caso. La percepción del recurrente de su no existencia en base a ese informe no se puede sostenerse, como ya se ha explicado, ya que no excluye su concurrencia la delimitación de esas características citadas en el recurrente.

Ya hemos expuesto que no consta referencia a los hechos probados la cuestión de afectación a la imputabilidad del acusado, ahora recurrente, ni en los motivos del recurso reclamación al respecto de queja por no aplicar circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Ello nos lleva, también, a señalar que no se excluye el prevalimiento por sus condiciones personales, y estas no impedían que se prevaliera de su posición ante Penélope para llevar los actos que ejecutó.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).