STS 220/2020, 22 de Mayo de 2020

1. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz -Mérida- dictó, con fecha 23 de julio de 2018, la sentencia núm. 130/2018, en la que se condenaba a Luis como autor de los siguientes delitos: a) un delito de hurto, concurriendo la agravante de abuso de confianza, a las penas de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) un delito de daños informáticos en grado de tentativa, con la agravante de abuso de confianza, a las penas de 5 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo; c) un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   Por la representación legal del acusado se interpone recurso de casación. Se formalizan siete motivos. Por la vía del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho en la interpretación de una norma penal de carácter sustantivo, se denuncia indebida aplicación del art. 234 del CP -primer motivo-; del art. 264.1, en relación con el art. 16 del CP -segundo motivo-; del art. 252 del CP -tercer motivo-; y del art. 22.6 del CP -cuarto motivo-. También se denuncia, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la valoración de documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador -quinto motivo-. Por último, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se reivindica la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, por falta de imparcialidad del órgano decisorio -motivo sexto- e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE -motivo séptimo-.

   La representación legal de la acusación particular, ejercida por Obdulio, impugnó los motivos y formuló adhesión al recurso formalizado por la defensa del acusado, invocando la indebida inaplicación respecto del delito de apropiación indebida del art. 22.6 del CP.

   Para un adecuado tratamiento sistemático de los motivos entablados, la Sala va a proceder, en primer lugar, al análisis de las quejas del recurrente basadas en la vulneración de derechos constitucionales.

2. - El motivo sexto, por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Entiende la defensa que la actitud del presidente del Tribunal en tres momentos clave del desarrollo del juicio oral, implicó una quiebra de la imparcialidad del órgano decisorio.

   El primero de esos momentos se habría producido durante el interrogatorio del acusado, al querer la defensa que éste explicara o analizara unos documentos presentados al comienzo de la sesión del juicio, consistentes en trece liquidaciones manuscritas de nóminas del anterior Registro en el que sirvió el acusado, a las órdenes del mismo titular, y en las que se ponía de manifiesto el cobro de cantidades de distinto origen, para corroborar su tesis del pacto de honorarios. El presidente del Tribunal cortó el interrogatorio de la defensa y, por dos ocasiones, señaló que esos documentos para el Tribunal " no tienen ninguna relevancia".

   La segunda ocasión tuvo lugar con motivo del interrogatorio de Adela, empleada del Registro responsable del dinero efectivo de la Caja en la semana en la que se le atribuye al acusado haberse apropiado de un sobre que contenía 10.000 €. Cuando la defensa estaba manifestando a la testigo las contradicciones existentes entre su declaración ante el Juzgado Instructor, los asientos del libro de Caja y su declaración ante el plenario, en relación con el dinero verdaderamente existente en Caja, el presidente del Tribunal se sumó al interrogatorio preguntándole a la testigo si estaba absolutamente segura de que en el sobre había 10.000 €. La testigo respondió afirmativamente, a juicio de la defensa, por la presión del momento.

   Finalmente, con motivo del testimonio del informático, el presidente del Tribunal no le permitió explicar, ni a preguntas de la acusación particular, ni a preguntas de la defensa, cómo había hecho la operación de despojar al acusado del permiso de acceso a determinadas aplicaciones del Registro.

   El motivo no es viable.

   Es cierto que las facultades que el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim otorga al Presidente del tribunal deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral. En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de lo miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estima conducentes para depurar los hechos sobre los que declare". Es perfectamente entendible la necesidad de que el ejercicio de esas facultades no implique nunca la pérdida de la distancia que el Presidente del Tribunal ha de mantener respecto de la contienda inter partes, con el fin de preservar su imparcialidad. Así lo recordaba la más que centenaria exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto, (...) los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la " arena del combate".

   La fijación de límites a esa excepcional facultad puesta al alcance, no solo del Presidente del tribunal, sino de cualquiera de los Magistrados que integran el órgano de enjuiciamiento, no es, desde luego, novedosa. De hecho, ha sido objeto de tratamiento -decíamos en la STS 459/2019, 14 de octubre- en copiosa jurisprudencia dictada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. En nuestra sentencia 28/2011, 26 de enero, apuntábamos que "... se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que solo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba (...) y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna. (...) Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito".

   Precisamente en la búsqueda de límites al ejercicio de esta facultad, decíamos en la referida sentencia que "... no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio )".

   La facultad que concede al juez español el párrafo segundo del art. 708 de la LECrim no es, desde luego, insólita en el panorama del derecho comparado. En efecto, la STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que "...l a doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés)".

   En la misma línea, la STS 205/2015, 10 de marzo, recordaba que "... la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal".

   En el FJ 4º de esa misma resolución, añadíamos que "...un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Landelino recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt)".

   Por consiguiente, ni cuando el Presidente de la Sala formuló una pregunta conclusiva o recapituladora a la testigo Adela, ni cuando encauzó el interrogatorio del acusado pronunciándose acerca de la relevancia de unas preguntas, hubo un verdadero quebranto de la imparcialidad. Tampoco dio la espalda al principio de imparcialidad cuando limitó la extensión o el alcance de las explicaciones que el informático ofrecía acerca de la metodología con la que se había privado al acusado de acceso a determinadas aplicaciones del Registro.

   El hecho de que no se hubiera formulado protesta por la defensa -como apunta la acusación particular en su escrito de impugnación- frente a la actuación del Presidente, añade razones para la desestimación del motivo.

3. - Los motivos quinto y séptimo son susceptibles de tratamiento unitario. Pese a su distinta cobertura - arts. 849.2 y 852 de la LECrim- participan de un compartido eje argumental. Considera la defensa que existen en la causa documentos que han sido erróneamente valorados por el Tribunal a quo y, al mismo tiempo, que no existen pruebas de verdadero signo incriminatorio. La prueba indiciaria, tal y como ha sido ponderada en la instancia -aduce la defensa- sólo permite construir nuevas conjeturas, pero no proclamar como ciertos hechos de verdadera significación penal.

   3.1.- En relación con el delito de hurto con abuso de confianza por el que ha sido condenado Luis, al haberse apoderado de dos sobres con 10.000 y 700 euros, respectivamente, la defensa niega la existencia misma de esos sobres como mecanismo explicativo del ingreso bancario en metálico que generalmente los viernes efectuaba un empleado del Registro.

   Argumenta la defensa que si se analizan los extractos oficiales, facilitados por La Caixa, "...de la cuenta corriente del Registro, correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, que son los documentos obrantes a los folios 317 a 328 (año 2011), 424 a 435 (año 2012) y 439 a 536 (año 2013), lo cierto y verdad es que no solo no hay ingresos recurrentes en efectivo, ni los viernes ni ningún otro día, sino que, en el año 2011, solo hay cuatro operaciones de ingreso en efectivo [correspondiente a las siguientes fechas: 5-1-2011 (folio 237), 4-2-2011 (folio 245), 25-3-2011 (folio 257) y 19-5-2011 (folio 269)], de las cuales, dos, las hace el Registrador (folios 237 y 245) y, las otras dos, otras personas desconocidas (folios 257 y 269); en el año 2012 solo hay tres operaciones de ingreso en efectivo [correspondiente a las siguientes fechas: 3-7-2012 (folio 373), 19-7-2012 (folio 396) y 3-8-2012 (folio 381)], que no se sabe quiénes las realizan; y, finalmente, en el año 2013 solo hay seis operaciones de ingreso en efectivo [correspondiente a las siguientes fechas: 19-7-2013 (folio 496), 3-10-2013 (folio 514), 4-10-2013 (folio 515), 19-10-2013 (folio 516) y dos el 6-11-2013 (folio 523)], de las cuales, dos las realiza D. Luis (folio 515 y 523) y el resto no se sabe quiénes las realizan".

   Y en relación con el período próximo al 10 de julio de 2015, fecha en la que se sitúa el acto expropiatorio, la defensa hace el siguiente razonamiento: "...por lo demás, en el extracto de operaciones remitido por La Caixa de los movimientos de la cuenta que van desde el 5 de junio del 2015 al 31 de julio de 2017, no existen más ingresos en efectivo que uno, el del viernes 3 de julio de 2015 (27.000 €), que no consta quién lo hace, pero no hay ningún otro ingreso en viernes"

   A partir de esa idea, la defensa sostiene la existencia de pruebas documentales que permiten demostrar "...que el patrón de recogida y guarda del dinero en efectivo que entraba en el Registro no era el que explicaron en su declaración testifical los Sres. Sergio y Adela y, por tanto, a partir de ahí, a partir de no estar debidamente probado el indicio primero (primer requerimiento de orden material para la validez de la prueba indiciaria), decae todo el razonamiento lógico posterior que permite, finalmente, atribuir al Sr. Luis la apropiación de un sobre de 10.000 €. No es cierto que el dinero se ingresara sistemáticamente en el banco cuando se lograba llenar un sobre con 10.000 € porque, en los años 2011, 2012 y 2013 eso no fue así; no había ingresos en efectivo en la cuenta del Registro. Y si en esos años no fue así, en los años posteriores tampoco porque ni el titular del Registro ni ninguno de los empleados ha advertido, en ningún momento de la causa, que ese sistema de recogida del dinero e ingreso en efectivo en el banco se haya instaurado en el año 2014 o en el año 2015".

   3.1.1.- La Sala no puede coincidir con la defensa cuando sostiene, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, que esos documentos demuestran el error del Tribunal a quo en la valoración de la prueba. Como es sabido, una jurisprudencia histórica, de innecesaria reseña, ha proclamado la necesidad de que ese error quede acreditado por el poder demostrativo directo de los documentos que se invocan para justificar la equivocación del órgano decisorio. Así se desprende de la propia literalidad del último inciso del citado artículo, que exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos de prueba". La Audiencia ha valorado el contenido de esos documentos, pero los ha interrelacionado con otros elementos de prueba de naturaleza documental y personal -declaraciones del acusado y de los testigos- que impiden atribuir a los documentos señalados en el recurso el radical y excluyente efecto exoneratorio que reivindica la defensa.

   Tiene razón el Letrado de la acusación particular cuando en su escrito de impugnación sostiene la falta de relevancia de la acreditación de una práctica de ingresos bancarios de la que podría incluso prescindirse sin afectación del hecho probado.

   Por otra parte, lo verdaderamente definitivo no es lo que pasaba en fechas anteriores, hasta su ingreso bancario, con el metálico generado por la actividad ordinaria del Registro. Lo determinante es si los dos sobres en los que se había alojado la cantidad de 10.700 euros se hallaban el día 9 de julio en el interior de un armario del que el acusado y otro empleado de la oficina eran los únicos que poseían llave. Y la preexistencia de ese dinero ha sido proclamada por los Jueces de instancia con fundamento en la prueba testifical del Sr. Sergio y de la Sra. Adela.

   3.1.2.- En el FJ 1º se expresan los indicios base a partir de los cuales la Audiencia Provincial deduce la autoría del acusado: "... así el acusado asumía que tenía motivos de enfado y hasta de venganza con el Registrador y se sentía relegado por éste, expresándolo abiertamente ante sus companñeros. Ese día estaba especialmente nervioso y alterado; había recogido múltiples enseres y objetos que fue sacando en bolsas del Registro; solamente él y otro empleado tenían llave del armario (cuya cerradura no aparecía forzada); sabía por propia experiencia cuál era el sistema como se guardaba el dinero; permaneció en el Registro, en contra de su proceder habitual, hasta que se marcharon todos los empleados, excepto el que debía cerrar el Registro ese día y, en fin, procedió, como ya ha quedado demostrado y seguidamente se justificará, a borrar esa misma tarde múltiples archivos informáticos, lo que bien puede decirse que formaba un plan conjunto con la pretensión de hacer en ese momento el mayor danño posible al Registrador, por la frustración que sentía al perder su situación de privilegio en el Registro y cuya culpa atribuía al Sr. Obdulio".

   El recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

   En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 740/2017, 16 de noviembre; 241/2015, 17 de abril; 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

   En ese relato indiciario, es cierto, se mezclan hechos base de muy distinta naturaleza. Los hay de una significación psicológica, que expresan el estado anímico del acusado después de mucho tiempo de resentimiento. También se proclaman indicios ligados a la forma en que Luis recogió sus pertenencias el día en que se sitúa la sustracción de los dos sobres. Obligado resulta concluir que ninguno de esos indiciosmotivacionales permiten soportar, por sí solos, la posterior inferencia sobre el acto de desapoderamiento imputado al recurrente. Lo mismo sucede con la descripción del día de ruptura del acusado con el escenario laboral en el que había desempeñado su trabajo durante muchos años. Su falta de frialdad y su alteración anímica en el momento en el que recoge sus enseres no pueden ser considerados como la exclusiva base sobre la que edificar la prueba de un delito de naturaleza patrimonial.

   Sin embargo, no son sólo indicios referidos al estado de ánimo del acusado los que han sido valorados por el Tribunal a quo. Existen otros dos hechos base de un inequívoco poder incriminatorio: a) sólo el acusado y otro empleado disponían de la llave del armario en el que se custodiaban los dos sobres; b) Luis conocía, por su anterior dedicación, que ese dinero estaba ahí, con independencia del mecanismo de ingreso bancario que se viniera haciendo con anterioridad o que estuviera previsto para ese día; c) la cerradura del armario no estaba forzada.

   Es cierto que el acusado no era el único que disponía de llave de acceso al armario, pero sí era el único que había anunciado de forma airada su deseo de vengarse del titular del Registro por lo que consideraba un trato injusto. Y los sobres desaparecen -sin que conste la existencia de precedentes similares- el mismo día en el que Luis se despide para siempre de su lugar de trabajo.

   En su discurso defensivo, el Letrado del acusado lleva a cabo un examen individualizado de esos indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia. Sin embargo, ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014,10 de julio; 744/2013,14 de octubre; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo- que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos quinto y séptimo.

   3.1.3.- También debemos desestimar el primero de los motivos formalizados por la parte recurrente al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en el que se denuncia la indebida aplicación del art. 234 del CP, referido a la condena por el delito de hurto. La defensa ya anuncia, con correcta técnica casacional, que el motivo "...aun cuando pueda resultar innecesario, queda supeditado al éxito del motivo quinto aquí interpuesto por error en la valoración de la prueba". Desestimados los motivos quinto y séptimo, procede también rechazar el que ahora se hace valer ( art. 885.1 y 2 LECrim).

   3.2.- Se alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación con la condena por el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el acusado.

   El Ministerio Fiscal no formuló en la instancia acusación por este delito.

   La Audiencia Provincial proclama en el hecho probado que "... en el marco de esas relaciones, el acusado durante los años 2011, 2012 y 2013, se aprovechó de la confianza del Registrador y su facilidad para acceder y operar con la cuenta bancaria antes resenñada, para realizar numerosos actos de disposición de los fondos allí depositados, excediendo las cantidades que le correspondía percibir como salario y quedándose el referido exceso.

   Así, el acusado percibía su salario mediante pagos que procedían tanto de la de la caja de dinero efectivo de la oficina del registro como de la cuenta bancaria indicada, resultando que: a) durante el anño 2011 dispuso para sí de la suma de 65.617,85 €, cuando le correspondía percibir 47.418,58 €, excediéndose por tanto en la suma de 18.199,27 €; b) durante el anño 2012 dispuso para sí de la suma de 65.852,72 €, a pesar de que le correspondía percibir 61.523,53 €, excediéndose en 4.329,19 €; c) durante el anño 2013 dispuso para sí de la suma de 58.891 €, cuando le correspondía percibir 44.012,64 €, excediéndose por tanto en la suma de 14.878,36 €.

   Por tanto, la suma total de la que dispuso excediéndose de lo que le correspondía para pago de su salario sin causa que lo justificase durante los referidos anños ascendió, por tanto, a 37.406,82 €.

   Igualmente, durante el mismo periodo el acusado realizó diversas transferencias bancarias desde dicha cuenta y por cantidades no precisadas utilizando las claves de las que disponía para asuntos particulares como era el importe de pensiones alimenticias de sus hijos o el abono al canal de televisión Digital Plus".

   El Tribunal a quo da por probados esos actos expropiatorios a partir del hecho acreditado -documentalmente y por testigos- de que el acusado disponía de autorización para manejar la cuenta principal del Registro y de las claves de acceso para operar a través de Internet. Luis gozaba de la "...inmensa confianza que el Registrador tenía depositada en él", lo que le permitía elaborar y cobrar sus propias nóminas.

   La existencia de un desfase entre lo que se debería haber cobrado como nómina y lo que efectivamente se cobraba lo razona la Audiencia indicando que el acusado "...accedió sin rubor a las cuentas para disponer para sí injustificadamente de diversas cantidades que se reflejan en los hechos probados y que se han obtenido a través del examen de la documentación aportada, cruzando los apuntes recogidos en los extractos bancarios (Tomo II de las actuaciones) con los certificados de las declaraciones anuales del IRPF de los ejercicios 2012 y 2013 (fs. 712 a 717) en lo que respecta a las retribuciones dinerarias declaradas y las cantidades dispuestas, así como del importe de las nóminas referidas al anño 2013 (fs. 537 a 549). También, aunque no se ha cuantificado con precisión, dispuso de cantidades para fines puramente personales, como el pago de cantidades a sus hijos o el pago del abono a un canal de televisión por cable (como es de ver en la propia documentación aportada por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, grupos de documentos 21 y 22)".

   La Sala echa en falta una explicación razonable para desestimar el principal argumento exoneratorio de la defensa, esto es, a la existencia de un pacto entre el acusado y el titular del Registro que permitía cobrar cantidades, de forma variable, por encima de los ingresos incluidos en el concepto estricto de nómina. La inferencia de los Jueces de instancia acerca de la apropiación indebida se obtiene a partir de un contraste numérico entre lo que el acusado declaraba a Hacienda como cantidades percibidas por nómina y lo que efectivamente ingresaba en la entidad bancaria como retribución por su trabajo. Sin embargo, la existencia de ese pacto no puede descartarse mediante un argumento de descalificación global de la tesis exoneratoria. El hecho de que el Sr. Sergio, quien asumió el manejo de las cuentas desde 2014 y que con anterioridad llevaba la contabilidad del Registro, no se hubiera percatado de la existencia de retribuciones variables, no puede, sin más, convertirse en un elemento de prueba idóneo como para descartar la tesis defensiva.

   La defensa incorpora a su escrito de formalización un análisis de las nóminas percibidas por el acusado que demostrarían el carácter variable de las percepciones: "... de las nóminas del Sr. Luis obrante a los folios 317 a 328 (2011), folios 424 a 435 (2012) y folios 537 a 549 (2013), se deduce que los cobros en su nómina no eran fijos, sino que, cada mes, se le abonaba una cantidad diferente.

   Por ejemplo, y en lo que se refiere al año 2011 (folios 317 a 328), en enero de 2011, cobra 2.704,88 €; en febrero de 2011, 6.157,41 €; en marzo de 2011, 2.769,40 €; en abril de 2011, 4.130 €; en mayo de 2011, 3.057,79 €; en junio de 2011, 4.249,55 €; en julio de 2011, 2.656,15 €; en agosto de 2011, 685,44 €; en septiembre de 2.036,31 €; en octubre de 2011, 2.110,83 €; en noviembre de 2011, 2.421,33 €, y en diciembre de 2011, 2.315,61 €.

   En lo que se refiere al año 2012 (folios 424 a 435), en enero de 2012, cobra 2.632,70 €; en febrero de 2012, 2.885,76 €; en marzo de 2012, 4.106,02 €; en abril de 2012, 3.001,87 €; en mayo de 2012, 2.836,83 €; en junio de 2012, 3.339,30 €; en julio de 2012, 3.028,59 €; en agosto de 2012, 3.721,16 €; en septiembre de 4.086,562 €; en octubre de 2012, 4.268,02 €; en noviembre de 2012, 4.779,74 €, y en diciembre de 2012, 5.987,98 €.

   En lo que se refiere al año 2013 (folios 537 a 549), en enero de 2013, cobra 4.633,88 €; en febrero de 2013, 4.718,75 €; en marzo de 2013, 4.772,38 €; en abril de 2013, 4.275,84 €; en mayo de 2013, 4.276,43 €; en junio de 2013, 4.120,34 €; en julio de 2013, 888,30 y 1.674,84 €; en agosto de 2013, 2.203,59 €; en septiembre de 4.691,90 €; en octubre de 2013, 3.224,16 €; en noviembre de 2013, 2.886,97 €, y en diciembre de 2013, 2.445,26 €"

   Es precisamente en los años en los que la sentencia sitúa los actos continuados de desapoderamiento, en los que se constata la variabilidad de esas percepciones. Entender que toda cuantía que desborde lo que se declara como complemento de la nómina es una cantidad apropiada mediante la comisión de un delito, exige una consistencia probatoria mayor que la que proporciona el testimonio del empleado que sustituyó a Luis.

   Existe otro dato cronológico que arroja todavía más dudas acerca del armazón probatorio sobre el que se ha construido la responsabilidad por el delito de apropiación indebida. Y es que, según el hecho probado, entre el Sr. Obdulio y el acusado existía "... una estrecha relación de amistad y confianza, habiéndose encargado en un principio, como puesto de confianza del Registrador, de la gestión global y organización del citado Registro, llegando a ser conocido como el sustituto del Registrador". Esas relaciones de amistad, más allá de lo estrictamente profesional, "... a partir del regreso de un viaje a Roma el 7 de julio de 2014, quedaron limitadas al ámbito estrictamente laboral, el acusado perdió toda la confianza del titular del Registro y éste decidió reducirle su cometido a aspectos relacionados únicamente con la oficina liquidadora".

   Pues bien, todos los actos de apoderamiento que se describen en el factum se habrían producido con anterioridad al año 2015: "... en el marco de estas relaciones, el acusado durante los anños 2011, 2012 y 2013 se aprovechó de esa confianza del Registrador y su facilidad para acceder y operar con la cuenta bancaria antes resenñada, para realizar numerosos actos de disposición de los fondos allí depositados, excediendo las cantidades que le correspondía percibir como salario y quedándose el referido exceso".

   Ese dato suma un nuevo elemento a la ya advertida debilidad del sostén probatorio con el que se pretende respaldar la condena de Luis. La franja temporal en la que el acusado habría realizado los actos típicos del delito de apropiación indebida coincide con el mejor momento de las relaciones personales y profesionales entre el titular del Registro y su empleado de mayor confianza. Es cierto que ese clima pudo favorecer un cierto descontrol en las cuentas y extractos bancarios por parte del Registrador, hasta el punto de que la persona que se veía favorecida por ese margen de confianza lo aprovechara para lucrarse. Pero también es cierto que ese mismo clima podía alentar la entrega de cantidades que incrementaran cada mes la nómina oficial.

   Pero al margen de lo anterior, la Sala detecta una falta de respuesta a la prueba de descargo ofrecida por la defensa en relación con aquellos otros gastos personales que se dicen desvinculados de toda autorización por el Sr. Obdulio. Así se expresa en el escrito de impugnación del recurrente: "... de los extractos oficiales de la cuenta corriente del Registro, correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, facilitados por La Caixa, que son los documentos obrantes a los folios 317 a 328 (año 2011), 424 a 435 (año 2012) y 439 a 536 (año 2013), y cuyos movimientos en pormenor, relativos a las transferencias, reintegros por caja y reintegros por tarjeta se explican en una documentación complementaria aportada por la propia Caixa en un CD, obrante al folio 888, se deduce que todas las transferencias realizadas a favor de los hijos del Sr. Luis fueron ordenadas por el Sr. Obdulio a través del canal de internet de Caixabank, que se llama "Línea Abierta" (en catalán, "Linia Oberta", de ahí que la clave de la operación se designe con el acrónimo LOE) y tan solo una transferencia, en los tres años, la de 26 de enero de 2011, lo fue por el Sr. Luis, y lo fue por el canal oficina (Clave OFI de la operación); es decir, presencialmente en la oficina. (...) No hay, en todos esos años, y conforme se deduce de los extractos de la cuenta, ninguna operación hecha por el Sr. Luis, a través del Canal Línea Abierta (internet), quien, por cierto, tampoco tenía tarjeta de la cuenta para hacer disposiciones en efectivo".

   En el escrito de impugnación de la parte recurrida, se ofrece una explicación plausible a este hecho. Se argumenta que el dato de que D. Obdulio aparezca en los extractos "...como ordenante de las transferencias no significa, de ninguna manera que haya sido él quien personalmente haya realizado la operación. Probablemente se identifica simplemente al titular de la cuenta con el ordenante o tal vez que el acceso se produce con las claves facilitadas en su día al titular, siendo así que precisamente era el propio acusado quien utilizaba esas claves".

   El problema es que la sentencia guarda silencio sobre este punto. Asume in integrum la versión del denunciante y prescinde de todo razonamiento sobre el valor probatorio de los elementos de descargo que ofrece la defensa.

   La no valoración de la prueba de descargo y, sobre todo, la falta de consistencia de los elementos de cargo, imponen la estimación del motivo, con la consiguiente innecesariedad de abordar el tercer motivo que, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostenía la indebida aplicación de los arts. 252 y 74 del CP.

   3.3.- También se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los presupuestos fácticos sobre los que se ha sostenido la condena por el delito de daños informáticos del art. 264.1 del CP. La línea argumental del recurrente se centra en la falta de prueba de los perjuicios que se habrían producido para el funcionamiento y la plena operatividad del Registro de la propiedad.

   Sin embargo, en la medida en que la lectura y análisis del factum ya advierten del error en el juicio de tipicidad, por falta de encaje en el tipo de la acción descrita, el debate acerca de la prueba sobre la concurrencia de otro de los elementos del tipo objetivo, a saber, la ajenidad del sistema, carece de sentido.

   A ello se dedica el apartado siguiente.

4. - El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida de los arts. 264.1 y 16 del CP.

   La Audiencia estima que el delito doloso de daños informáticos lo habría cometido Luis al borrar determinados archivos que constaban en los ordenadores del Registro de la Propiedad.

   Así se expresa en el juicio histórico: "...esa tarde en que el acusado permaneció en su despacho aprovechó para acceder a su ordenador y usuario y borrar de su ubicación en la carpeta "escritorio" 54 carpetas que contenían 1074 archivos informáticos, de los que no existía copia de seguridad y que contenían documentos relacionados con el funcionamiento de la oficina liquidadora, como recursos, resoluciones, modelos y documentos de expedientes concretos de la oficina. De dichas carpetas el acusado era el único que disponía de permisos de administrador para poder borrarlas".

   Fue al día siguiente cuando el borrado de esos archivos produjo sus efectos: "...ese día 10 de julio por la manñana donña Casilda observó que no podía acceder a una carpeta del ordenador con archivos a los que solamente tenían acceso ella y el Sr. Luis. Dichos archivos, a los que el acusado les había cambiado previamente la denominación y el icono, pudieron finalmente ser recuperados el lunes 13 de julio por el informático Sr. Anibal en la papelera de reciclaje del equipo del Sr. Luis, en donde habían sido ubicados por el sistema operativo tras su eliminación".

   La vía casacional hecha valer por el recurrente exige como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado. Pues bien, en el factum no se describe una acción con encaje en el tipo por el que se ha formulado condena.

   4.1.- El art. 264.1 del CP castiga con la pena de prisión de 6 meses a 3 años al que "...por cualquier medio, sin autorización y de manera grave, borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave".

   Este precepto tiene su origen en la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de noviembre, que era prácticamente coincidente con el art. 4 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, que fue sustituida por la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de agosto, que inspiró la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

   La gravedad se adueña de la descripción del tipo básico y de los tipos agravados. No basta con que el resultado sea grave, lo ha de ser también la acción de borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesible el sistema o los datos que éste incorpora. No es fácil modular la gravedad de una acción sin la referencia que proporciona su resultado que, al exigirlo el legislador, ha de ser también grave. Se trata pues, de una gravedad encadenada, acumulativa, que no siempre podrá afirmarse sin dificultad. Una manipulación limitada al simple pulsado de varias teclas y comandos puede propiciar daños informáticos de especial gravedad y que conduzcan a la inutilización del sistema. En tales casos, la levedad de la acción tendrá como punto de contraste la gravedad del resultado, suscitando fundadas dudas acerca de su tipicidad.

   Por si fuera poco, el apartado 2 del mismo art. 264 construye un tipo agravado para el caso en que los daños hayan sido "de especial gravedad" y el apartado 5 del mismo precepto incluye un tipo hiperagravado si "... los hechos hubieran resultado de extrema gravedad".

   La primera conclusión a la que conduce el análisis del tipo es que los daños informáticos son atípicos cuando el resultado -en su descripción más básica- no es grave. Es cierto que se trata de un concepto normativo que habrá de ser fijado sin aferrarnos a un criterio puramente cuantitativo que lleve, por ejemplo, a entender que esa gravedad, cuando no alcanza la frontera de los 400 euros, carece de relevancia típica. Se trata de una gravedad por el daño funcional que entorpece el sistema operativo. La constatación de ese daño será evidente, claro es, cuando sea imposible recuperar la plena operatividad del sistema. También podrá entenderse que se alcanza la gravedad típica -con inspiración en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017- en supuestos en los que el retorno operativo del sistema exija grandes esfuerzos de dedicación técnica y económica.

   En el presente caso, la gravedad ha sido justificada en el factum a partir de los siguientes datos: a) el acusado cambió la denominación de los datos y el icono; b) las carpetas y datos borrados pudieron ser recuperados tres días después por un informático; c) los datos se encontraban en la papelera de reciclaje, en donde habían sido ubicados por el sistema operativo tras su eliminación.

   No resulta fácil, a partir de esa descripción, concluir la gravedad de una acción de borrado y de cambio de la denominación de los archivos que, una vez eliminados, quedaron incluidos en la papelera de reciclaje y fueron ahí recuperados. Ni los daños, ni la perturbación del sistema, ni su gravedad -todos ellos, elementos del tipo objetivo- se incluyen en el factum.

   En la impugnación del recurso se recuerda por el Letrado de la acusación particular una jurisprudencia histórica de esta Sala que ha admitido la integración del factum con fragmentos de la fundamentación jurídica. El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado -decíamos en las SSTS 339/2010, 9 de abril- con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre-, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio-.

   Sea como fuere, conviene recordar que la Sala Segunda ha admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hechos formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero ha negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre, entre otras).

   Y eso es, precisamente, lo que se nos pide ahora, que esta Sala reconstruya el juicio histórico a partir de afirmaciones incluidas en el proceso argumentativo que acoge la fundamentación jurídica. El borrado de 54 carpetas que incluyen 1074 archivos, que al ser eliminados se alojan en la papelera de reciclaje y sobre los que el acusado no vuelve a intentar ninguna acción destructiva, no alcanza la relevancia típica exigida por el art. 264.1 del CP.

   La conclusión acerca de la atipicidad del hecho por su falta objetiva de gravedad, en los términos exigidos por el tipo, no necesita ver reforzada su lógica por otros datos añadidos. Y es que el relato histórico -en marcado contraste con el art. 264.1 del CP que exige que el autor obre "sin autorización"- refleja que "...de dichas carpetas el acusado era el único que disponía de permisos de administrador para poder borrarlas".

   La sentencia de instancia -que tampoco incluye un pronunciamiento expreso de las hipotéticas responsabilidades civiles derivadas de la restauración del sistema- califica los hechos como un delito de tentativa de daños informáticos. Lo argumenta en los siguientes términos: "...el delito lo ha sido en grado de tentativa pues aunque el acusado realizó todos los actos necesarios para la consumación del delito y sin embargo, el resultado no se produjo por causas ajenas a su voluntad ya que el sistema operativo guardó los archivos automáticamente en la papelera de reciclaje, de donde pudieron ser rescatados por el informático de la oficina lo que evitó in extremis la pérdida definitiva de dichos archivos".

   La Sala no puede aceptar ese razonamiento que, si bien se mira, elude la gravedad del resultado -presupuesto del tipo- degradando los hechos a un delito intentado. No existe obstáculo conceptual para apreciar un tipo de imperfecta ejecución, pero para ello es indispensable, como impone el art. 16.1 del CP, que el autor dé principio "...a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". En el presente caso, el resultado se produjo. Luis hizo todo aquello que quería hacer. Y esa acción produjo el resultado asociable a su verdadera entidad, que no es otro que el traslado a la papelera de reciclaje de los archivos borrados y su eventual recuperación por todo usuario que así lo quisiera.

   En definitiva, los hechos declarados probados y que han sido calificados como constitutivos de un delito de daños informáticos son atípicos, por lo que procede la estimación del motivo.

5. - Con la misma cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, la defensa denuncia error de derecho en la aplicación de la agravante genérica de abuso de confianza ( art. 22.6 del CP) que ha sido aplicada por el Tribunal a quo y que intensifica la respuesta penal en el delito de hurto por el que se ha formulado condena.

   En apoyo del error en el juicio de tipicidad, sostiene la defensa que el factum describe precisamente lo contrario, esto es, la pérdida de la confianza del titular del Registro por las desavenencias personales que surgieron a partir de mediados del año 2014.

   El motivo no es viable.

   Es cierto que en relato de hechos probados se indica que "... a partir del regreso de un viaje a Roma el 7 de julio de 2014 [las relaciones entre el denunciante y el acusado] quedaron limitadas al ámbito estrictamente laboral, el acusado perdió toda la confianza del titular del Registro y éste decidió reducirle su cometido a aspectos relacionados únicamente con la oficina liquidadora". Mal puede hablarse de confianza -aduce la defensa- cuando esa confianza ya no existe y el acusado no puede prevalerse ni aprovecharse de la misma.

   La Sala entiende, sin embargo, que el juicio histórico, para explicar esa pérdida de confianza, describe en el párrafo inmediatamente precedente que el acusado ha sido "...durante varios años empleado de la oficina del Registro de la Propiedad del distrito hipotecario de Almendralejo, del que es titular don Obdulio, con quien le ha unido también una estrecha relación de amistad y confianza, habiéndose encargado en un principio, como puesto del confianza del Registrador, de la gestión global y organización del citado Registro, llegando a ser conocido como el sustituto del Registrador".

   La lectura conjunta de ambos fragmentos pone de manifiesto que lo que fueron unas relaciones personales de amistad y profesionalidad quedaron, después de julio de 2014, limitadas exclusivamente al ámbito estrictamente laboral. Pero esas relaciones, desde luego, siguieron existiendo, aunque ahora sin proyección en la esfera personal. Y ello es así hasta el punto de que Luis siguió conservando la llave del armario donde, día tras día, se depositaba el metálico obtenido con la actividad ordinaria del Registro de la propiedad.

   La agravante de abuso de confianza ( art. 22.6 del CP) tiene su fundamento en la facilidad comisiva que proporciona al autor del hecho delictivo. Pero no exige que esa confianza alcance también al plano personal, de suerte que si no se constata una corriente mutua de afecto entre el autor y la víctima, quedaría excluida la agravación. Es evidente que en muchas de las ocasiones esa corriente será perceptible y, como tal, quedará acreditada. Pero no siempre. Lo que reprocha la agravante no es haber traicionado vínculos personales o afectivos, sino haberse prevalido de una situación sólo explicable por una relación de proximidad, en el presente caso, una dependencia laboral que permitía a Luis disponer de la llave del armario en el que se guardaban los sobres con el dinero.

   Con toda claridad lo hemos expresado en otros precedentes de esta Sala, cuando apuntamos que hay abuso de confianza cuando se quebranta la lealtad puesta en el agente en el curso de relaciones humanas de variadas clases: convivencia, amistad, de servicio o dependencia o laborales y profesionales ( STS 590/1999, 21 de abril). También hemos dicho que la agravación deberá aplicarse en aquellos supuestos en los que sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de la confianza existente ( STS 462/2007, 31 de mayo).

   Procede, en consecuencia, la desestimación del cuarto motivo formalizado por la defensa ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6. - Por las razones expuestas en el FJ 3.2 de esta resolución, se está en el caso de desestimar la adhesión al recurso formulada por la acusación particular, que pretendía la aplicación de la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6 del CP) en el delito de apropiación indebida.

7. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales generadas por el acusado y la imposición de costas a la acusación particular

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Luis, contra la sentencia núm. 130/2018, de fecha 23 de julio de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz -Mérida-, en causa seguida contra el mismo por los delitos de hurto, apropiación indebida y daños informáticos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz

   RECURSO CASACION núm.: 3019/2018

   Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Antonio del Moral García

   D. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

   Dª. Carmen Lamela Díaz

   En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

   Esta sala ha visto recurso de casación nº 3019/18, en el que por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz -Mérida- , en el procedimiento abreviado núm. 10/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2018, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se suprime del hecho probado la referencia al acusado, Luis, como autor de una acción de desapoderamiento patrimonial, calificada en la instancia como delito de apropiación indebida, al ser el resultado de una valoración probatoria contraria al derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE).

1. - Por las razones expuestas en el FJ 3.2 de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del séptimo de los motivos entablados, declarando que el enunciado de los presupuestos fácticos que han permitido en la instancia calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, lo ha sido con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la insuficiencia de la prueba de cargo y la no valoración de la prueba de descargo.

2. - En atención a lo expresado en el FJ 4º, procede la estimación del segundo motivo, declarando que los hechos descritos en el factum no son constitutivos del delito de daños informáticos previsto en el art. 261 del CP.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Luis de los delitos de apropiación indebida y daños informáticos por los que había sido condenado en la instancia.

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso adherido de casación formulado por la representación legal de la acusación particular ejercida por Obdulio.

Se mantienen en su integridad las penas impuestas por el delito de hurto con la agravante de abuso de confianza.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas de la instancia, en cuanto se absuelve al acusado de dos de los delitos por los que fue condenado. Se declaran también de oficio las costas causadas en el presente recurso respecto del acusado y se condena en costas a la acusación particular, con pérdida de depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García Dª. Carmen Lamela Díaz