STS 1020/2007, 29 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada incoó P.A. núm. 23/2006 por delitos de detención ilegal, robo con violencia, agresión sexual y lesiones psíquicas contra Romeo y Ángel Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 3 de noviembre de 2006 dictó Sentencia núm. 633, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 0,30 horas del día 16 de septiembre de 2005, cuando Carmela se disponía a salir del vehículo de su propiedad marca Peugeot 206, matrícula ....-PCM que acababa de de estacionar en la calle Marqués de la Ensenada de Granada, fue abordada por los acusados Ángel Daniel, mayor de edad, sin antecedentes penales, Romeo, mayor de edad, sin antecedentes penales y otro individuo desconocido, quienes amedrentándola con una navaja de grandes dimensiones que portaba y exhibía Romeo, la obligaron a poner el coche en marcha, y siguiendo sus indicaciones dirigirse hacia la localidad de Maracena, mientras éstos, le registraron el bolso, apoderándose de cinco euros y sus tarjetas de crédito. Tras preguntarle por el número de dichas tarjetas, se dirigieron hacia un lugar no identificado de la localidad de Albolote, donde bajándose dos de ellos del vehículo, intentaron, sin lograrlo, efectuar un primer reintegro, y más tarde un segundo también fallido en la Caja Rural de dicha localidad, por lo que cotinuaron hasta la localidad de Atarfe, y en un cajero de Caja Granada, consiguieron obtener con la tarjea de Carmela 600 euros en efectivo.

Tras esto, los acusados conminaron a Carmela para que se trasladara hasta la localidad de Armilla, y desde allí hasta el barrio de Zaidin, a través de la Avenida de Dilar y de la plaza Fontiveros, hasta llegar a la carretera de la Sierra, donde todos ellos se bajaron del vehículo al haber localizado, sobre las 1,30 horas del indicado día el coche Seat Córdoba de color rojo al que se dirigieron con idéntico propósito.

Durante el trayecto en el vehículo, Romeo, que portaba la navaja e iba sentado en el asiento delantero del copiloto, con ánimo libidinoso, bajó la camiseta que llevaba Carmela, tocándole en repetidas ocasiones el pecho; a la vez que le decía a los otros que le dejaran que la violara; y en el momento de abandonar el coche, Ángel Daniel, asió a Carmela por la cara y la besó en los labios. Durante el recorrido, los acusados dijeron a Carmela que si los denunciaba o cancelaba las tarjetas de crédito, irían a su casa, pues sabían donde vivía, y matarían a toda su familia.

2. El día 16 de septiembre de 2005 sobre las 1,30 horas Leonor se encontraba en el interior del vehículo Seat Córdoba de su propiedad en la carretera de la Sierra, esperando la llegada de su hijo al que había ido a recoger. En esos instantes, se detuvo junto a ella el vehículo Peugeot 206 del que descendieron los acusados, en compañía de la otra persona no identificada, quienes, esgrimiendo una navaja de grandes dimensiones, se abalanzaron sobre Carmela obligándola a desplazarse hasta el lugar del copiloto; y poniendo en marcha el vehículo, lo condujeron por la carretera de la Sierra hasta Ronda Sur, haciéndolo a gran velocidad y de manera peligrosa, cuando circulaban por la circunvalación, los acusados requirieron a Leonor para que les entregara el bolso, apoderándose de éste y después de observar el saldo existente en la cartilla de aquélla, se dirigieron hasta la localidad de Maracena, donde dieron varias vueltas con el coche.

   Luego se dirigieron hasta la Caja Rural de Albolote, y después de requerir a Leonor para que les dijera el número secreto de la tarjeta, dos de ellos, se bajaron del vehículo, mientras el tercero permanecía en el asiento trasero junto a ella, esgrimiendo la navaja mientras le decía que permaneciera tranquila, que si se portaba bien no le pasaría nada. Los acusados efectuaron en éste cajero un reintegro por valor de 200 euros. A continuación se dirigieron al Polígono de Almanjayar, donde uno de ellos se bajó del vehículo con la finalidad al parecer de comprar droga y tras regresar, reanudaron la macha; y al cruzarse con un vehículo policial, obligaron a Leonor a viajar con la cabeza agachada, escondida entre la piernas, circulando de esta manera por las localidades de Churriana y Armilla, así como por diversas calles de esta ciudad; manifestando uno de ellos: "nos paramos, la violamos y nos vamos a Sevilla", manifestaciones que acrecentaron el estado de terror que aquélla tenía. Finalmente los acusados abandonaron el coche en la estación de autobuses de esta ciudad sobre las 3.30 horas, manifestando a la propietaria que permaneciera agazapada en su interior un rato y diciéndole que como los denunciara iban a ir a los Ogíjares y la iban a matar a ella y a sus hijos, "como leamos algo en los periódicos, te matamos". Los objetos sustraídos a Leonor, un teléfono móvil marca Motorola y un bolso han sido pericialmente valorados en 198,30 euros.

   A conscuencia de estos hechos, Leonor presenta sintomatológía compatible con sindrome de estrés postraumático, con síntomas distímicos en grado moderado que precisaron de tratamiento psicológico.

3. El día 18 de septiembre de 2005 sobre las 3,50 horas el acusado Ángel Daniel junto con otros dos individuos no identificados, con ánimo de enriquecimiento ilícito, abordaron a Soledad cuando acababa de estacionar su vehículo en la calle SOS del Rey Católico de esta ciudad, y cogiéndola uno de ellos por la espalda, la arrastraron hasta su vehículo donde trataron de introducirla por la fuerza tras un violento forcejeo. Seguidamente tras esgrimir una navaja le arrebataron del interior su bolso, un monedero conteniendo diversas tarjetas de crédito, 25 euros en efectivo y un MP3 marca Supratech, efectos todos ellos valorados pericialmente en 88,74 euros.

4. El día dos de octubre de 2005 sobre las 4.30 horas el acusado Ángel Daniel con idéntico propósito y unidad de actuación, en unión de otro individuo desconocido abordaron a Baltasar cuando se dirigía a su domicilio por la avenida de Murcia de esta ciudad en compañía de su hermano Rubén y tras bajarse los asaltantes del ciclomotor en el que circulaban, tomaron violentamente por el cuello a Baltasar y a Rubén de la camiseta, arrojándolos contra un vehículo y mientras les cacheaban, les decían "si no nos dais lo que llevéis encima, os sacamos la navaja", apoderándose finalmente de un teléfono móvil marca Ericsson modelo K3001 y 5 euros en efectivo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"VISTOS además de los preceptos citados del C.penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la LECrim., y demás de pertinente y general aplicación al caso. La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Romeo como autor criminalmente responsable de: dos delitos de robo con intimidación y uso de armas en concurso medial con dos delitos de detención ilegal ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de seis años de prisión por cada delito; de un delito de agresión sexual ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión; de un delito de amenazas también definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión; de un delito de lesiones psíquicas, concurriendo también agravante de abuso de superioridad a la pena de un año nueve meses y un día de prisión. Además le imponemos el abono se 7/20 partes de las costas del proceso, incluyendo en 4/20 partes las de la Acusación Particular. Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de: dos delitos de robo con intimidación y uso de armas en concurso medial con dos delitos de detención ilegal ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de seis años de prisión por cada delito; de un delito de agresión sexual ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión; de un delito de amenazas también definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión; de un delito de lesiones psíquicas, concurriendo también la agravante de abuso de superioridad a la pena de un año nueve meses y un día de prisión; de un delito de robo con intimidación y uso de armas concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión; y de un delito de robo con violencia e intimidación sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, y a abono de 12/20 partes de las costas del proceso, incluyendo en 5/20 partes de la de la Acusación Particular.

Absolvemos libremente a Ángel Daniel del delito de agresión sexual por cooperación necesaria del que también le acusaba el Ministerio Público y declarando de oficio 1/20 partes de las costas procesales.

Todas las penas privativas de libertad llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios, los acusados Romeo y Ángel Daniel indemnizarán conjunta y solidariamente a Doña Carmela en la suma de 600 euros; a Doña Leonor en la cantidad de 200 euros por el dinero sustraído, en 198,30 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 6000 euros por las lesiones psíquicas. Y condenar solamente a Romeo a que indemnice a Soledad en la cantidad de 25 euros y en 88,74 euros por los efectos sustraídos y no recuperados; y a Baltasar en la cantidad de 5 euros y en la cantidad en que resulte tasado pericialmente el teléfono marca Ericsson modelo K30012. Todas las cantidades se incrementarán en la forma establecida en el art. 576 de la LEC, desde a fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, le abonamos todo el tiempo que hayan estado en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

En ejecución de sentencia se fijará el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de la condena impuesta a Ángel Daniel de conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 del C. penal ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los acusados Romeo y Ángel Daniel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Romeo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 147.1 de l C. penal al no existir tratamiento médico alguno que convierta en típicas las lesiones psíquicas de la Sra. Leonor .

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 169.1 del C. penal por encontrarse el delito de amenazas embebido dentro del delito de robo con violencia o intimidación por el que ha sido condenado D. Romeo .

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 163 del C. penal por encontrarse el delito de detención ilegal embebido dentro del delito de robo con violencia o imtimidación por el que se ha sido condenado Don Romeo .

4. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado en el presente procedimiento el derecho a la presunción de inocencia respecto a Don Romeo, consagrado en el art. 24 de la CE .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ángel Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del precepto constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 22.2 del C. penal .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, por falta de aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. penal .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 169.1 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de noviembre de 2007.

La Audiencia Provincial de Granada, Sección segunda, condenó a Romeo y a Ángel Daniel, como autores criminalmente responsables de dos delitos de detención ilegal, en concurso medial con otros dos delitos de robo con violencia e intimidación, con uso de armas, un delito de agresión sexual, otro de amenazas, otro de lesiones psíquicas, más en el caso de Ángel Daniel, otros dos delitos más de robo con intimidación, junto con el resto de pronunciamientos que constan en el fallo que hemos reflejado en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, han formalizado este recurso de casación ambos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Romeo .

El primer motivo de su recurso se ha formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación del art. 147.1 del Código penal, en tanto que no existe tratamiento médico que convierta en típicas las lesiones padecidas por la Sra. Leonor .

En los hechos probados se expone que: "... a consecuencia de estos hechos, Leonor presenta sintomatología compatible con síndrome de estrés postraumático, con síntomas distímicos en grado moderado que precisaron de tratamiento psicológico".

Como dice la STS 1400/2005, de 23 de noviembre, debemos recordar que por tratamiento médico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (SSTS 1681/2001 de 26.9, 1221/2004 de 27.10, 1469/2004 de

15.12 ). Por ello el tratamiento psicológico impuesto por un psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con el tratamiento médico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 1406/2002 de 27.7, 55/2002 de 23.1, 2259/2001 de 23.11, entre otras ), señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un medico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue, y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento (SSTS 355/2003 de 11.3, 625/2003 de 28.4, 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

En el caso de autos, no consta que el tratamiento psicológico, ni en el factum, ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, señalándose únicamente que el informe fue llevado a cabo por la Psicóloga del Instituto de Medicina legal. No es suficiente con que la víctima relate en el juicio oral que está tomando determinados medicamentos (del tipo de ansiolíticos), si no hay constancia de quién se los ha dispensado, ni del oportuno informe médico que pueda autorizar un tratamiento psicológico. En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, y dictar una segunda sentencia, absolviendo al recurrente de este delito, que, por lo demás, sus consecuencias, se encuentran incluidas por absorción en los graves delitos cometidos por los acusados, pero permanece intacta la responsabilidad civil dimanante del mismo, pues proviene de la mecánica de los hechos.

En el segundo motivo, por el propio cauce impugnatorio que el anterior, el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 169.1 del Código penal, por encontrarse, a su entender, el delito de amenazas "embebido dentro del delito de robo con violencia o intimidación por el que ha sido condenado".

En concreto, los hechos probados exponen que: "... durante el recorrido, los acusados dijeron a Leonor que si los denunciaba o cancelaba las tarjetas de crédito, irían a su casa, pues sabían donde vivía, y matarían a toda su familia..."

Parte el recurrente del error de pensar que el delito de amenazas se comete durante la ejecución del delito, a modo de presión o posición dominante, para cometer el violento robo, la detención ilegal e incluso las agresiones sexuales, cuando es lo cierto que tales amenazas, que el autor del recurso considera en un todo típicas fuera de tal contexto, son expresión de futuro, y para el caso de que denunciase (poniéndose a cubierto los autores de cualquier actuación policial), o de acto que impida seguir extrayendo dinero de tales tarjetas en días sucesivos, lo cual excede con mucho del planteamiento del recurrente, y debe ser considerado como un delito en concurso real con los anteriores, pues ni es de imprescindible comisión, ni necesariamente forma parte del actuar de los autores de estos hechos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de su recurso, formalizado por idéntico cauce casacional que los dos anteriores, denuncia la indebida aplicación del art. 163 del Código penal, "por encontrarse el delito de detención ilegal embebido dentro del robo con violencia o intimidación por el que sido condenado".

Veamos la duración y modus operandi en ambos delitos de detención ilegal. En el delito A), la víctima fue privada de libertad a las 0:30 horas del día 16-9-2005 y liberada una hora más tarde. En el caso del delito

B), la víctima fue secuestrada a las 1:30 horas y dos horas más tarde, a las 3:30 horas, la manifestaron que "permaneciera agazapada en su interior un rato", junto a las frases que hemos analizado ya en el motivo anterior. En el transcurso del viaje, le dijeron: "nos paramos, la violamos y nos vamos a Sevilla", obligándole a viajar con la "cabeza agachada, escondida entre las piernas".

La Sala sentenciadora de instancia, ante las diferentes construcciones jurídicas posibles, se decantó, con cita de jurisprudencia de esta Sala Casacional, por entender que los hechos eran constitutivos de un concurso de delitos, de naturaleza medial o instrumental. Pues, bien, la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el caso enjuiciado, no puede hablarse de mínima duración, de ningún modo. Ni en el primer caso, una hora, ni mucho menos en el segundo, dos horas, puede concebirse esa mínima duración, coincidente con el acto del desapoderamiento. Cuando la jurisprudencia se refiere a un cajero automático, lo relaciona con uno muy próximo. Ahora bien, si hay que acudir por varios pueblos, como es el supuesto enjuiciado, con episodios de agresión sexual de por medio, hasta conseguir el correspondiente dinerario, la cuestión no puede tener la misma solución jurídica. Aquí existe prolongación de la detención ilegal, voluntariamente causada por los autores, como modo que tratan de ponerse más a cubierto de un posible descubrimiento policial, al acudir a varias localidades, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto se formaliza por vulneración constitucional de la presunción constitucional de inocencia.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

2. En el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la Sala sentenciadora de instancia analiza muy minuciosamente la prueba tenida en consideración para descansar su convicción judicial. Nos pormenoriza los reconocimientos personales, primero fotográficos, que determinan el comienzo de las investigaciones policiales, y después las ruedas de reconocimiento judiciales, hasta llegar al propio acto del plenario. Por lo demás, la descripción del "modus operandi" es la misma, y seguida en el tiempo, sin solución de continuidad, de modo que las dos testigos víctimas relatan unos hechos similares, lo que refuerza su veracidad y credibilidad, si tenemos en cuenta que ambas les han reconocido sin lugar a dudas como los autores de los hechos, expresando detalles de las locuciones de cada uno de ellos, sobre todo en materia de acometimiento sexual. Por si fuera ello poco, existen elementos que refuerzan todavía más la convicción judicial, al punto que un recibo de la extracción del dinero de la primera víctima (Caja Granada de Atarfe, por 600 euros), aparece en el coche que es utilizado en el segundo episodio depredatorio, en el vehículo de la segunda, coincidiendo con aquella extracción en el cajero automático (de la primera). Dan cuenta igualmente los jueces "a quibus" de las manifestaciones de las víctimas en el plenario, señalando a cada uno de ellos, quien llevaba a cabo actos de contenido sexual ("dejadme que la viole que está muy buena..."), manoseos o besos, quien llevaba las armas (navajas), etc., y a través del orificio de la mampara fueron reconocidos, sin duda alguna, "como los autores de los hechos". En uno de los vehículos, ....-PCM, utilizado para cometer los

   delitos, aparecieron huellas dactilares que fueron identificadas posteriormente como pertenecientes a Ángel Daniel, ratificándose los autores del informe en el plenario. La Sala de instancia también valoró las evasivas y contradicciones en las declaraciones de ambos acusados, como un elemento de corroboración.

   En consecuencia, este motivo ni el primero de Ángel Daniel, pueden prosperar.

   Recurso de Ángel Daniel .

Habiendo sido ya desestimado su primer motivo, por vulneración de la presunción de inocencia, como acabamos de resolver, procedemos a analizar el motivo segundo, que por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, prevista y definida en el art. 22.2º del Código penal, en todos los delitos en que ha sido aplicada (robo y detención ilegal), pues por el delito de lesiones psíquicas, como ya hemos dejado expuesto, procede su absolución.

El recurrente lo reprocha en relación con los delitos de robo con violencia e intimidación y de detención ilegal. Respecto del primero, es clara su concurrencia y compatibilidad, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional. Así, en el caso de tres agresores, como ocurre en el supuesto enjuiciado, la STS 842/2005, de 28 de junio, la estimó compatible con robo con violencia, aún existiendo uso de armas. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril, que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuya presencia se niega por el recurrente, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 25 de diciembre de 1991, 5 de abril de 1994, 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996, 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000, por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose, sin duda, de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima.

Esta circunstancia agravante concurre en el delito de robo por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia de instancia. Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, como se predica en el caso de la alevosía, y aún en ésta, solamente se acota: delitos contra las personas.

Es posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998, se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988, se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985, 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 -, otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995 -. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el caso que examinamos, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, los agresores se aprovecharon de que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionantes se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que ha de estimarse la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia.

En el mismo sentido, las más recientes Sentencias: 269/2004, de 8 de marzo; 1630/2003, de 28 de noviembre; y 664/2002, de 11 de abril.

Con relación al abuso de superioridad como concurrente con un delito de detención ilegal, la doctrina jurisprudencial es menos conteste, pero no por ello se impide, en casos como el enjuiciado en que existe una patente desproporción de fuerzas, la concurrencia de la misma, pues la privación de libertad que supone el delito no exige necesariamente tamaña desproporción. Se priva a la víctima prácticamente de cualquier tipo de defensa, y es un delito que afecta a bienes personalísimos, como es la libertad de aquélla. En consecuencia, se mantiene el fallo de instancia, y procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción. Ahora bien, en los hechos probados no consta tal afectación de la imputabilidad, por lo que el motivo no puede prosperar.

Los motivos cuarto y quinto coinciden en un todo con los ya analizados para el anterior recurrente, Romeo, por lo que procede la desestimación del primero (delito de amenazas) y la estimación del segundo (delito de lesiones psíquicas).

Al proceder la estimación parcial del recurso de ambos recurrentes, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Romeo y Ángel Daniel, contra Sentencia 633, de 3 de noviembre de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada incoó P.A. núm. 23/2006 por delitos de detención ilegal, robo con violencia, agresión sexual y lesiones psíquicas contra Romeo, nacido el 1 de noviembre de 1984, con DNI núm. NUM000, de estado soltero, natural de Granada y vecino de Santa Fe (Granada), con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001, hijo de Fernando y de Encarnación, con instrucción y sin antecedentes penales, y Ángel Daniel, nacido el 9 de octubre de 1985, con DNI núm. NUM002, de estado soltero, natural y vecino de Santa Fe (Granada) con domicilio en la CALLE001 núm. NUM003, hijo de Agustín y de Trinidad, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 3 de noviembre de 2006 dictó Sentencia núm. 633, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.