STS 246/2022, 16 de Marzo de 2022

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

1. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Evelio, Fernando, Fulgencio y Gaspar como autores penalmente responsables, concurriendo en todos ellos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en los dos primeros la agravante de reincidencia, de un delito de robo con violencia en casa habitada y de una falta de lesiones, a las penas, por el delito de robo, a Evelio y a Fernando, tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Fulgencio, dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo, y a Gaspar, dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a todos ellos, la pena de prohibición de aproximarse a las víctimas Erasmo y Adelina a una distancia no inferior a 300 metros, así como a sus domicilios o lugares en los que los mismos se encuentren, y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio o procedimiento durante cinco años más de la pena de prisión impuesta; y por la falta de lesiones, a los cuatro, la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de dos séptimas partes de las costas del juicio debiendo ser abonadas por los cuatro por partes iguales, incluyéndose las costas de la acusación particular ejercitada por Adelina, no incluyéndose la de la acusación ejercitada por Erasmo.

   Los cuatro indemnizaran conjunta y solidariamente a Adelina en la suma de 4.835,40 euros, cantidad que se incrementará conforme el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Erasmo como autor penalmente responsable, concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de dos delitos de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, a las penas, por el primero de los delitos, de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por los otros dos delitos de lesiones a la pena por cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 3/7 partes de las costas del juicio, no incluyéndose las de las acusaciones particulares.

   Erasmo deberá indemnizar a Gaspar en la suma de 43.412 euros, a Fulgencio en la cantidad de 4.957,4 euros y a Fernando en la cantidad de 2.455,67 euros, cantidades que se incrementarán conforme el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se declara respecto a estas sumas la responsabilidad civil subsidiaria del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla.

3. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Erasmo del delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal por el que venía acusado al apreciarse la eximente de legítima defensa.

4. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Evelio, Fernando, Fulgencio y Gaspar de los dos delitos de lesiones por los que venían acusados.

5. Se declaran de oficio 2/7 parte de las costas.

   Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

   Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Erasmo, Evelio, Fernando, Fulgencio y Gaspar anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por Erasmo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el artículo 849.1.º de la LECRIM

A.- Por la incorrecta aplicación del artículo 617 del Código Penal en lo que se refiere a las lesiones cometidas por Evelio, Fernando, Fulgencio y Gaspar. y de las cuales resultó víctima el Sr. Erasmo.

2. Por la incorrecta aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el artículo 849.2.º de la LECRIM, por entender que se ha procedido a una incorrecta valoración de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1.º de la LECRIM, por haberse denegado de forma improcedente diligencias de prueba interesadas, causando indefensión.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1.º de la LECRIM, por existir manifiesta contradicción entre los hechos que la sentencia recoge como probados.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM

El recurso formalizado por Evelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio " in dubio pro reo".

Segundo.- Por Infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitución Española.

Tercero.- Por infracción de ley, por aplicación indebida de los apartados 1 y 2 del artículo 242 del Código Penal, en cuanto al delito de robo con violencia en casa habitada.

Cuarto.- Por infracción de ley, por aplicación indebida de artículo 617 de la anterior regulación del Código Penal, en cuanto a la falta de lesiones.

Quinto.- Por infracción de ley, por incorrecta aplicación de los artículos 21.2, 21.6 y 22.8 del Código Penal en relación con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal.

Sexto.- Por infracción de ley, conforme al artículo 849.2.º de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba.

Séptimo.- Se renuncia a este motivo.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.1.º de la LECRIM, fundamentándose en que en los hechos probados de la sentencia recurrida se consignan conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo.

Noveno.- Se renuncia a este motivo.

Décimo.- Por infracción de ley, por incorrecta aplicación del artículo 20.4 del Código Penal en relación con la comisión del delito del artículo 150 de dicho texto legal.

Undécimo.- Por infracción de ley, por incorrecta aplicación del artículo 116 del Código Penal en relación con la solicitud de responsabilidad civil en base al artículo 109 y siguientes del Código Penal.

El recurso formalizado por Fernando, Fulgencio y Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la C.E.

Segundo.- Subsidiariamente, para el caso de no prosperar el primer motivo de casación: error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2.º de la LECRIM, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.

Tercero.- Para el caso de prosperar el segundo motivo de casación infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, por indebida aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal.

Cuarto.- Para el caso de no prosperar el segundo y tercer motivo de casación infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM. ante la indebida aplicación de la eximente incompleta.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM; el criterio seguido para llevar a cabo la compensación de culpas que lleva a rebajar las cuantías indemnizatorias de Fernando, Fulgencio y Gaspar en un 70% no resulta acorde con el artículo 114 del Código Penal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM; se consideran infringidos los artículos 66 y 72 del Código Penal y artículo 120.3 de la Constitución Española al determinarse las penas impuestas a Fernando, Fulgencio y Gaspar.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 24 de junio de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 9 de marzo de 2022 prolongándose hasta el día de la fecha.

El recurso interpuesto por la representación de estos acusados se estructura en seis motivos que tanto vienen referidos a su propia condena, como al parcial rechazo de las pretensiones punitivas que ellos mismos ejercieron contra Erasmo. Se justifica así un estudio de los motivos por el orden lógico para su análisis y exposición.

1.1. En su posición de defensa, el primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender los recurrentes que se ha producido un quebranto de su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Denuncian los recurrentes que la intervención como acusación particular de Adelina debe comportar la nulidad del juicio oral y de la sentencia, pues su personación en tal concepto supuso un quebranto del derecho de los recurrentes a un proceso público con todas las garantías. Consideran que la posición procesal de Fernando debería de haber sido la de actor civil, pues, aunque fue quien despertó a Erasmo cuando escuchó esa noche unos ruidos extraños y sufrió la crisis de ansiedad que concreta la sentencia, la Sra. Adelina no era titular del bien jurídico afectado por el delito, sin que llegara a ver a los asaltantes esa noche, ni estos a ella.

1.2. El alegato carece de capacidad para fundar la pretensión que con él se persigue.

En primer lugar, porque un eventual quebranto del derecho al proceso debido exigiría de una efectiva indefensión para sustentar la nulidad que se pretende, lo que no es apreciable en este supuesto. El artículo 101 de la LECRIM proclama que la acción penal es pública, pudiendo ejercerse por quien no es el ofendido por el delito siempre que preste fianza para ello ( arts. 280 y 281 LECRIM). Sin embargo, una indebida omisión del deber de exigir fianza a la acusación popular, no generaría ningún plano de indefensión para los acusados que, como en este caso, hayan sido condenados con sujeción a la pretensión punitiva de otras partes acusadoras.

En segundo término, y ello es a la postre lo fundamental, porque no puede aceptarse que Adelina no tenga la consideración de ofendida por el delito. Nuestra jurisprudencia expresa que el fundamento de la agravación del delito de robo en casa habitada se encuentra, además de en una lesión al patrimonio y al derecho a la intimidad, en el peligro añadido que la acción entraña para los moradores. De este modo, Adelina se ubica en la condición de ofendida por los hechos, tanto porque el comportamiento de los acusados también se proyectó sobre sus pertenencias y sobre su intimidad, cuanto porque la acción comprometió la integridad de todos los que se encontraban durmiendo en la vivienda y la crisis de ansiedad que sufrió es buena muestra de ello. No puede eludirse al respecto que la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, en su artículo 2.1, considera víctima directa del delito, "a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en esencial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión del delito".

El delito se desestima.

2.1. Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringidos los artículos 66 y 72 del Código Penal, en relación con el artículo 120 de la Constitución Española.

A partir de su particular juicio valorativo de las circunstancias que pueden apoyarlo, y denunciando también que la pena impuesta a los recurrentes es desproporcionada respecto de la impuesta a Erasmo, los recurrentes demandan que la penalidad prevista para el delito de robo en casa habitada, por habérseles aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debe ser rebajada en dos grados y no en el único grado en que lo ha hecho la sentencia de instancia.

2.2. Si el principio de legalidad supone que el Tribunal debe partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena y respetar el marco penal abstracto fijado por el legislador, entraña también que debe además observar las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador, en orden a la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Unas razones del Tribunal que deben expresarse para evitar cualquier reproche de arbitrariedad y satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

2.3. No puede construirse el juicio de desproporcionalidad de las penas a partir de una comparación entre las que el Tribunal impuso a los recurrentes y la que fijó para Erasmo, pues la situación de aquellos es bien diferente de la de éste. A Erasmo se le apreció una circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable y una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. A los recurrentes se les aplicó únicamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, concurriendo incluso con la agravante de reincidencia en el caso de Fernando.

2.4. Respecto de la rebaja de la pena en dos grados por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998 fijaba la que ha sido la línea jurisprudencial posterior ( SSTS 1427/2002, de 24 de julio o 1006/2006) respecto a la interpretación de la norma, hoy recogida en el artículo 66.1.2.º del Código Penal, de que la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin ninguna circunstancia agravante que se le añada, entraña poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas en el Código, por lo que la reducción de al menos un grado es preceptiva, siendo discrecional el rebajar la pena en dos grados. De este modo, la rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y culpabilidad, como parámetro objetivo y subjetivo de determinación de una pena que debe ser adecuada al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/2002, de 20 de noviembre).

Ciertamente el Tribunal de instancia ha considerado la importante repercusión que a efectos de reproche punitivo deben tener los más de ocho años transcurridos entre la realización del delito y su enjuiciamiento, así como unas paralizaciones en general ajenas a los acusados, pues ello le llevó a apreciar una marcada cualificación, en una atenuante que precisa ya de una extensión extraordinaria para su apreciación más básica.

No obstante, el Tribunal excluye la rebaja en dos grados que el recurso defiende porque considera que, aun cuando la atenuante concurrente admite la consideración de muy cualificada por cubrir el tiempo de demora que la jurisprudencia contempla, una minoración en dos grados no se justifica en consideración a que el tiempo empleado en la tramitación de la causa excede en muy poco el tiempo a partir del cual se aprecia la cualificación.

Dentro de esa rebaja, a Fulgencio y Gaspar se les aplica una pena que, sin ser la mínima, se sitúa en la mitad inferior, lo que se hace por una serie de razones que los recurrentes silencian. Por un lado, contempla la culpabilidad de los acusados desde la marcada antijuridicidad de su acción, resaltando que su propósito criminal les llevó a perpetrar los hechos en grupo, en horas de madrugada en las que la presencia de las víctimas en la vivienda era bien previsible y aprovechando que los moradores dormían, además de hacerlo en una zona de casas aisladas y alejada de los densos núcleos urbanos. En todo caso, fija una punición inferior para Gaspar que para Fulgencio, no sólo por la joven edad que tenía aquel al momento de la perpetración de los hechos y la escasa evolución de su proceso formativo, sino por el factor correctivo que comportará para él un marcado padecimiento derivado de las lesiones que le causaron los disparos de Erasmo.

2.5. Respecto de la pena impuesta a Fernando, la sentencia contempla que el recurrente ya había sido condenado por un delito de la misma naturaleza y concurría en él la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Refleja que el marco penológico previsto por el legislador es el fijado en el artículo 66.1.7.ª al establecer que los Tribunales " Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior". A partir de tal previsión normativa, y contando todas las circunstancias anteriormente expuestas, le impone la pena inferior en grado, si bien en su mitad superior.

La individualización de las penas se ajustó así al marco punitivo fijado por el legislador para los distintos supuestos, así como a los criterios que deben conducir legalmente su discrecionalidad.

El motivo se desestima.

3.1. El segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.

El motivo se formaliza respecto a la acusación de los recurrentes a Erasmo por las lesiones que causó. Sin embargo, el desarrollo del alegato evidencia un desconocimiento de las técnicas de casación, pues ni el motivo identifica documentos literosuficientes que evidencian el supuesto error valorativo que denuncia, ni identifica cuál sería la concreta corrección del factum que resultaría de la prueba documental, ni siquiera llega a ocultar que lo que los recurrentes proponen es una nueva ponderación de toda la prueba practicada en el plenario, desbordando con ello el cauce procesal empleado. En realidad, los errores técnicos de la defensa transparentan la denuncia de un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, expresando que el razonamiento del Tribunal de instancia infringe las reglas de la lógica, dejando de lado las evidencias reflejadas por la inspección ocular de la furgoneta y por los peritos de balística.

Aducen los recurrentes que no es sostenible que el Tribunal declare probado que Erasmo disparó contra los recurrentes sometido a un miedo insuperable. Se aduce que el acusado ya estaba armado y había pedido a su pareja que recabara auxilio policial. Subraya que los disparos se produjeron en un momento en el que los asaltantes ya huían de su propiedad. Y expresa que cada disparo, por el retroceso del arma, introducía una fuerte tendencia a que el disparo siguiente se desviara hacia arriba, lo que contrasta con que sus once proyectiles impactaran a media altura del lateral de la furgoneta y con suficiente capacidad para matar a los asaltantes. Consideran por ello que no se trata de disparos al aire o a las ruedas, ni disparos alocados o irreflexivos, sino que su acción se realizó con la frialdad de una persona dominada por el deseo de venganza, excluyéndose así el miedo como elemento de privación del raciocinio.

3.2. El miedo hunde sus raíces en el instinto de conservación de las personas y supone una fuerza coactiva del comportamiento superior al resto de emociones. Nuestra jurisprudencia subraya que se trata de una perturbación angustiosa del ánimo que produce una alteración de la facultad de decisión en el sujeto por el temor a una consecuencia negativa grave ( STS 16 de julio de 2001), y que se caracteriza más por una pérdida de la capacidad de decisión que por una minoración de las facultades intelectivas ( STS 20 de abril de 2017).

Por ello, la ofuscación mental que introduce el miedo no se desvanece de manera inmediata con la alteración de las circunstancias concurrentes, sino que el cambio del entorno debe venir acompañado de condiciones que trasladen a la mente del sujeto la idea de que el riesgo ha desaparecido, así como unas condiciones de tiempo que serenen su ánimo y faciliten el enfoque del nuevo contexto. Un proceso que coloca gradualmente al afectado en un estado en que no esté nublada su inteligencia, ni afectada su voluntad.

3.3. El Tribunal de instancia concluye que Erasmo actuó inspirado por un temor efectivo, real y acreditado, con grado bastante para disminuir notablemente, que no anular, su capacidad electiva. Y expresa los elementos probatorios de los que extrae racionalmente su convicción, por más que las circunstancias iniciales que desquiciaron su miedo, fueran mitigándose a lo largo de los acontecimientos vividos.

Indica el Tribunal que el miedo se despertó por las circunstancias de tiempo y lugar en que aconteció el asalto, concretamente a una casa unifamiliar sita en una zona aislada y carente de vecinos alrededor, a las tres de la madrugada, y en un momento en que Erasmo y Adelina se encontraban durmiendo. Describe también la rapidez con la que sucedieron los hechos, pues Erasmo se levantó de la cama después de ser despertado por su pareja porque había oído ruidos en la vivienda. Inmediatamente después de entrar en el salón para iniciar la inspección de la casa, Erasmo se vio sorprendido por la presencia de tres individuos, uno de los cuales se lanza sobre él obligándole a mantener una pelea defensiva en la que fue golpeado y escuchó que los asaltantes reclamaban a otro que disparara contra Erasmo y lo matara.

Cuando Erasmo logró zafarse de su agresor y salir corriendo a su dormitorio, su actuación defensiva se proyectó en advertir a Adelina de que les estaban atacando y pedirle que llamara al servicio de emergencia 112, además de coger del cajón de la mesilla de noche su pistola reglamentaria y bajar en busca de los atacantes. Los encontró de inmediato, pues estaban fuera de la vivienda y que se disponían a marcharse en el vehículo en el que habían venido, contra el que disparó de inmediato.

Considera el Tribunal que en el momento de hacer los disparos Erasmo estaba todavía dominado por un miedo intenso, lo que le privaba del normal uso de su raciocinio y limitaba gravemente su conciencia y voluntad.

La conclusión la extrae (FJ 8), de que los hechos " necesariamente tuvieron que producir en Erasmo un efecto aterrorizante y de angustia ", pues "la situación de miedo, estrés, angustia a la que se vio sometido ante la sorpresa de ver que varias personas desconocidas habían accedido al interior de su vivienda de noche, con evidentes intenciones delictivas, así como el hecho de ser atacado por uno de los asaltantes, evidentemente causaron en el acusado un temor a sufrir un mal grave para la integridad física y la vida del acusado y su pareja, de tal intensidad que le provocó una perturbación anímica intensa que le impidió controlar sus actos, al privarle del normal uso de su raciocinio, limitando gravemente su conciencia y voluntad y la elaboración de una respuesta reposada y meditada, llevándole tal situación a la comisión de una conducta delictiva". Si bien considera que el miedo no podía calificarse ya de "insuperable", porque el acusado pudo evaluar si efectivamente abandonaban el lugar actuar de forma distinta.

El análisis del Tribunal se ajusta así a las reglas de valoración de aquellos elementos objetivos que permiten inferir el estado mental de miedo que ha proclamado concurrente, además de ponderar con las mismas reglas de experiencia humana que el miedo no desaparece en el mismo momento en que los asaltantes parecen desistir de su acción, por más que la materialización de una imagen de aparente huida obligue a reevaluar el contexto y permita actuar de modo distinto. Y desde luego esta conclusión no se desvanece por el hecho de que los disparos fueran más o menos certeros, pues el tirador estaba entrenado para la utilización del arma y, como se ha dicho, la situación de miedo afecta su capacidad de decisión pero no tanto la capacidad intelectiva que se precisa para la realización de su acción.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.6 del mismo texto legal. El motivo se formaliza subordinado a la estimación del motivo anterior, por lo que su rechazo es contrario a la necesidad de su análisis.

El motivo se desestima.

5.1. El cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender que aun en el supuesto que se declara probado, se ha producido una indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.6 del mismo Código, por no ser los hechos merecedores de la eximente incompleta de miedo insuperable.

El motivo expresa que la acción de disparar fue posterior a la entrada de los asaltantes en su casa, así como a la pelea que mantuvo con uno de ellos. Subraya que es también posterior a que pidiera a su pareja que telefoneara al 112 y a que se armara con la pistola que tenía en la mesilla de su habitación. Por último, que fue también posterior a que los asaltantes huyeran con la furgoneta. Con todo, sostiene que no existía un riesgo que pudiera suscitar miedo, ni Erasmo actuó alterado por él, sino que se movió por venganza o con ánimo de hacer su propia justicia.

5.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

5.3. El alegato de los recurrentes elude lo que el Tribunal de instancia declara probado.

Concretamente expresa que los recurrentes, hacia las 3 de la madrugada del 29 de marzo de 2011, habían fracturado las puertas de la aislada vivienda donde reside Erasmo y donde se encontraba durmiendo con su pareja. Los asaltantes entraron en el interior de la casa con la intención de llevarse lo que de valor encontraran, momento en que el ruido despertó a Adelina, que avisó a su pareja. Erasmo se levantó y fue a revisar lo que ocurría, siendo atacado por los asaltantes y escuchó durante la pelea que otro decía " dispara y mátalo.

Los hechos declaran también probado que Erasmo logró zafarse y volvió al dormitorio, donde pidió a su pareja que telefoneara al número 112, aunque no expresan que Erasmo supiera que el teléfono se mantenía operativo tras el asalto. También declara que se armó con su pistola y que, cuando retornó, vio que los asaltantes cogían el vehículo y parecían marcharse, no obstante, declara que esta última visión la obtuvo en un momento en el que seguía... "dominado por un miedo intenso al ver que varios desconocidos habían entrado ilegítimamente en su vivienda de madrugada, le habían golpeado y habían dado gritos diciendo "dispara y mátalo" que le privó del normal uso de su raciocinio, limitando gravemente su conciencia y voluntad".

5.4. Como se indica en la sentencia de instancia, nuestra jurisprudencia ( SSTS 1046/2011, de 6 de octubre o 1221/2011, de 15 de noviembre, entre muchas otras) tiene establecido que la eximente de miedo insuperable exige de los siguientes requisitos:

1. La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

2. Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

3. Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y

4. Que el miedo haya sido el único móvil de la acción.

Y hemos expresado además que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo o el carácter inminente de la amenaza, pero lo que nunca puede faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( SSTS 783/2006, de 29 de junio; 1107/2010, de 10 de diciembre o 152/2011, de 4 de marzo). Lo que debemos evaluar, como hemos dicho anteriormente, considerando que la ofuscación mental que introduce el miedo no se desvanece de manera inmediata con la alteración de las circunstancias concurrentes, sino que el cambio del entorno venga acompañado de condiciones que hagan que el sujeto perciba la desaparición del riesgo y favorezcan que pueda adecuar progresivamente su actuación al nuevo contexto.

Hemos dicho que si el miedo resulta insuperable justifica la aplicación de la eximente completa y que si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, es cuando puede apreciarse como eximente incompleta. Supuesto que es plenamente apreciable en el supuesto enjuiciado, pues por más que aparecieran elementos objetivos que ilustraban al acusado de que el riesgo podía estar desvaneciéndose, ni la inmediatez de la reacción permite un completo análisis del desarrollo de los acontecimientos, ni las circunstancias fácticas excluían plenamente la concurrencia del riesgo, pues en un contexto de aislamiento, tampoco podría despejarse que la intención de los asaltantes fuera abordar una nueva estrategia de riesgo para Erasmo y su pareja.

El motivo se desestima.

6.1. Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 114 del Código Penal, pues los recurrentes han visto reducida la indemnización que inicialmente podía corresponderles en un 70%, cuando consideran que lo más acertado hubiera sido una minoración del 33%.

6.2. El artículo 114 del Código Penal dispone que " si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 522/2017, de 6 de julio o 269/2021, de 24 de marzo), ha señalado que "El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización, no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haberlo facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales".

En el mismo sentido, señalábamos en los autos n.º 921/2019, de 26 de septiembre y 82/2019, de 13 de diciembre, con remisión a la sentencia n.º 461/2013 de 29 de mayo, que "el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil".

6.3. No es función del Tribunal casacional entrar a revisar una facultad discrecional del Tribunal de instancia, cuando la misma se ajusta a las previsiones legales y cuando no se percibe una aplicación arbitraria de la norma compensatoria, lo que no es predicable del supuesto enjuiciado.

Si el artículo 118.1.4.º del Código Penal dispone que, en los casos de aplicación de la eximente completa de miedo insuperable del número 6.º del artículo. 20 del Código Penal, responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos lo que hayan ejecutado el hecho, pues el precepto contempla que fueron aquellos quienes desencadenaron el riesgo de que se consumara una actuación lesiva para el bien jurídico protegido por la norma pero de la que no deriva responsabilidad para el autor, no resulta extraño que sean también aquellos quienes soporten en mayor medida los perjuicios derivados de la acción, cuando en los autores no concurran todas las circunstancias que hubieran determinado la exención completa de su responsabilidad criminal. Así parece entenderlo la sentencia de instancia, al expresar que la reducción de la indemnización en un 70% responde a que " La conducta de los tres lesionados contribuyó de manera relevante a la producción del daño por ellos sufrido, hasta el punto de apreciarse que la acción delictiva lo fue en respuesta a una previa agresión ilegítima suya, originando incluso la exención incompleta de responsabilidad por aplicación del miedo insuperable".

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Evelio.

7.1. Analizando los motivos de su recurso por el orden adecuado para su resolución, el motivo octavo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM.

Reprocha el recurrente que la sentencia de instancia proclame que fue él quien primero se abalanzó sobre Erasmo, cuando no existe ni la mínima prueba o indicio de que fuera así.

7.2. Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio y 94/2007, de 14 de febrero).

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003, de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005, de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

En términos parecidos, el paralelo análisis del vicio in iudicando de plasmar elementos fácticos contradictorios, lleva a que la jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008, de 26 de febrero) sostenga que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. De este modo, la STS 1250/2005, de 28 de octubre, recogía "Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas"

7.3. La aplicación de la mencionada doctrina al caso de autos, muestra la necesaria desestimación del recurso. La discrepancia del acusado respecto de un relato fáctico que entiende desacertado, pero que resulta en todo inteligible y coherente en su estructura interna, podrá hacerse valer por cauces como el establecido en el artículo 852 de la LECRIM en relación a la presunción de inocencia o el error en la valoración probatoria del artículo 849.2 del mismo texto, pero no en el error in iudicando que se denuncia concurrente.

El motivo se desestima.

8.1. Los motivos primero y segundo sí plantean la objeción indebidamente encauzada en el motivo anterior. Ambos se formulan por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto del principio de in dubio pro reo y de su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

El recurrente reprocha que se haya tenido por cierta la versión de Erasmo y se ha desechado su propia aseveración de que acudió a la casa de aquel para reclamarle una deuda que tenía con Obdulio, persona por la que el recurrente intermediaba. Asegura que fue Erasmo quien le franqueó el acceso a la vivienda y quien le agredió en un determinado momento de la conversación. Proclama que sus compañeros entraron cuando el recurrente comenzó a gritar como consecuencia de haber sido mordido en la nariz y que fue en ese momento cuando huyó con sus amigos y Erasmo salió efectuando los disparos que le lesionaron.

8.2. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

Respecto de la presunción de inocencia, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

8.3. Así se aprecia en el caso enjuiciado. La dinámica de cómo acontecieron los hechos se extrae de la declaración de Erasmo, expresando también el Tribunal las pruebas que a su juicio confirman la veracidad de esa versión, concretamente:

1. La declaración de Adelina, que en todo momento sostuvo que los acusados entraron de madrugada cuando estaban dormidos y que para acceder forzaron el candado de la cancela, la reja y la puerta de cristal que da acceso al salón de la vivienda; b) El fuerte estado de excitación en el que se encontraba la pareja cuando se personaron los agentes policiales en su domicilio, así como el trastorno de estrés postraumático que más tarde se les ha diagnosticado; c) Los vestigios objetivos que confirman la veracidad de ambos relatos y que se enfrentan a la versión de descargo del recurrente, en específico: que desapareciera el candado de la cancela por la que supuestamente accedieron, así como que se produjera la rotura de una de las hojas de cristal de la puerta de acceso al salón y que se apreciara un forzamiento de la cerradura de la reja, lo que fue observado por los agentes policiales que se personaron en el lugar (folios 292, 365 y 410 y ss.), con la particularidad de que alrededor de estos elementos de cerramiento aparecieron huellas de la marca y modelo del calzado que vestía el recurrente e Fulgencio; d) El hecho de que el recurrente y sus acompañantes huyeran en un vehículo de la propiedad del recurrente y en el que se intervino un ordenador portátil y un pen drive que pertenecía a Erasmo; e) La intempestiva hora de la madrugada en la que comparecieron en la vivienda en que acaecieron los hechos, admitiendo el recurrente que se presentaron sin avisar y f) El hecho de que habiendo sido heridos por los impactos de bala efectuados por Erasmo, el recurrente y sus acompañantes eludieran dirigirse al hospital y se dieran además a la fuga cuando fueron detectados policialmente.

El simple mantenimiento de una versión alternativa no es suficiente para desacreditar el juicio valorativo de la sentencia de instancia, que descansa en una ponderación completa del material probatorio que racionalmente confirma la versión de cargo de un testimonio persistente y ajeno a razones de incredibilidad subjetiva.

El motivo se desestima.

9.1. El sexto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

En su alegato el recurrente reprocha que no se haya tenido en cuenta su versión, así como la versión expresada por el resto de coacusados que le acompañaban aquella noche. Reprocha la valoración que del material probatorio ha realizado el Tribunal de instancia y sugiere una serie de circunstancias que comprometerían sus conclusiones. Todo ello sin ofrecer ninguna prueba documental que entienda desatendida y sin proponer las correcciones del relato histórico que surgirían de esos elementos.

9.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del artículo 849.2.º de la LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

Nada de esto suscita el motivo. Lo que el recurrente pretende es una reevaluación de todo el material probatorio y que se obtengan de él las conclusiones que postula su defensa, lo que no es oportuno para el cauce procesal empleado y ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento jurídico.

El motivo se desestima.

10.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los apartados 1 y 2 del artículo 242 del Código Penal.

Entiende el recurrente que la incorrecta aplicación del artículo 242 del Código Penal reside en que "a D. Evelio en ningún momento se le ha sorprendido llevando a cabo ninguna de las conductas tipificadas en el artículo mencionado, concretamente, no ha sustraído bien alguno de la vivienda del Sr. Erasmo con la intención de obtener un beneficio ilícito, ni mucho menos ha utilizado violencia o intimidación para ello".

10.2. Ya hemos expresado en esta resolución que el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción realizado por la sentencia de instancia, a partir de los hechos proclamados probados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto.

El motivo no se ajusta a ese objetivo y reprocha la aplicación del precepto penal a partir de la negación del relato histórico de la sentencia. Como se recoge en los antecedentes de esta resolución, el relato de hechos probados proclama que los acusados acudieron concertadamente a la vivienda de Erasmo para apoderarse de cuantos objetos de valor encontraran de su interés. Describe que accedieron al inmueble forzando cerraduras y fracturando el cristal de una puerta, habiendo atacado al propietario cuando les descubrió desplegando su plan en el salón de la casa. Termina narrando que los acusados abandonaron el lugar con un ordenador y con una unidad de memoria que sustrajeron en la casa; efectos que los agentes policiales incautaron en el coche cuando, tras localizarles un tiempo después, persiguieron el vehículo hasta que el recurrente colisionó contra un muro y detuvo al conductor después de una breve persecución a pie.

El motivo se desestima.

11.1. Su quinto motivo de impugnación también se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por incorrecta aplicación de los artículos 21.2, 21.6 y 22.8 del Código Penal, en relación con el artículo 66.7 del Código Penal.

El motivo se subdivide en su alegación. En primer lugar, reclama la aplicación de la atenuante de actuar por causa de su grave adicción a las drogas, del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal. Aduce el recurrente que está acreditada su drogadicción desde que en el año 2006 acudió para su deshabituación al Centro de Tratamiento de Adicciones Antaris, sito en la localidad de Dos Hermanas. Afirma que aunque le dieron el alta terapéutica en el año 2008, el mismo declaró al Tribunal que sufrió varias recaídas hasta que debió acudir nuevamente al centro en el año 2012 para alcanzar su definitiva deshabituación.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, que se apreció por el Tribunal como una circunstancia muy cualificada, considera que no se justifica y es desproporcionado que se le haya individualizado la pena prevista para el delito cometido en la mitad superior de la pena inferior en grado, pues comporta la imposición de 3 años de prisión por la comisión de un delito de robo, cuando a Erasmo se le impuso una condena inferior.

11.2. Nuevamente la denuncia del recurrente de haberse inaplicado indebidamente la atenuante de drogadicción no responde a una supuesta incorrección técnica que deba ser analizada en casación, tal y como exige el motivo por el que se encauza el reproche, sino a una discrepancia con las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal.

El relato histórico de la sentencia no admite que el acusado perpetrara el delito por causa de su adicción a las drogas y lo hace en base precisamente al informe que el recurrente invoca de contrario, pues el Centro de Tratamiento de Adicciones describe que el acusado siguió un tratamiento de deshabituación que hizo que estuviera abstinente al consumo de drogas de abuso a partir de febrero de 2007 y hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se le dio el alta. Tras ese periodo de casi dos años sin consumo, el centro desvela que el recurrente no volvió a acudir a sus instalaciones hasta el 8 de marzo de 2012, esto es, casi un año después de que acaecieran los hechos que aquí se enjuician. Solo las manifestaciones del recurrente sustentan que perpetrara los hechos sujetos a la adicción que esgrime, lo que el Tribunal contempla como insuficiente a la vista de la falsedad de otros aspectos de su relato, tal y como ya se ha expresado.

11.3. Respecto de las circunstancias que sirven a la individualización de la pena que se le ha impuesto, el recurrente se encuentra en el mismo supuesto que el acusado Fernando y su denuncia descansa en los mismos aspectos por él denunciados. Nos remitimos por ello a lo que para ese acusado expresamos en el segundo fundamento de esta resolución.

El motivo se desestima.

12.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 617 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

Con extenso desarrollo, el recurrente denuncia que se le haya condenado como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal entonces vigente, por haber ocasionado una crisis de ansiedad a Adelina.

12.2. El motivo debe estimarse por razones distintas de las que desarrolla la defensa.

Los hechos probados que el Tribunal de instancia subsume en el artículo 617 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos son los siguientes: "... al entrar en el salón [ Erasmo] comprobó que en el interior del mismo había tres personas, lanzándose sobre él al menos uno de los asaltantes - Evelio-, iniciándose un forcejeo entre ambos, en el transcurso del cual Erasmo recibió diversos golpes y un mordisco en un dedo de su mano... ". Y añade después que como consecuencia de estos hechos " Erasmo sufrió herida por mordedura en el primer dedo de la mano derecha, dolor en articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, policontusiones y crisis de ansiedad, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, alcanzado la estabilidad en un total de 30 días impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz en el dedo y trastorno neurótico por estrés postraumático".

En el fundamento Jurídico Segundo el Tribunal justifica el porqué de tal subsunción que, aun siendo correcta, deja de lado la jurisprudencia de esta Sala respecto de la aplicación de la Disposición Transitoria 4.ª de la LO 1/2015.

Siguiendo nuestra Sentencia 13/2016, de 25 de enero (en igual sentido las SSTS 361/2018, de 18 de julio o 678/2018, de 20 diciembre, entre muchas otras), la conducta de lesiones leves tipificada en el artículo 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015. Ha sido trasladada como delito leve al artículo 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometida a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: "la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal".

Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Resaltábamos también en aquella sentencia que conforme con el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación.

El motivo debe estimarse, lo que es extensible a los copartícipes Fernando, Fulgencio y Gaspar, de conformidad con el artículo 903 de la LECRIM.

13.1. Ya en referencia a la acusación que este recurrente ejerció en el plenario y renunciando el recurrente a sus motivos séptimo y noveno, su décimo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal respecto de las lesiones que le fueron causadas por Erasmo.

Argumenta el motivo que la eximente no resulta aplicable porque Erasmo, tras sorprender al recurrente en el interior de la vivienda (lo que el recurrente niega pero considera a efectos de su argumentación), se enzarzó en una riña mutuamente aceptada y, una vez que tenía al recurrente inmovilizado en el suelo, le mordió en la nariz hasta causarle la pérdida de un trozo, lo que considera especialmente desproporcionado.

13.2. La habitual invocación de esa causa de exoneración ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala que ha ido definiendo los presupuestos que excluirían la antijuridicidad de los comportamientos por ella afectados, que son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y que se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1131/2006, de 20 de noviembre; 527/2007, de 5 de junio o 645/2014, de 6 de octubre, entre otras).

13.3. El relato fáctico de la sentencia no refleja que Erasmo impulsara o aceptara libremente el enfrentamiento físico que mantuvo con el recurrente. Lo que expresa es que el recurrente, acompañado de otros forajidos, entraron en su casa a robar a altas horas de la madrugada. Se declara también probado que Erasmo reside en una construcción aislada y que estaba dormido, despertándose y saliendo de la cama para dirigirse al salón donde descubrió a los asaltantes. Se describe que fue entonces atacado de manera violenta, recibiendo diversos golpes y un mordisco, mientras escuchaba que alguno de los malhechores jaleaba que le dieran muerte. Sin que se proclame que llegara a inmovilizar al recurrente en ningún momento, y careciendo todavía del arma que más tarde recogió del cajón de su mesilla de noche, se declara probado que el acusado, con el ánimo de defender su integridad y la de su pareja, cogió al recurrente del cuello y le propinó un bocado en la nariz, zafándose después de la agresión para dirigirse a su dormitorio.

De este modo, el conjunto del relato fáctico describe una agresión ilegítima en la que Erasmo se limitó a defender su integridad física cuando la protección ya era obligada. Se añade también que abordó su protección con un comportamiento plenamente ajustado a la agresión que sufrió y a la carencia de otros instrumentos defensivos que fueran suficientemente contundentes. Y aunque no puede eludirse que el mordisco hubo de propinarse con inusitada violencia, las circunstancias de desamparo, la extrema peligrosidad de la situación y la percepción de que pudiera desencadenarse un ataque directo a su vida o a la de su pareja, justificaron la furia y energía de su reacción, que fue seguida de un abandono del lugar tan pronto como pudo zafarse de su agresor.

Concurren así todos los elementos que justifican la aplicación de la eximente, sin que pueda eludirse ninguno de ellos, esto es, la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para repelerla, y la falta de provocación por su parte.

El motivo se desestima

El undécimo motivo de impugnación se formaliza subordinado a la estimación del anterior, por referirse a una indemnización que el recurrente entiende oportuna en la medida en que se declare que Erasmo incurrió en un exceso en la defensa que elimina la causa excluyente de su responsabilidad.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Erasmo.

15.1. Resolviendo los motivos por su secuencia lógica de análisis, debe abordarse en primer término los motivos tercero y quinto del recurso, que plantean una misma cuestión.

El motivo tercero se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECRIM, al entender indebidamente denegadas determinadas diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma. El motivo quinto se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho de defensa, por la denegación de determinados elementos probatorios que fueron en su día peticionados.

En el desarrollo de los alegatos, el recurrente denuncia dos cuestiones: 1) En primer lugar, que se denegara la práctica de un informe pericial (elaborado por los peritos D. Estanislao y D. Eulalio) que evaluara si el recurrente tenía o carecía de pericia adecuada a la fuerza y al ataque al que fue sometido por parte de los asaltantes y estaba preparado para soportar tal ataque de violencia extrema; 2) En segundo término, que el Tribunal no permitiera completar las periciales que se practicaron. En concreto, que no permitiera al perito D. Faustino que realizara una explicación complementaria de las trayectorias a partir de una maqueta a escala reducida de la furgoneta, así como una evaluación de si la furgoneta estaba o no en movimiento a partir de la planometría de las circunstancias de la furgoneta. Y respecto del perito D. Fermín, que el Sr. Fermín no pudiera terminar su exposición sobre si la furgoneta estaba o no en movimiento, ni explicar si la munición suministrada por el Ayuntamiento era la correcta o tenía capacidad de sobrepenetración, ni si el recurrente realizaba habitualmente prácticas de tiro para conocer la sobrepenetración de la munición.

15.2. Desde una censura constitucional, nuestra jurisprudencia ( SSTS 545/2010, de 15 de junio; n.º 1300/2011, de 2 de diciembre; o 1059/2012, de 27 de diciembre, entre muchas otras) se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia n.º 198/1997, en la que subrayó que: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional pues, para que así sea, el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional que la infracción debía ser relevante para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998).

En el mismo sentido, en la ya citada Sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también resaltamos que la propia doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta), ha proclamado que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea, pues el derecho a la práctica de la prueba no es derecho absoluto e incondicionado.

15.3. Analizada la cuestión desde la perspectiva de mera legalidad ordinaria, la censura casacional de cualquier decisión que haya excluido la práctica de una prueba pasa por que confluyan un conjunto de exigencias:

1. Un requisito formal, esto es, que la práctica de la prueba haya sido propuesta en el momento procesal y en la forma legalmente impuestos.

2. Un requisito de pertinencia, que comporta que el medio propuesto presente una relación con el objeto del proceso o, más exactamente, con el tema de prueba. De este modo, si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio no es pertinente.

3. La exigencia de que la práctica de la prueba sea además necesaria, que entraña que entre el medio probatorio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental que se muestra ineludible. De modo que la indefensión nace porque la privación conduce a la frustración del objetivo probatorio de la parte ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

4. Junto a ello, la práctica del medio probatorio ha de resultar posible en el caso concreto, equiparándose a la imposibilidad de la práctica todos aquellos supuestos en los que la dificultad de abordar la prueba es extrema, o todos los casos en los que el esfuerzo de la realización de la prueba es notoriamente desproporcionado al esclarecimiento que puede proporcionar y

5. Se requiere también que el eventual resultado del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio debe tener potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001, de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002, de 24 de mayo).

15.4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto conduce a la desestimación del motivo.

Respecto de la prueba pericial cuya práctica fue denegada por providencia, sin que ello impidiera a la parte reiterar la petición de su práctica y defender su procedencia, debe concluirse en lo acertado de la denegación impugnada.

A diferencia del testigo que declara sobre hechos pasados relaciones con el proceso y percibidos sensorialmente por él, el perito suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos transcendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca. Como hemos dicho en alguna ocasión, la necesidad de realizar un informe pericial está condicionada a que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia de importancia en las actuaciones, sea necesario o conveniente contar con conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

Esta naturaleza excluye la procedencia de una prueba pericial supuestamente orientada a definir si el aquí recurrente tenía fuerza o preparación suficiente para soportar y resistir el ataque al que fue sometido. Lo que la prueba pretende no es sino un juicio de conjetura o valoración heterónomo al Tribunal y en su sustitución, pues ni son perceptibles las condiciones de preparación del agente para que un tercero las perciba, ni estaban previamente definidas las circunstancias del ataque que dubitadamente soportó y que sólo el Tribunal podía concretar al término de la práctica del resto de la prueba propuesta, ni se constata que exista una técnica científica de la que estén provistos los peritos y que permita realizar el juicio valorativo inaccesible al Tribunal. La pretensión de la parte debía abordarse, y así lo entendió el Tribunal de instancia, a partir de otros medios de prueba que permitieran trasladar al Tribunal las circunstancias del enfrentamiento y la de sus protagonistas, para que el órgano de enjuiciamiento realizara su propia valoración de las circunstancias en las que el recurrente repelió el ataque.

15.5. Igual desestimación merecen el resto de las objeciones.

Respecto a la denuncia de que no se permitió al perito D. Faustino que ofreciera una explicación complementaria de las trayectorias de disparo a partir de una maqueta reducida de la furgoneta, o que no se le permitió informar sobre el dinamismo del auto a partir de la planometría del vehículo, carece de relevancia en términos de necesidad. La parte efectuó cuantas preguntas tuvo por conveniente sobre las trayectorias del disparo y sobre el juicio técnico acerca de si -a partir de los vestigios existentes- los vehículos se encontraban en movimiento o no. Desde la concreción de este objeto del dictamen, el perito aportó su respuesta y las reglas técnicas en las que fundó su posicionamiento, sin que el Tribunal esté obligado a pasar por todos los recursos explicativos que se ofrezcan cuando ya ha alcanzado la respuesta que ofrece el perito y las razones en las que funda su posicionamiento.

Esa última razón también permitió que el Tribunal rechazara que el perito D. Fermín agotara la exposición que pudiera tener prevista, sin que fuera preciso un dictamen pericial para desvelar una capacidad de penetración de los proyectiles que se objetivó con otros medios probatorios, ni para informar sobre la habitualidad con la que el recurrente realizaba prácticas de tiro, lo que puede desvelarse de muchos modos, pero nunca en función de unas reglas de conocimiento científico o práctico.

Los motivos se desestiman.

Con desconocimiento del fundamento correspondiente a cada cauce casacional, la representación del recurrente formula su segundo motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

En realidad, el motivo no se apela al contenido literosuficiente de ningún documento, sino que plantea una incorrecta valoración probatoria, lo que debería haberse hecho por un eventual quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, por más que se haga abandonando el más mínimo rigor analítico.

El alegato, además de discrepar sobre determinadas cuestiones fácticas que no tienen repercusión en la responsabilidad que declara el Tribunal, lo que sostiene es que no existe prueba suficiente de que Fernando, Fulgencio y Gaspar resultaran lesionados por el recurrente, ni que en tal eventualidad las lesiones no se hayan causado por imprudencia.

Su alegato es más voluntarista que fundado. Todos los afectados, incluyendo el recurrente, admiten la presencia esa noche de los lesionados en el domicilio de Erasmo y todos ellos proclaman que Erasmo realizó varios disparos con su pistola reglamentaria contra la furgoneta C-15, propiedad de Evelio, con la que llegaron y se fueron. El propio recurrente admite que realizó esos disparos, por más que diga que fue repeliendo los que los asaltantes le hicieron con una escopeta. Por otro lado, los agentes policiales declararon que en el domicilio del recurrente se encontraron diez vainas de bala, habiendo aparecido once impactos de bala en la furgoneta en la que viajan los lesionados, perforando varios proyectiles la puerta del vehículo. Es más, la prueba pericial evidencia que los 5 proyectiles encontrados en el interior de la furgoneta habían sido disparados con el arma reglamentaria del recurrente. Ciertamente, el Tribunal puede concluir con indiscutible solidez que las heridas de bala que sufrieron Fernando, Fulgencio y Gaspar derivan de los disparos del recurrente. En general, porque las ropas que vestían el día de los hechos cuentan con las perforaciones de los disparos. Además las lesiones de Fernando, porque por más que se constataran cuando fue al servicio de urgencias médicas dos días después de los hechos, confluyen con la prueba objetiva de que fue herido en el interior del vehículo en este lance, pues a la elocuencia del desarrollo descrito se añade que uno de los proyectiles encontrados en el asiento delantero derecho del vehículo presentaba restos de sangre con los perfiles genéticos de Fernando y de Gaspar. Respecto de las heridas sufridas por Fulgencio, porque fue detenido instantes después de los hechos sufriendo ya sus heridas de bala y el proyectil que se extrajo con ocasión de su intervención quirúrgica es, según prueba pericial, munición disparada con el arma del recurrente. Por último, respecto de Gaspar, no sólo porque fue igualmente detenido instantes después de los hechos y sufría ya las heridas de bala que analizamos, sino porque su perfil genético se identificó en una mancha de sangre recogida en uno de los proyectiles encontrados en la furgoneta.

En cuanto a que el resultado derivara de un comportamiento imprudente, resulta contrario a la propia versión del recurrente que, al aducir que disparó en legítima defensa, por miedo insuperable y en cumplimiento de su deber policial, admite que los disparos se realizaron de manera intencional. Y en cuanto a que no pudiera representarse el resultado por haber intentado disparar a las ruedas, ni tal circunstancia excluye que se representara la probabilidad de una desviación del curso de los hechos a partir de un defecto de puntería, ni resulta aceptable su afirmación. El recurrente es un profesional policial, habituado al tiro y conocedor de la potencialidad lesiva de las armas de fuego y de los riesgos inherentes a su uso. Se acredita además que todos sus disparos alcanzaron el vehículo en el mismo lateral y a la misma altura, pues el recurrente tenía a su disposición 25 balas reglamentarias e impactaron en el vehículo las 11 que faltaban. De ese modo, no resulta así asumible que el vehículo no fuera el objetivo concreto al que disparaba, y tampoco puede asumirse que desconociera los riesgos que los proyectiles suponen al disparar contra una furgoneta acristalada, cuya configuración refleja la carencia de blindaje.

El motivo se desestima.

17.1. El cuarto motivo del recurrente se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM, al entender que existe una manifiesta contradicción en el relato de hechos probados que recoge la sentencia.

17.2. El motivo está erróneamente planteado. Ya hemos expresado en el fundamento séptimo de esta resolución que el error in iudicando que se denuncia busca declarar la nulidad de la sentencia en aquellos supuestos en los que los términos oscuros, imprecisos o contradictorios del relato de hechos probados, impida conocer las circunstancias del reproche y ejercer una adecuada defensa, lo que aquí no resulta y justificaría la desestimación.

Lo que el recurrente cuestiona es que no se hayan aplicado las eximentes de legítima defensa ( art. 20.4 CP), de miedo insuperable ( art. 20.6 CP) y de obrar en cumplimiento de un deber ( art. 20.7 CP), lo que hace con una indebida mezcolanza de reproches de valoración probatoria y de técnica de subsunción típica.

En todo caso, más allá del profundo desconocimiento de la técnica casacional que refleja el escrito del letrado, el motivo debe ser rechazado.

1. En primer lugar, el recurrente defiende indebidamente inaplicada la circunstancia eximente de legítima defensa respecto de las lesiones causadas a Fernando, Gaspar e Fulgencio cuando estos se encontraban en el interior de la furgoneta, y lo argumenta diciendo que se vio obligado a repeler la agresión que los tres lesionados desplegaron disparándole con una escopeta desde el interior de la furgoneta y estando estacionado este vehículo en el centro de su propiedad.

   No es esta la realidad que se declara probada. El Tribunal rechazó esta versión y sostiene que el recurrente efectuó los disparos cuando los asaltantes iniciaban su huida. Una conclusión que no resulta infundada, pese a la particular lectura que realiza el recurrente de la prueba practicada. Así lo extrae el Tribunal de un análisis pormenorizado de la secuencia de hechos narrada por las personas involucradas y a la vista de que:

   1. Sólo uno de los agentes comparecientes al lugar de los hechos declaró haber recibido la información de que los asaltantes portaban una escopeta, lo que no confirma ninguno de los restantes, b) A los asaltantes no se les incautó ningún arma, pese a que fueron detenidos en el vehículo poco tiempo después de la ejecución de los hechos y sí se les incautó el material robado en la vivienda del recurrente y c) No se encontró ningún vestigio del disparo o restos de impacto en la inspección ocular que se realizó inmediatamente después de los hechos, únicamente un inespecífico cartucho percutido, que fue localizado cuatro meses después de los hechos, cuando el procedimiento se había iniciado, y se localizaron en una zona sin vigilancia, a poca distancia de la cancela, siendo que los disparos de pistola arrancaron ya en el interior de la propiedad.

2. La circunstancia eximente de miedo insuperable contemplada en el artículo 20.6.º del Código Penal, se defiende a partir de idénticos postulados: que los asaltantes dispararon a Erasmo.

   El Tribunal reconoce la eximente incompleta al tener por probado que el asalto desencadenó una situación de miedo insuperable inicial, pero admitiendo que los disparos del recurrente se realizaron cuando sus asaltantes iniciaban la fuga, lo que le hubiera permitido actuar de forma distinta. No se admite, por las razones ya expuestas, que la situación de peligro persistiera en ese momento.

3. Finalmente, se reivindica por el recurrente la concurrencia de la circunstancia eximente de cumplimiento de un deber recogido en el artículo 20, apartado 7.º del Código Penal.

   Para su defensa insiste en que los asaltantes portaban un arma, lo que no consta como probado.

   El motivo se desestima.

Junto a la denuncia de la indebida denegación probatoria que ya hemos analizado, el motivo quinto del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que también se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías .

Respecto de la presunción de inocencia, el alegato se limita a reprochar que se haya otorgado una mayor credibilidad al resto de acusados que a la versión del recurrente y su pareja, eludiendo el resto de elementos probatorios a los que ya hemos hecho referencia y que razonablemente prestan apoyo a los diferentes aspectos de las distintas versiones.

En cuanto al derecho al proceso con todas las garantías, el recurrente denuncia la mala calidad de la grabación que recoge el acta videográfica de las sesiones del juicio. Sin embargo, ninguna indicación realiza de los pasajes que no resultan audibles e inteligibles, lo que excluye que pueda apreciarse la material indefensión de la que pendería la pretensión anulatoria que suscita.

El motivo se desestima.

19.1. Por último, en lo que hace referencia a la pretensión acusatoria que sostuvo en el plenario como acusación particular, el recurrente formula un primer motivo de impugnación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 617 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar e indebidamente inaplicado el artículo 22.2 del mismo texto.

Respecto del juicio de subsunción, sostiene que las lesiones que sufrió están abarcadas por el tipo penal de los artículos 147 y 148 del Código Penal. Lo que sustenta afirmando, a partir de las múltiples visitas médicas que se sucedieron y los medicamentos que se le administraron, que las lesiones precisaron para su curación tratamiento médico, y que no puede obviarse que los acusados pudieron perfectamente representarse el resultado.

Respecto de la circunstancia agravatoria, considera que la forma en que se ejecutaron los hechos comporta un abuso de superioridad que debe tener su repercusión culpabilista en la pena.

19.2. En lo tocante al juicio de subsunción de las lesiones, que el recurrente centra en la dimensión de la dolencia psíquica que se le diagnosticó, su denuncia no resulta acertada.

Como se ha dicho, el cauce procesal empleado exige que el análisis de la tipicidad descanse en la expresa realidad fáctica descrita por el Tribunal, sin que pueda abordarse esa labor desde el particular análisis probatorio del recurrente.

Lo expuesto excluye la aplicación del artículo 147.1 del Código Penal entonces vigente que, a diferencia del artículo 617 del mismo texto, exigía para su aplicación que las lesiones causadas hubieran precisado objetivamente para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Exigencia que no se da en el supuesto de autos, en el que el Tribunal declara probado que Erasmo " sufrió herida por mordedura en el primer dedo de la mano derecha, dolor en articulación interfalángica proximal del 4° dedo de la mano izquierda, policontusiones y crisis de ansiedad, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, alcanzando la estabilidad en un total de 30 días impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz en el dedo y trastorno neurótico por estrés postraumático".

Debe observarse, aun cuando exceda del cauce procesal empleado, que la conclusión del Tribunal no se desvanece porque confluyeran las diversas asistencias médicas que el recurso aduce, no sólo porque su alegación choca con la conclusión del informe pericial, sino porque para apreciar que concurre la necesidad objetiva de un tratamiento médico para la curación -único instrumento que impide que sea la víctima quien elija la significación penal del acto lesivo-, se exige concretar la actividad abordada en cada acto médico, así como su necesidad para alcanzar la superación de la dolencia.

Por otro lado, aún acreditado que el recurrente ha sido largamente atendido psicológicamente y que del robo le queda como secuela un trastorno neurótico por estrés postraumático, para que pueda derivarse un concurso con un delito de lesiones, no solo se requiere que exista una causalidad natural entre el comportamiento del sujeto activo y las dolencias nacidas en su víctima, sino que la acción enjuiciada debe introducir un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Y esta exigencia, en cuanto a las lesiones psíquicas, se concreta en la necesidad de que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar la acción y un resultado lesivo inicialmente ajeno a la propia comisión del delito con el que entra en concurso. Es necesario que la turbación anímica derivada del delito pueda considerarse que supera la normalmente esperable para la conducta delictiva que se enjuicia, alcanzando así una significación autónoma a la conturbación contemplada por el legislador al establecer la punición del delito con el que confluye el perjuicio psicológico. Una exigencia que no es apreciable en el presente supuesto, dado que la única secuela psicológica padecida por el recurrente es un trastorno por estrés postraumático, que resulta inherente a la victimización derivada de las conductas penales más agresivas y que en este supuesto no sólo surge de la actuación intencional de los autores del robo, sino de una reacción de la víctima que resultaba incierta para aquellos y que llevó a que disparara y alcanzara a tres de los asaltantes.

19.3. En cuanto a la pretensión de que se aprecie la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal sobre la base de estar acreditado que el robo fue perpetrado por una pluralidad de asaltantes, esta Sala ya ha expresado que no existe una incompatibilidad estructural entre el abuso de superioridad y el delito de robo con violencia o intimidación. En todo caso, también hemos proclamado que eso no impide que circunstancialmente pueda observarse una correlación de fuerzas entre los implicados y que deba excluirse su aplicación simultánea ( SSTS 1020/2007, de 29 de noviembre o 85/2009, de 6 de febrero, entre otras). Por ello, hemos proclamado que la agravación puede concurrir en delitos contra el patrimonio en los que la conducta delictiva exija del empleo de la fuerza física contra las personas, siempre que resulte manifiestamente innecesario el coeficiente de imposición desplegado para doblegar la voluntad o para neutralizar la oposición del afectado.

En el presente supuesto, el delito de robo con fuerza en las cosas transmutó en un robo con violencia en el momento en el que el recurrente sorprendió a los asaltantes en su salón. En ese momento se produjo una agresión física procedente de uno de los ladrones y a la que el recurrente se enfrentó de un modo homogéneo, sin la intervención del resto de acusados, huyendo todos ellos inmediatamente después de que el recurrente lograra zafarse y que abandonara el punto donde se encontraban. Por tanto, no se aprecia el aprovechamiento de la preponderancia numérica que fundamenta la agravación.

El motivo se desestima.

Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por el recurrente Evelio, condenando en costas a los recurrentes Erasmo, Fernando, Fulgencio y Gaspar, cuyos recursos han sido desestimados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo cuarto del recurso interpuesto por la representación de Evelio, por el que denunciaba, por infracción de ley, la indebida aplicación del artículo 617 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar.

En su consecuencia, por el motivo extensible a los acusados Fernando, Fulgencio y Gaspar, casamos la sentencia en el sentido de absolver a Evelio, Fernando, Fulgencio y Gaspar, de la falta de lesiones del artículo 617.1 por la que venían condenados.

Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por Evelio, así como por los demás recurrentes y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso interpuesto por Evelio, condenando a los demás recurrentes al pago de las costas derivadas de la tramitación de los recursos por ellos interpuestos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 409/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Pablo Llarena Conde

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 16 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el Procedimiento Sumario Ordinario 8383/2012, seguido por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanante del Sumario Ordinario 1/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Dos Hermanas (Sevilla), por delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones, contra:

Fulgencio, con DNI. núm. NUM003.

Gaspar, con DNI. núm. NUM004.

Fernando, con DNI. núm. NUM005.

Evelio, DNI. núm. NUM006.

Erasmo, con DNI. núm. NUM007.

En la referida causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 16 de octubre de 2019 (aclarada por auto de 28 de octubre de 2029), que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento duodécimo de la sentencia rescindente, estimó el cuarto motivo de casación que, por infracción de ley e indebida aplicación del artículo 617 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, formuló la representación de Evelio, en el sentido de absolver al recurrente de dicha infracción penal, declarándose el pronunciamiento extensible a los acusados Fernando, Fulgencio y Gaspar.