STS 783/2006, 29 de Junio de 2006

El único motivo se ampara en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de las sentencias, en relación con los arts. 369 CP y 120.3 CE , respecto de la pena impuesta.

Se alega que la Sala de instancia impuso al recurrente en quien no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 8 años de prisión, no justificando la Sentencia la duración de la pena, limitándose a señalar en el Fundamento Cuarto que se hacía la imposición "atendida la totalidad de las circunstancias, y, sobre todo, la entidad de la participación de cada acusado en los delitos...".

Ciertamente, la circunstancia 1ª del art. 66 CP en su versión vigente hasta el 30-9-2004, esencialmente coincidente con el texto de la circunstancia 6ª del mismo artículo tras la redacción dada por la LO 11/2003, en vigor desde el 1-10-2004 , precisa que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes... los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Sobre ello, esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 10-10-2005, nº 1087/2005 ) que el art. 66,1ª CP actualmente vigente ha eliminado del texto legal la obligación de los tribunales de motivar la individualización de la pena. Sin embargo, la exigencia de motivación surge de dos circunstancias que el legislador no podría eliminar. En primer lugar del art. 120.3 CE y en segundo lugar del art. 9.3 CE que al declarar la interdicción de la arbitrariedad exige una motivación racional de toda aplicación del derecho.

Pero también ha admitido la fundamentación individualizadora de la pena cuando esta resulta, de forma clara y nítida del relato fáctico y de la motivación de la sentencia (Cfr. STS de 6-10-2005, nº 1137/2005 ).

Sobre esta base -como bien apunta el Ministerio Fiscal- aunque la sentencia recurrida no lo explicite en su Fundamento Jurídico Cuarto, la remisión que realiza al resto de la resolución impide considerar como inmotivada la resolución.

Así, en el fundamento fáctico se describe con toda precisión la conducta del acusado, y en el Fundamento Jurídico Primero se señalan una serie de circunstancias tales como: la importante cantidad de droga aprehendida a Ana María, que se dice era propiedad del recurrente (5´6 kgs. de hachís y 176 grs. de cocaína); así como la droga ocupada en los tres bares de que disponían para vender la droga; el dinero y efectos incautados. Y se han tenido en cuenta las circunstancias específicas de agravación (369.1º y 2º CP) dado el hecho de que el recurrente utilizaba tales locales públicos para la venta de las sustancias tóxicas, y que la venta se extendía a menores.

De ello claramente resulta un perfil de los hechos distinto de aquéllos de menor gravedad, como la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente, para los que debe reservarse el mínimo de la pena u otra sanción próxima a tal mínimo.

En consecuencia, ni se aprecia que se hubiere omitido la omisión de la fundamentación de la pena impuesta , ni que ésta sea desproporcionada con la gravedad de los hechos cometidos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Juan Ignacio:

El primer motivo se articula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE ), alegando la ausencia de base fáctica y probatoria para sostener la participación del recurrente en la actividad delictiva por la que finalmente se le condenó. De modo que aún siendo cierto que se le detuvo cuando estaba en posesión de una tableta de 992´8 grs. de hachís, no se ha practicado prueba suficiente que desvirtúe su declaración sobre que tal sustancia iba destinada única y exclusivamente a su propio consumo.

Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

El Tribunal de instancia en su sentencia de 23-5-05 expuso las pruebas de que dispuso, y así si bien entendió que las pruebas no eran suficientes para sostener la imputación de Said, eliminando las dudas surgidas sobre su implicación en la posesión de 176´5 grs. de cocaína aparecidas en una mochila procedente del domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en cambio si estimó que fue concluyente respecto de su posesión en 19-11-02 de cinco tabletas de hachís con un peso total neto de 992´8 grs. y un THC de 16´2 grs., con un valor de 4.110´19 euros, lo que permite inferir su destino al tráfico como la finalidad que el acusado asignaba a tal posesión.

Argumentando, además la Sala de instancia que la explicación en su descargo dada por el acusado resultaba inverosímil, tanto en cuanto a que no estuvo en el Bar Okei y que no sabía que pertenecía o dependía el local de sus hermanos, cuando los policías atestiguaron que le vieron salir de allí, como en cuanto a la pretendida profesión de albañil, que no justificó que ejerciera como la incongruencia que representaba la propiedad y uso de automóviles lujosos por su parte; y tampoco respecto a la afirmación de que la droga era para su destino, sin haberse acreditado la condición de gran consumidor que justificara el acopio de tanta cantidad de hachís.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de las sentencias ,en relación con los arts 24.1 y 120.3 CE , precisando que si no existe para la Sala relación acreditada del recurrente con la cocaína, tampoco debe existir con respecto al hachís.

La queja no puede prosperar. La valoración de la prueba es efectuada por el Tribunal de instancia - como vimos con relación al motivo anterior- en el Fundamento Jurídico Primero de la resolución recurrida, discriminándose perfectamente entre los supuestos a que se refiere el recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Carlos Alberto y D. Lucio:

Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE ), señalando los recurrentes que no hubo prueba suficiente para sus condenas y que en todo caso debió ser aplicado el principio pro reo.

Por lo que se refiere a D. Carlos Alberto se alega que únicamente la sentencia señala que regentaba el Bar Triviño en el que se hicieron entregas de droga y se incautaron tres trozos de hachís, pero no se indica que hiciera él las entregas, ni que estuviera presente cuando supuestamente se realizaron. En cuanto a los trozos de hachís intervenidos se encontraban en la cocina y eran para su consumo propio.

En lo que atañe a D. Lucio se asegura que tampoco hay prueba que elimine toda duda razonable ya que era un simple camarero, nadie le identifica como vendedor de la droga y el trozo de hachís que tenía en la mano cuando entró la Policía, sólo demuestra que era consumidor de tal sustancia.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta con relación al recurso de Juan Ignacio, respecto al principio pro reo diremos también (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ) que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, el mismo no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

Las pruebas referentes a la participación en los hechos de D. Carlos Alberto efectivamente consisten en la regencia del establecimiento Bar TRIVIÑO sito en la c/ Málaga nº 22 de la localidad de Fuenlabrada, en el que el factum de la sentencia precisa que se realizaron, entre otras, "dos operaciones de tráfico: a) Sobre las 20 horas del día 31 de octubre de 2002, vendieron al menor Pablo de 16 años de edad, dos trozos de hachís de 4´9 gramos de peso, con THC de 14´8%, a cambio de nueve euros; b) El día 19 de noviembre de 2002 vendieron a Eloy varios trozos de hachís, con un peso neto de 4´4 grs. y un THC del 15´5 %. Y que el día 19 de noviembre de 2002, se llevó a cabo el registro en este bar, cuando se hallaban en su interior Santiago, Oscar y Carlos Alberto y se hallaron tres trozos de hachís, con un peso neto de 109´7 gramos y un THC del 14´5%, así como una navaja con la hoja quemada, de las utilizadas para partir la referida sustancia, tres trozos de papel de celofán con restos de la misma y 30 euros, producto de la ilícita actividad a la que se venían dedicando".

La Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, además de las incongruencias en las manifestaciones de los acusados, hace referencia al testimonio de los Policías que ratificaron el contenido del atestado, y relataron su participación en la operación, seguimientos y registros realizados y las concretas circunstancia de la aprehensión de la droga y detención de los acusados.

Así, el PN NUM004 testifico -fº 9- que el camarero que estaba en el Bar era Carlos Alberto y que uno de los clientes manifestó y firmó que acababa de comprar al camarero de dicho Bar. Y lo mismo confirmó el PN NUM005 -fº 18 y 19- añadiendo que registrados dos clientes se les encontró unas chinas de hachís, y que los trozos de hachís estaban en la cocina tapados con un trapo. Por su parte, el PN NUM006 recordó -fº 22- que uno de los clientes señaló al camarero que estaba en el Bar como el vendedor de la droga. Manifestación que efectivamente consta efectuada por el testigo Eloy, aunque en la Vista -fº 5 de la sesión de 4.11.04- comprensiblemente trató de no precisar, diciendo que hacía mucho tiempo de los hechos y no lo recordaba, confirmando únicamente que lo había adquirido allí dentro.

Y el testigo, menor, Pablo -fº 2 de la sesión de 5.11.04- dijo que "era exacto que hubiera comparado hachís en el bar Triviño, que le fue aprehendida la sustancia a la salida y que dijo a la Policía que se lo había comparado al camarero que se encontraba en la barra".

Además, el acta de la Vista -fº 3 a 5- revela que la coacusada Ana María implica en los hechos a Carlos Alberto que vivía en la casa con los demás, "teniendo droga y cortándola".

Y el propio Carlos Alberto declara en la Vista -fº 11 a 13- que "el único que trabajaba en el Bar Triviño era el declarante y que Carlos Alberto que le contrató le dijo que tenía que hacerse responsable del Bar".

En cuanto a Lucio la sentencia declara probado que el Bar OKEI "era atendido habitualmente por Lucio, y que dentro del ilícito comercio al que se dedicaban en el establecimiento, se desarrollaron las siguientes operaciones: a) Sobre las 20 horas del día 12 de septiembre de 2002, Lucio vendió al menor Imanol, de 17 años de edad, un trozo de hachís con un peso de 3´31 gramos. b) El día 19 de noviembre de 2002 vendieron a Eduardo un trozo de 2´1 grs. con un THC del 15´2%.

Y que el día 19 de noviembre de 2002, cuando se procedió al registro del citado bar, el acusado Lucio se encontraba partiendo con una navaja un trozó de hachís, que arrojó un peso de 27´3 gramos, con un THC del 16%. Asimismo se halló en el interior de la barra un envoltorio con una bola de 0´5 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un THC del 16´6%, así como 50 euros procedentes del tráfico ilícito descrito".

La versión del acusado de que no tiene ninguna relación con el bar y que simplemente pasaba por allí, entró, llevaba solo 15 gramos de hachís, que no vendió y que solo invitó a un español, no convenció al Tribunal de instancia por su inconsistencia y por los testimonios que también la desvirtúan.

Así, el PN 81.620 -fº 8, de la sesión de 3.11.04- además de la explicación sobre la coordinación de toda la investigación, y el modo como los acusados solían rotar entre todos los bares, proporcionó su versión directa sobre la intervención en el Bar OKEY en que participó, recordando que dos clientes les dijeron que habían acabado de adquirir la sustancia que les vendieron los detenidos en ese momento. El PN NUM004, como secretario del atestado, también confirmó las manifestaciones de su compañero y la presencia de Lucio en el Bar Okey. Por su parte el PN NUM003 -fº 15- recordó su irrupción en el Bar OKEY y que los menores les dijeron que allí habían adquirido la droga. El PN NUM007 -fº 17- contó como se sorprendió a Hamed con la navaja en la mano partiendo el hachís, y que dos clientes dijeron que acababan de adquirir en el bar la sustancia que se les ocupó. Y lo mismo el PN NUM008 -fº 19-.

Y el comprador Eduardo -fº 3 del acta de la sesión de 4.11.04- interrogado sobre sus declaraciones anteriores a los folios 67 y 325, sobre que hizo la compra al chico que trabajaba en el bar, vino a confirmarlas, aunque advirtiendo que no se acordaba de nada. Siendo aún más contundente el menor Benito sobre la adquisición al camarero del Bar Okey de la sustancia que le fue incautada a la salida.

En consecuencia, estando dotadas las conclusiones del Tribunal de instancia de toda racionalidad, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar alegan los recurrentes infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida del art. 369.4 y 5 CP .

La queja se efectúa, en primer lugar, sobre que se hubiera admitido el dolo eventual en relación con la edad de los menores compradores del hachís, añadiendo que la presencia física de los compradores en el plenario como testigos permitió comprobar la dificultad de reconocer por los acusados su minoría de edad.

Realmente la suficiencia de la concurrencia del dolo eventual en los sujetos agentes del delito ha sido admitida por esta sala en numerosas sentencias como las STS de 28-2-2005, nº 255/2005; 29-12-2003, nº 1610/2003; 15-11-1997, nº 1368/1997; 5-4-1993, nº 819/1993; y de 5-11-1986. En segundo lugar, en cuanto a la apreciación por el aspecto físico de la edad, el Tribunal de instancia ante el que comparecieron los menores, gozando de la inmediación -y teniendo sin duda en cuenta los cambios de apariencia impuestos por el transcurso de dos años desde el acaecimiento de los hechos, llegó a unas conclusiones que no pueden ser sustituidas en la casación donde se carece de tal contacto directo con los testigos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar se alega infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.6, en relación con el art. 20.2 CP .

Reclaman los recurrentes la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, contradiciendo así la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia -que ni siquiera ha admitido su condición de consumidores- pretendiendo introducir datos sobre la existencia de drogadicción grave y de alteración de la conciencia y voluntad de los recurrentes, que la Sala no ha considerado probados, tal como ha señalado en el párrafo último de su Fundamento Jurídico Tercero, donde además ha rechazado que la ejecución del delito estuviera relacionada con el consumo de la sustancia tóxica.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Cosme:

El único motivo se articula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE ), entendiendo el recurrente que no hubo más prueba de cargo que la testifical, insuficiente por su falta de claridad y persistencia para determinar su participación en los hechos.

Estos declararon probado que: El bar "EL RINCÓN", sito en la c/ Barcelona nº 6 de la misma localidad, fue alquilado por el acusado, Santiago, el día 9 de mayo de 2002 y era atendido habitualmente por el mismo y por el también acusado, Cosme. En este local, se llevaron a cabo, entre otras, las siguientes operaciones: a) Sobre las 19 horas del día 3 de septiembre de 2002 vendieron a la menor Constanza, de 16 años de edad, dos trozos de hachís, con un peso de 2,69 gramos, a cambio de 6 euros. b) El día 19 de noviembre de 2002 vendieron a Jaime un trozo de hachís de 2,3 gramos de peso, con un THC del 15,7%.

El día 19 de noviembre de 2002 se efectuó un registro en el referido local y se halló en el interior de las ropas de Cosme un trozo de hachís de 29,2 gramos, con un THC del 15,7. Asimismo, se intervinieron diversas armas blancas con restos de la misma sustancia y 212,40 euros, procedentes de la ilícita actividad desarrollada.

Y tales aseveraciones, en contra de lo alegado encuentra su sustento en la prueba testifical practicada, además de la intervención en la persona del acusado de 29´2 grs. de THC, así como el dinero que se especifica.

En efecto, el PN NUM009 explicó que se inició la investigación al detectar la concurrencia de jóvenes al bar El Rincón y la existencia de "mucho trapicheo" en él. El PN NUM004, secretario del atestado, ratificó las vigilancias realizadas en el bar El Rincón y su resultado con la constatación de la presencia del acusado en él. El PN NUM010 explicó la intervención en el bar El Rincón, la detención de Cosme con hachís y un cuchillo quemado con restos de la sustancia, y que había en ese momento dos clientes que reconocieron haber comprado hachís al acusado. El PN NUM003 ratificó la presencia en el bar, generalmente solo del acusado. El PN NUM011 ratificó la presencia de Cosme, su detención ocupándosele el hachís, así como dos navajas con restos de la sustancia y que al menos uno de los clientes dijo haber adquirido hachís al acusado. El PN NUM012 recordó la intervención del hachís a Cosme que estaba sólo, y que los clientes dijeron que la sustancia estupefaciente la habían adquirido allí, en el bar.

Por su parte, el testigo Jaime, tras titubeos, reconoció en la Vista haber declarado en la instrucción -fº 89- sin ser coaccionado para declarar, y ser ello cierto, que compró hachís en el bar El Rincón al camarero. Luis Manuel admitió que le fue ocupado en el bar El Rincón hachís. Jose Luis reconoció haberle sido ocupada la misma sustancia en el mismo bar, y aunque negó en la Vista haberla comprado al camarero, le fue leída su declaración al folio 108, donde sí lo reconocía. Javier reconoció que al salir del bar le fue ocupado hachís por la Policía, y aunque negó haberlo comprado allí reconoció su firma en sus manifestaciones a aquélla -fº 109- donde así lo decía. Finalmente, la menor Constanza admitió que le fue intervenido hachís al salir del bar El Rincón y que lo adquirió allí.

Dada la doctrina del TC y de esta Sala, expuesta con relación a los recursos de D. Juan Ignacio, D. Carlos Alberto y D. Lucio, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por aplicación indebida de la eximente completa de miedo insuperable del art. 20.6 CP respecto de la acusada Dª Ana María.

El Ministerio Fiscal entiende que ni los hechos contenidos en el relato fáctico, ni la argumentación del Tribunal de instancia permiten apreciar la eximente completa.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta (Cfr STS de 8-3-2005, nº 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

El relato fáctico refiere que: "Los acusados, Santiago, Oscar, Ana María, Lucio, Carlos Alberto y Cosme, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, venían dedicándose al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes desde mediados del año 2002, actividad para la que se valían de establecimientos abiertos al público que tenían alquilados y en los que trabajaban, suministrando dichas sustancias incluso a personas menores de edad". Y más adelante, dice el factum que "El bar Okey sito en c/ Islas Británicas nº 8... fue alquilado el 10 de mayo de 2002 por la acusada Ana María..." Y sigue el relato indicando que: "En el registro que se efectuó en el domicilio que compartían los hermanos OscarSantiago con Ana María, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001NUM002, de la localidad de Fuenlabrada, se halló una carta de identidad marroquí a nombre de Abderrahim un carnet de conducir marroquí a nombre de Ana María, una báscula de precisión de la marca "EKS", así como 1.515 euros procedentes del ilícito negocio al que se venían dedicando sus moradores.

Sobre las 06:30 horas del día 20 de noviembre de 2002, se procedió a la detención de la acusada, Ana María, cuando se disponía a abandonar su domicilio de la c/ DIRECCION000 portando una mochila que contenía numerosas pastillas de hachís, que arrojaron un peso neto total de 5.660,4 gramos, con un THC del 13,2%, así como una bolsa que contenía una sustancia que, tras su oportuno análisis farmacológico, resultó ser cocaína, con un peso neto de 176,5 gramos y una pureza del 35,1%, que había sido adulterada con procaína. Estas sustancias pertenecían a los hermanos OscarSantiago y a Ana María y tenían como destino su distribución entre terceros. Asimismo, se hallaron en su poder 4.880 euros y un teléfono móvil marca "MOTOROLA".

Y al final de la narración se refiere que: " Ana María trabajaba como empleada doméstica para los hermanos Boukhrij y hacía todo lo que le ordenaban, por temor fundado a sufrir en su persona todo tipo de malos tratos físicos".

Resulta de ello -como señala el Ministerio Fiscal- una ambigüedad, sin precisión alguna sobre el grado de influjo del miedo en las facultades del sujeto y respecto a conductas tan prolongadas en el tiempo, que impide la estimación de la eximente.

Así, en primer lugar, no consta la situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. La sentencia describe la existencia de un temor fundado a sufrir en su persona todo tipo de malos tratos físicos, de tal manera que hacía lo que le ordenaban. Pero tal relato deja indemne su conocimiento, la posibilidad de valorar su conducta y comprender la ilicitud de la misma, pues la acusada sabía lo que hacía, no carecía de capacidad para darse cuenta de lo que hacía; y deja casi íntegra su capacidad de decidir, es decir, de actuar conforme a esa comprensión.

En segundo lugar, no consta que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. No obra en los hechos probados ningún episodio concreto del que se desprenda la existencia de amenazas o presiones de cualquier clase por parte de los hermanos OscarSantiago hacia Bouchra con el fin de obtener su participación contra la voluntad de ésta en el negocio ilícito de comercialización de droga. Por el contrario, consta no solo que porta la droga en la mochila -como episodio último de los hechos- sino que siete meses antes la acusada había arrendado el Bar OKEI desde el que se realizaron parte de las ilícitas transacciones, y durante todo este tiempo la sentencia atribuye a la acusada la participación en las actividades de tráfico, conformando así una actuación continuada y múltiple.

Su versión sobre los malos tratos se exterioriza en fase muy avanzada de la instrucción, y los informes médicos sobre sus vestigios ni pudieron concretar la fecha ni descartar su compatibilidad con un simple accidente doméstico o profesional como cocinera. Y tampoco los informes medico - psicológicos son capaces de discernir el trastorno ansioso- depresivo detectado corresponde a una reacción a su ingreso en prisión o a otras causa.

En tercer lugar, no consta la insuperabilidad del miedo, su invencibilidad, su imposibilidad de control o dominio según el común de las personas.

Es más, parece lógico entender (Cfr STS de 17-6-2004, nº 778/2004 ) que la gravedad de la acción que se proponía realizar es un dato valorable para medir la resistencia exigible al intimidado. Y en este caso la acción a realizar por la procesada dada su grave nocividad para la salud, exigía una resistencia extrema.

Y en cuarto lugar, tampoco resulta que el miedo haya constituido el único motivo de la acción, descartándose el móvil de obtener un lucro, ya que según el factum venía la acusada, junto con los demás acusados, dedicándose al ilícito trafico durante un largo espacio de tiempo.

En nuestro caso, pues, concluyéndose que el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo, y que existen elementos objetivos que nos permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto aún reconociendo la presión de las circunstancias, aún descartando la eximente completa cabrá apreciar la eximente incompleta, comprendida en el art. 21.1ª, en relación con el nº 1 del art. 20 CP , con los efectos previstos en el art. 68 del CP dando lugar en parte al recurso del Ministerio Fiscal.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación de los acusados D. Carlos Alberto, D. Lucio, D. Cosme, D. Juan Ignacio y D. Santiago, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr . y a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.