ATS 219/2022, 17 de Febrero de 2022

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, se dictó sentencia, con fecha 24 de julio de 2020, en autos con referencia Rollo de Sala, Sumario nº 13/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, como Diligencias Previas nº 549/2017, en la que se condenó a Sergio como autor responsable de un delito de lesiones agravadas por deformidad e inutilidad de miembro no principal, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; prohibición de aproximarse a Teofilo a menos de 100 metros durante seis años; y prohibición de comunicarse con él durante el mismo plazo. Se le impuso el pago de nueve décimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Teofilo en la cantidad de 73.887,74 euros, con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Sergio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 10 de junio de 2021, dictó sentencia por la que desestimó el recurso y declaró de oficio el pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sánchez-Vera Gómez- Trelles, en nombre y representación de Sergio, con base en siete motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 20.4ª del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

3) Al amparo del artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el dolo específico correspondiente al artículo 150 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, por cuanto las lesiones no suponen pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal; y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por errónea valoración de la prueba en este sentido.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 61 y siguientes del Código Penal relativos a la individualización de la pena.

7) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.5ª del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúa, como parte recurrida, Teofilo, bajo la representación del Procurador de los Tribunales don Ángel Ruiz Reina, quien se opone al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 20.4ª del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que la sala de instancia tuvo dudas sobre la concurrencia de los presupuestos que dan lugar a la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, tanto completa como incompleta, y, en tal duda, debería haberse reconocido la circunstancia y, por lo tanto, la exención o atenuación de la responsabilidad criminal del recurrente en virtud de la aplicación del principio "in dubio pro reo". Discute que hubiera una riña mutuamente aceptada. Señala que el principio "in dubio pro reo" sí fue aplicado al otro acusado, finalmente absuelto.

   A lo largo del motivo explica que Teofilo, acusado de un delito de lesiones, lanzó un primer puñetazo al recurrente que motivó su reacción defensiva. Argumenta que, aun cuando la Sala de instancia no tuvo por probado tal puñetazo, tuvo dudas acerca de su concurrencia, que se reflejan en varios pasajes de la sentencia. Indica que ambas Salas sentenciadoras erraron al desplazar la carga probatoria de la concurrencia de la circunstancia eximente a la defensa, pues era suficiente con generar esta duda en el Tribunal de instancia para su apreciación.

   Entiende que, en el supuesto de que se considerase que el medio empleado para repeler la agresión fue excesivo, este exceso quedaría cubierto por la circunstancia eximente de miedo insuperable.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Sergio, y Teofilo, sin antecedentes penales, son dos ciudadanos españoles, nacidos el NUM000 de 1989 y el NUM001 de 1982, respectivamente. Antes del 16 de septiembre de 2017 existía un conflicto personal entre los dos, que se desconoce si provocaba alguna inquina entre ambos o sólo a uno de ellos respecto del otro y que tenía su origen en que habían mantenido una relación sentimental con una misma mujer, llevándoles a mantener algunos desencuentros por tal causa.

   La noche del 15 al 16 de septiembre de 2017 se encontraron en un local de esparcimiento de Ceuta, denominado "El Cielo". Fruto de esas malas relaciones previas, Sergio se dirigió a la mesa en la que se encontraba Teofilo y colocó una botella en la misma de forma airada diciendo "aquí estoy yo".

   Tras salir de allí, ambos coincidieron, sin poder determinar en qué circunstancias, en la vía pública, dirigiéndose a otro local similar, llamado "La Nuit", en el transcurso de lo cual mantuvieron una discusión. Solventada la misma inicialmente, ambos accedieron a él. Ya en su interior volvieron a tener algún tipo de disputa, cuyo desarrollo tampoco se ha podido concretar. Alrededor de las 5:00 horas, con ocasión del cierre del negocio, no porque Teofilo convenciera a los encargados de seguridad para que hicieran salir a Sergio aprovechando que supieran que el primero era miembro de la Guardia Civil, lo abandonaron los dos (sic). Al hacerlo Teofilo y Sergio estaban enzarzados de nuevo en otra discusión.

   Ya fuera, en la calle, continuaron con la misma. Durante ella, Teofilo, afectado mínimamente, como poco, por el consumo de bebidas alcohólicas, hizo, cuando menos, un gesto retador a Sergio con su cara, acercándosela a la suya, ante lo que este último, con intención de afectar a la integridad corporal de aquél, resultándole indiferente el daño que causare, le respondió golpeándole en el lado izquierdo de la misma con un vaso de cristal que tenía en la mano y que estalló, cayendo al suelo Teofilo. Sin solución continuidad, Sergio se abalanzó sobre Teofilo, propinándole puñetazos y patadas, así como pisotones en las manos, agrupándose alrededor de ellos a continuación un gran número de personas hasta que, de forma que no ha podido especificarse, dicho ataque cesó, abandonando el lugar Sergio.

   Como consecuencias de los golpes recibidos, Teofilo sufrió una factura-luxación irreductible de la articulación interfalángica proximal del 5º dedo de la mano derecha, una fractura-luxación irreductible de la articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, una fractura-luxación de entidad no determinada en el 5º dedo de la mano izquierda, una herida inciso-contusa en el borde palpebral superior de ojo izquierdo, una herida en la región temporal izquierda, una herida en la región nasal inferior derecha, una herida en el pabellón auricular izquierdo, excoriaciones en cuello y abrasión en el antebrazo izquierdo.

   Dichos menoscabos físicos requirieron cuando menos para sanar o estabilizar su estado, lo que se prolongó 269 días, de los cuales estuvo hospitalizado en 4 de ellos y el resto impedido, en general, para efectuar actividades que tienen por objeto su realización como individuo y como miembro de la sociedad, la sutura de las heridas, la reducción abierta y estabilización mediante reparación de partes blandas de las fracturas del 5º dedo de la mano derecha y del 4º dedo de la mano izquierda en el quirófano, el suministro de fármacos antibióticos y analgésicos y la realización de tratamiento rehabilitador de los tres dedos afectado en un primer momento, y la realización de una artrodesis en el 4º dedo de la mano izquierda en otra intervención quirúrgica con riesgo grado II en ella, como en la otra realizada. Tras todo ello le han quedado, cuando menos, los siguientes daños corporales:

   - El 5º dedo de su mano derecha permanece constantemente en una flexión severa sin capacidad de extensión (anquilosis).

   - El 5º dedo de la mano izquierda permanece constantemente en flexión con ligera capacidad de flexión palmar (anquilosis).

   - El 4º dedo de la mano izquierda permanece constantemente en extensión con ligera capacidad de flexión palmar también (artrodesis).

   - En el 4º dedo de la mano izquierda se le colocó material de osteosíntesis.

   - Sufre un dolor importante en ambas manos al usarlas y con el rozamiento.

   - Cicatrices en el borde palpebral superior del ojo izquierdo, en la zona temporal izquierda y en la retroauricular izquierda y en los dedos, estas últimas de naturaleza posquirúrgica.

   - Como consecuencia de todas esas deficiencias físicas, Teofilo se ve impedido para coger con las manos objetos pesados, practicar deportes con las mismas y realizar movimientos finos con ella. Los tres dedos aludidos quedaron en su posición natural en relación al resto, sin que pueda determinarse si, desde el punto de vista médico, ello pudiera considerarse posición funcional.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en su recurso de apelación. A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia, con ratificación de lo argumentado por la Audiencia Provincial, descartó la concurrencia de la circunstancia eximente (completa o incompleta) de legítima defensa.

   A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia subrayaba: (i) que el principio in dubio pro reo no alcanza, con la misma intensidad, a las dudas sobre los hechos constitutivos de infracción criminal, que a la concurrencia de causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal; (ii) que, en principio, la carga de la prueba sobre estas causas incumbe a la defensa; (iii) que, no obstante, en ciertas ocasiones, esta exigencia puede verse modulada, cuando se genera una duda razonable sobre la concurrencia de estas circunstancias; (iv) que, en aplicación de esta doctrina, podría valorarse que la primera agresión no fuera la del golpe con el vaso que realizó el recurrente, sino un puñetazo propinado a éste por Teofilo; (v) que, no obstante, los hechos probados reflejan una riña mutuamente aceptada, donde existía un reto mutuo entre el recurrente y Teofilo.

   De esta manera, el Tribunal Superior descartaba la existencia de una agresión inicial de Teofilo y una reacción en defensa por parte del recurrente e indicaba que lo que reflejaba el factum era una aceptación de una disputa física, donde el recurrente no obraba con la intención de defenderse, sino de causar daño físico a la contraparte.

   Las consideraciones expuestas por el Tribunal Superior merecen refrendo en esta instancia. En STS 341/2021, de 23 de abril, recordábamos que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad corresponde a la parte que pretende su aplicación y que deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición. Y hemos dicho en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido ser atacado ilegítimamente, cuando este acometimiento no se refleja como elemento negativo del tipo de lesiones. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), no solo exige que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que se haya presentado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la realidad que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura. Decíamos en la sentencia 690/2019, de 11 de marzo "Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

   Partiendo de la existencia de dudas acerca de que el recurrente recibiera un puñetazo de Teofilo, no puede considerarse la concurrencia de una circunstancia eximente, completa o incompleta de legítima defensa.

   La jurisprudencia de esta Sala establece que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4.º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo, entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Es cierto que la Sala ha reconocido que cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea, de un exceso en la proporcionalidad o en la duración de la defensa, esta circunstancia habrá de ser valorada para apreciar una posible exención o atenuación de la conducta. Con todo, en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero expresamos que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la " necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999, entre otras)". De modo que hemos proclamado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensivo de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo), hasta el punto de manifestar que si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre; 1210/2003, de 18 de septiembre; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo, entre muchas otras).

   No obstante, es doctrina consolidada de esta Sala la que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea, recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores, cada uno de ellos, del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, cuya base es la existencia de una agresión ilegítima ( SSTS 611/2018, de 29 de noviembre y 885/2014, de 30 de diciembre, entre otras).

   En el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad debe partirse dado el cauce casacional invocado, se refleja una mala relación previa entre el recurrente y el coacusado absuelto. Concretamente en la noche de los hechos, se mencionan varios episodios, como mínimo, de discusión y disputa entre ambos, que se reiteran, que van subiendo de tono y que ninguno de los dos contendientes rehúsa, hasta llegar el momento situado en el exterior del bar "La Nuit" donde Teofilo se encara con el recurrente en confrontación física que este último no rechaza. A partir de ese momento, la existencia o no del pretendido puñetazo no justifica la atenuación de responsabilidad que se pretende, pues ambos contendientes quedarían al margen de protección penal por ser mutuamente provocadores o agresores. Así, en STS 805/2021, de 20 de octubre hemos recordado que la jurisprudencia ( SSTS 1354/2011, de 19 de diciembre; 611/2012, de 10 de julio; 186/2019, de 2 de abril) viene declarando que la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa.

   En todo caso, y aun cuando el recurrente hubiera recibido un golpe del perjudicado, el posterior ataque que le dirige no tiene amparo en legítima defensa alguna. Una vez repelida la hipotética agresión, la conducta del recurrente no concluyó ahí, sino que, una vez que el perjudicado se encontraba en el suelo, continuó golpeándole con puñetazos y patadas, y más aún, le pisó las manos repetidamente, lo que no queda cubierto, en ningún caso por la circunstancia eximente alegada. No es que exista desproporción entre el medio defensivo empleado y el resultado ocasionado, es que el supuesto golpe recibido habría quedado repelido con el golpe que el acusado propinó al perjudicado con el vaso e hizo que cayera al suelo. Los puñetazos, patadas y pisotones que le propinó a continuación no obedecían a causa defensiva alguna.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos segundo y tercero del recurso se analizarán conjuntamente, ya que, verificado su contenido, se constata que ambos coinciden en denunciar vulneraciones de derechos fundamentales en la valoración de la prueba que han llevado a cabo las salas sentenciadoras.

1. El recurrente sostiene que la prueba acerca de los pisotones en las manos a Teofilo no ha sido racionalmente valorada. Indica que el Tribunal Superior no analizó la racionalidad de la valoración de la Audiencia Provincial. Indica que la Sala a quo practicó careos a los efectos de la determinación de los hechos probados y que fueron infructuosos. Argumenta que sólo algunos de los testigos vieron que el recurrente pisara a Teofilo, sin descripción. Señala que había muchas personas y que se formó una trifulca o tumulto, lo que impedía la visión de lo ocurrido. Cuestiona, por los motivos que aduce, la valoración de las declaraciones de los testigos Rodrigo, Rosendo, Amalia, Jose Luis, Gumersindo, Higinio, y Inocencio. Indica que Jose Luis, Gumersindo, Lázaro, Inocencio y Marcelino son amigos de Teofilo.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   Por otra parte, como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

3. El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que fundamenta en los errores de valoración de la prueba, al respecto de la existencia de pisotones en las manos por parte del recurrente a Teofilo, que se dicen cometidos por la Sala de instancia para así concluirlo.

   El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia ante idénticas quejas, estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto, integrada, en esencia, por la testifical, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   A este respecto, el órgano de apelación subrayaba: (i) que ningún testigo negó que el recurrente diera pisotones a Teofilo; (ii) que ninguno de ellos atribuyó tal conducta a una tercera persona; (iii) que un grupo de testigos dijo no haber visto los pisotones por la concurrencia de otras personas en el lugar; (iv) que otro grupo de testigos ( Gumersindo, Lázaro y Inocencio) afirmaron inequívocamente que el recurrente, después de que Teofilo cayera al suelo, continuó su agresión con patadas y pisotones.

   Para el Tribunal de apelación, los argumentos expuestos por la recurrente no desvirtuaban los razonamientos de la Sala de instancia, ya que existía prueba directa, la declaración de los testigos, que no presentaba incoherencias, ni estaba contradicha por otros medios probatorios, por lo que no podía apreciarse que la prueba, a este particular respecto hubiera sido erróneamente valorada.

   Ratificaba así el Tribunal ad quem la valoración de la Audiencia Provincial que había indicado, sobre este particular: (i) que el acusado negó estos hechos, e indicó que, tras el incidente del vaso, los amigos de Teofilo se le echaron encima; (ii) que Teofilo indicó que, tras caer al suelo, intentó levantarse pero no pudo porque el recurrente le golpeaba y pisoteaba mientras él se protegía la cara con las manos; (iii) que el testigo Rodrigo indicó que, ante la aglomeración de gente no pudo ver si el recurrente continuó agrediendo a Teofilo; (iv) que Amalia señaló que se congregó un gran número de personas alrededor de los acusados, ella se apartó y no pudo ver con detalle; (v) que Jose Luis manifestó que Teofilo cayó al suelo tras el impacto con el vaso y continuó la pelea, pero no pudo ver mucho más por el tumulto; (vi) que Gumersindo señaló que, una vez en el suelo el recurrente se echó encima de Teofilo y le pisaba las manos, aunque no pudiera ver más cosas con claridad; (vii) que Higinio indicó que, después del golpe con el vaso, el acusado fue hacia Teofilo, pero no pudo ver más por agolparse individuos que había por allí; (viii) que Lázaro ratificó que, tras el golpe con el vaso, el recurrente machacó a puñetazos a Teofilo y le pisó la cabeza y las manos; (ix) que Inocencio relató que, tras caer al suelo, Teofilo recibió patadas del recurrente; y (x) que Marcelino afirmó que, tras el golpe con el vaso, el recurrente siguió pegando, de forma agresiva a Teofilo.

   De todo ello, tal y como indicaba el Tribunal Superior, el órgano de enjuiciamiento había deducido, sin que se aprecie irracionalidad o falta de motivación: (i) que ninguna testifical apoyaba la versión del recurrente, y sí la de Teofilo; (ii) que la versión de Teofilo era coherente, no solo con la de los testigos, sino con los menoscabos físicos que sufrió; (iii) que estos menoscabos estaban acreditados por los informes médicos que acreditaban lesiones en la cabeza y manos, y existía proximidad temporal respecto de los hechos; y (iv) que la pericial de la médico forense y Nazario era coincidente y ratificaba la relación causal de las lesiones con el ataque relatado.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la testifical, y ratificaba las consideraciones de la Audiencia Provincial que indicaba la validez y suficiencia probatoria de la declaración del perjudicado, corroborada por prueba testifical y pericial adicional. Todo lo cual fue considerado por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia, con ratificación por parte del Tribunal Superior, ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

   Por lo demás, no se aprecian los déficits probatorios que se denuncian en el recurso. La Audiencia Provincial dio respuesta a la valoración de la credibilidad que ofrecieron los testigos, el acusado, la pericial y documental que obra en los autos. El Tribunal "a quo" razonó la plasmación de los hechos probados básicamente en las declaraciones del co-acusado absuelto, las de los testigos, la prueba pericial y la documental. La versión que ofreció el acusado no tuvo respaldo en pericial o documental alguna ni en los testigos que declararon.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba pericial y documental practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

   Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales han realizado las Salas sentenciadoras, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia y la de apelación explicaron de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas, y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio; y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma racional, que el recurrente agredió al perjudicado en la forma descrita en el factum y le causó las lesiones allí descritas, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero).

   De nuevo esta cuestión carece de relevancia casacional, por cuanto ya ha recibido respuesta razonada, motivada y lógica por parte del órgano de apelación, y no existen argumentos que sustenten que esta Sala debe apartarse de las conclusiones a que se ha llegado en las dos instancias previas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el dolo específico correspondiente al artículo 150 del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que, racionalmente valorada la prueba, no puede entenderse que obrara dolosamente para causar las lesiones en los dedos de Teofilo. Indica que no existe una valoración específica de la intención y voluntad del recurrente. Reitera que los testigos no vieron lo ocurrido por el tumulto. Sostiene que, para la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 150 no basta únicamente el dolo genérico de lesionar, inexistente en el caso, que conllevaría que las lesiones debieran calificarse como imprudentes. Indica que el resultado lesivo fue un exceso no deseado por el recurrente.

2. La STS de 8 de octubre de 2010, entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. El Tribunal Superior de Justicia en respuesta a este mismo alegato, indicaba que el resultado lesivo causado a Teofilo no podía considerarse sorpresivo o imprevisible, sino, al contrario, esperable y consecuente con los hechos atribuidos al recurrente por lo que le es imputable el delito previsto en el artículo 150 del Código Penal, al menos, a título de dolo eventual.

La respuesta dada por el Tribunal Superior es correcta y debe ser, nuevamente, refrendada en esta instancia. Concurre dolo de lesionar -inherente a las circunstancias en que la agresión se produjo-, así como la imputación objetiva del resultado como consecuencia natural de la acción del acusado. Las consecuencias sobre los dedos de Teofilo suponen la realización del riesgo generado por la acción peligrosa del acusado y sin que ese concreto resultado supusiera desvío alguno en el curso natural de las consecuencias anudadas a la agresión dispensada, como no se advierten interferencias externas o concausas que pudieren haber contribuido a la producción de ese mismo resultado. Se declararon expresamente probados reiterados puñetazos, patadas y pisotones en las manos del perjudicado, conforme a prueba que, como se ha puesto de manifiesto en esta resolución fue válidamente practicada, racionalmente valorada y suficientemente motivada.

El concreto resultado viene a materializar el riesgo generado por la acción agresiva, lo que cabe concluir cuando la agresión, por sus características (número e intensidad de golpes, contundencia, zona corporal, grado de violencia...), resulta idónea para producir tal resultado.

Como recordábamos en la STS 955/2021, de 3 de diciembre, entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16 de abril; 155/2015, de 16 de marzo; o 191/2016, de 8 de marzo).

Igualmente hemos declarado que el dolo de lesionar, en su apartado intención de producción de un resultado, no abarca, en la mayoría de los supuestos, el concreto resultado típico, sino que va referido a la acción, conociendo que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va a producir un resultado de lesiones ( SSTS 639/2003, de 30 de abril; 1158/2003, de 15 de septiembre; 218/2005, de 23 de febrero).

Por lo tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. En el fundamento jurídico segundo de esta resolución, a que nos remitimos, se ha expuesto que ninguna vulneración de derechos fundamentales se causó al recurrente a la hora de atribuirle las consecuencias lesivas causadas en los dedos del perjudicado, pues ello tiene fundamento en prueba de cargo suficiente, correctamente valorada y cuyo proceso valorativo ha sido suficientemente motivado.

De esta correcta valoración se deduce la subsunción que de los mismos se efectúa por las Salas sentenciadoras en el artículo 150 del Código Penal, frente a la calificación como imprudente que se postula por la defensa.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo quinto de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal, por cuanto las lesiones no suponen pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal; y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por errónea valoración de la prueba en este sentido.

1. Sostiene que las lesiones de los dedos de Teofilo no suponen su inutilidad. Indica que el perjudicado, Guardia Civil continúa desempeñando sus funciones como tal, lo que él mismo reconoció. Sostiene que la Sala de instancia interpretó irracionalmente la prueba practicada en este sentido, pues, de un lado, el perjudicado reconocía que continuaba como Guardia Civil en activo, pero, de otro, que tenía dos dedos inútiles. Indica que el régimen jurídico que es aplicable al perjudicado, como Guardia Civil, debería determinar que, si las lesiones realmente supusieran la inutilidad de los dos dedos, no pudiera estar en activo.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. En realidad, pese a que se enuncian en un único motivo de casación, son dos las cuestiones planteadas por el recurrente. La primera de ellas, un error en la apreciación de la prueba en lo determinante a la inutilidad de los dedos del perjudicado. La segunda, un error de tipificación de los hechos probados.

   Al respecto de la primera cuestión, el Tribunal Superior indicaba, con ratificación de las consideraciones de la Audiencia Provincial, que lo determinante a efectos penales no era si el perjudicado tenía o no una incapacidad profesional, sino la afectación de las funciones propias de los dedos. Señalaba que, aun cuando la víctima no desarrollara otras funciones profesionales (o ello no quedara demostrado), no podía deducirse que la Audiencia Provincial hubiera valorado erróneamente el alcance lesivo en los dedos del perjudicado.

   De esta manera el Tribunal Superior refrendaba los pronunciamientos de la Audiencia Provincial acerca del alcance de las lesiones sufridas por Teofilo que, a este respecto, había indicado:

   1. Que, en el acto del juicio depusieron dos peritos (médico forense y Nazario) que expusieron sus consideraciones sobre las lesiones sufridas por el perjudicado. Ambos coincidían en la descripción de las lesiones sufridas, así como en el tratamiento que se le aplicó.

   2. Que los peritos también coincidieron, en esencia, sobre el estado del perjudicado tras la sanidad, y describían que el quinto dedo de la mano derecha quedó en una flexión severa sin capacidad de extensión; que el quinto dedo de la mano izquierda quedó en flexión, con una ligera capacidad de flexión palmar; y el cuarto dedo de la mano izquierda en extensión con ligera capacidad de flexión palmar y con material de osteosíntesis.

   3. Que ello significaba que el perjudicado sufre dolor importante en ambas manos, al usarlas y al rozamiento. También implicaba, más allá de la nomenclatura empleada para decidir si están en "posición funcional" o no, que queda impedido para coger con las manos objetos pesados, practicar deportes o realizar movimientos finos.

   Los criterios expuestos por ambas Salas sentenciadoras merecen su refrendo. No se ha producido un error en la valoración de la prueba que determine una vulneración de derechos fundamentales del recurrente, por cuanto las Salas sentenciadoras han valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas acerca de las consecuencias lesivas para el perjudicado, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

   En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente, con fundamento en una pretendida capacidad para el desempeño de la profesión del perjudicado, es una cuestión de valoración de la prueba pericial, valoración que la Audiencia Provincial realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, no de forma irracional o arbitraria, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, que, como destaca la doctrina, la prueba pericial "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)".

4. Tampoco puede estimarse la infracción de ley alegada.

   El Tribunal Superior, en respuesta a estas mismas alegaciones indicaba que la subsunción típica de los hechos probados era correcta. Subrayaba que los dedos del perjudicado habían perdido su eficacia funcional y que, tal como se justificaba en la sentencia de instancia, ello significaba un menoscabo sustancial y permanente en el desarrollo de las funciones que corresponden a estos miembros. Indicaba que la Audiencia Provincial también justificaba la aplicación del tipo previsto en el artículo 150 del Código Penal por la concurrencia de deformidad, que se fundaba en una apariencia de las manos bastante llamativa, poco agradable y "no en grado escaso", equiparable a la que se apreciaría si faltasen los dedos o parte de ellos. Señalaba que esta deformidad fue apreciada directamente por la Sala de instancia, con inmediación, lo que el Tribunal Superior debía respetar.

   Las consideraciones de la Sala de apelación son correctas y merecen refrendo en esta instancia. El relato de hechos probados recoge que, como consecuencia de los actos de agresión, Teofilo sufrió anquilosis en dos dedos y artrodesis con material de osteosíntesis en otro, lo que determina que no pueda coger objetos pesados, practicar deportes con las manos o realizar movimientos finos. A la vista del relato de hechos declarados probados, la sentencia de instancia concluyó que el delito cometido era el recogido en el artículo 150 C.P.

   A estos efectos, la STS 912/2021, de 24 de noviembre, recordaba que el artículo 150 del Código Penal equipara a la pérdida anatómica de un miembro no principal, cual lo es indudablemente un dedo, su inutilidad o pérdida funcional. Es claro que en el primer caso no son precisas, como regla general, graduaciones, siendo así que la pérdida anatómica, incluso parcial, de un miembro, resulta extremo fácilmente constatable. No sucede lo mismo, sin embargo, con la pérdida funcional que se equipara a aquélla. Precisamente, la ecuación normativa, la equivalencia que el legislador establece entre una y otra pérdida (anatómica y funcional), nos pone ya sobre la pista de que esta última debe resultar significativa. Si fácilmente se comprende que se equipare la pérdida física del miembro o del órgano con su inutilidad (pérdida funcional), es razonable concluir que ello se producirá cuando dicha disminución de la funcionalidad del miembro determine su completa inutilidad o disminuya sensiblemente la misma, no, en cambio, cuando comporte una limitación de menor entidad, que permite que el miembro siga pudiendo reputarse útil, funcional, aunque solo fuera de un modo parcial pero relevante.

   En esta línea de razonamiento, la STS 423/2020, de 23 de julio, expresa "la inutilidad ha de entenderse como la imposibilidad o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate, quedando así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad, bien entendido que solo es relevante la inutilidad cuando es muy elevada. Así las SSTS 402/2002, de 8-3; 898/2002, de 22-5, precisan que la inutilidad parcial ha sido asimilada a la pérdida, por la jurisprudencia de la Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, o sea, siempre que sea de tal relevancia que impida o dificulte notoriamente su ejercicio o cumplimiento de la función propia del órgano o miembro".

   En el presente caso, a la vista de que, según se ha declarado probado, el perjudicado no puede realizar movimientos finos con las manos, coger objetos pesados o practicar deportes con ellas, debe reputarse que estamos en presencia de una pérdida de funcionalidad muy elevada de los miembros (dedos) afectados, por lo que no puede estimarse el error de subsunción denunciado.

   La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Se inadmite el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 61 y siguientes del Código Penal relativos a la individualización de la pena.

1. El recurrente afirma que el Tribunal Superior de Justicia no controló debidamente el deber de motivación de la individualización de la pena que realizó la Audiencia Provincial. Sostiene que, aun habiendo motivación, se infringió el principio non bis in idem. Argumenta que no hubo planificación en los hechos, que no había consumido bebidas alcohólicas y que ha pagado más de 60.000 euros como indemnización. Señala que el empleo del vaso de cristal no puede tenerse en cuenta para individualizar la pena, porque fue valorado para la tipificación. Por el mismo motivo, indica que los pisotones en las manos no pueden tenerse en cuenta para determinar la pena concretamente aplicable. Afirma que la pena de prohibición de aproximación ha sido impuesta en su máximo. Entiende que debe valorarse que hay un pronóstico de reinserción favorable y señala que el Ministerio Fiscal y la acusación particular no se opusieron a un hipotético beneficio de suspensión de la pena de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. El motivo deviene improsperable.

El Tribunal Superior, en respuesta a estas mismas alegaciones del recurrente indicaba que, al contrario de lo que se expone en el recurso, la sentencia de instancia motivaba profusamente las penas impuestas. A estos efectos, señalaba que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta tanto los elementos que podían favorecer al recurrente (disputa propiciada también por la víctima, posible consumo de alcohol), como los que podían perjudicarle (intensidad de la agresión en sí misma).

La Sala de apelación daba validez a lo fundamentado por la Audiencia Provincial que, a este respecto, había indicado: (i) que no concurrían circunstancias atenuantes o agravantes; (ii) que la agresión se había producido en un contexto de disputa a la que también había contribuido Teofilo; (iii) que los hechos ocurrieron a altas horas de la noche y tras pasar por dos locales de ocio, lo que determinaría que el acusado no hiciera un perfecto análisis de sus propios actos; (iv) que la agresión fue de especial intensidad, pues el recurrente no se limitó a vencer a su contrincante, utilizó un vaso de cristal (instrumento peligroso), realizó actos de especial violencia y desprecio, como los pisotones; (v) que se produjo la inutilidad de más de un miembro no principal, así como la deformidad; (vi) que, al respecto de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación debía valorarse la existencia de un previo conflicto entre el recurrente y el perjudicado y riesgo de que pudieran volver a cometerse hechos similares.

Con todo ello, la Audiencia Provincial, con ratificación del Tribunal Superior, señalaba que procedía imponer la pena de prisión en su mitad inferior, aunque no en su mínimo legal y determinó que la pena de prisión concretamente aplicable, era de cuatro años. Tuvo en cuenta que el marco legal para las prohibiciones de aproximación y de comunicación era entre uno y diez años superior a la pena de prisión (por tratarse de delito grave) y fijó estas prohibiciones en seis años.

La decisión de los Tribunales sentenciadores es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar, de forma razonada y razonable, los elementos que le llevan a establecer las penas impuestas, atendiendo a lo que dispone el art. 66.1.6º Código Penal. Procede recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, la Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en los fundamentos jurídicos décimo tercero y siguientes de su resolución. Aplicó las penas en la mitad inferior, a la vista de la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y ante los elementos expuestos anteriormente. Y por lo que se refiere a las prohibiciones de aproximación y comunicación no se impuso el máximo legal, que hubiera sido de diez años superior a la pena de prisión (catorce años), sino de dos años superior a dicha pena, lo que también está próximo al mínimo legalmente imponible. Lo que, de ningún modo, puede afirmarse es que la imposición de las penas en los términos señalados por la Audiencia Provincial signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo séptimo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.5ª del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que debió reconocérsele una circunstancia atenuante de reparación del daño. Argumenta que puso a disposición del perjudicado, antes del juicio oral, la cantidad de 61.331,92 euros a través de la procuradora. Señala que el ingreso que realizó la representante procesal del recurrente tenía como objeto reparar el daño causado y que no es necesaria la asunción de culpa para el reconocimiento de la circunstancia atenuante. Manifiesta que el dinero procedía del recurrente y sostiene que el ingreso se hizo por la procuradora por la dificultad que conlleva. Entiende que, aun habiéndose realizado el ingreso tras el requerimiento para la prestación de fianza, debe reconocerse la concurrencia de la circunstancia atenuante.

2. En el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, a que nos remitimos, ya se ha indicado que el cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la LECrim debe partir del respeto a los hechos probados.

   Por otra parte, señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)".

3. Las alegaciones del recurrente deben rechazarse. El Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos sobre la base de que no existió voluntad de resarcir a la víctima, toda vez que el recurrente se limitó a atender el requerimiento acordado en el auto de apertura de juicio oral, que ordenó garantizar en 61.331,92 euros las resultas pecuniarias del procedimiento y resolvió asimismo requerirle para que afianzara dicha cantidad, de tal modo que la fianza fue constituida exclusivamente a resultas del procedimiento y, por tanto, dicho abono carecería de todo efecto reparador.

   Con todos estos datos, la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Como hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, dado que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: