STS 66/2022, 27 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Donostia incoó Procedimiento Tribunal del Jurado 1532/2018 por delito de homicidio, contra Jose Antonio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera. Incoado Rollo Tribunal del Jurado 1063/2018, con fecha 21 de enero de 2021 dictó sentencia n.º 6/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Et acusado, Jose Antonio, mantuvo una relación sentimental con Martina, durante varios años, terminando la misma en verano del año 2017, pese a la insistencia de aquel en proseguir la misma provocando que finalmente ella hubiera de bloquear sus llamadas y requerimientos de comunicación a través de las redes sociales.

Jose Antonio, a la fecha de los hechos descritos, conocía y practicaba artes marciales como el Jiu Jitsu. Entrenaba con habitualidad con pesas y golpeando con el puño un saco y unos neumáticos, equipamiento que tenía instalado en su propio domicilio.

La noche del día 12 de Agosto del 2018, Jose Antonio estaba vigilando y al acecho en la zona en la que sospechaba que se encontraba su ex pareja Martina.

En concreto, aproximadamente sobre las 4.30 horas de esa madrugada, Jose Antonio se encontró con Martina en la zona de la parada de taxis del Boulevard, y le recriminó a aquella, gritando y fuera de sí "que estaba por Donostia de fiesta", llamándole "puta", y "zorra", arremolinándose gente a su alrededor por el espectáculo que generó dicho incidente.

Sobre las cinco de la madrugada de ese día 12 de Agosto, el acusado, Jose Antonio, estaba en la CALLE000 de esta ciudad, Donostia- San Sebastián, encontrándose Martina, en el exterior del bar DIRECCION001, sito en la misma calle, conversando con Fulgencio.

El acusado, al ver allí a Martina, conversando con aquel, emprendió una veloz carrera y, tomando impulso, le propinó un fuerte puñetazo en la cabeza a Fulgencio, con el puño cerrado.

El Sr. Carlos Ramón, al recibir el golpe en el cráneo sufrió lesiones de tal gravedad que cayó desplomado al suelo, golpeándose su cabeza contra el mismo.

Acto seguido el acusado se situó sobre Fulgencio, intentando seguir golpeándole, siendo necesaria la intervención de varias personas que se encontraban en el lugar de los hechos para conseguir separarle de aquel, lográndolo finalmente.

A continuación, el acusado huyó del lugar de los hechos.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Fulgencio sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico muy severo, con fractura occipital derecha y fractura parasagital occipital izquierda, con hematoma subdural derecho, edema cerebral citotóxico, contusiones hemorrágicas bilaterales, lesiones de daño axonal difuso, y micro hemorragias con afectación de tronco cerebral.

Dichas lesiones conllevaron fa necesidad de su urgente traslado al HOSPITAL000, donde hubo de practicarse una intervención quirúrgica de urgencia en orden a la realización de craniectomía descompresora hemisférica derecha y evacuación de. hematoma subdural en hemisferio derecho, pasando Fulgencio a estar ingresado en la Unidad de Cuidados Médicos Intensivos de dicho centro, practicándosele posteriormente una nueva intervención para la realización de traqueotomía quirúrgica, y precisando asimismo de una ulterior intervención de craneoplastia de injerto autólogo.

A consecuencia de las lesiones descritas, Fulgencio falleció en la Unidad de Cuidados Médicos Intensivos del HOSPITAL000 a las dieciséis horas, cuarenta y cinco minutos del día once de octubre del 2018.

El acusado realizó estos hechos, (golpear en una zona tan sensible como es la cabeza, viniendo a la carrera, tomando impulso, empleando el puño cerrado, y con fuerza suficiente para provocar su caída al suelo,) conociendo la alta probabilidad de que actuando de esta manera creaba un riesgo importante para la vida de Fulgencio, y aceptándolo, actuando por consiguiente como Io hizo.

Fulgencio, que contaba con veintiocho años de edad a la fecha de su fallecimiento, con anterioridad a producirse los siguientes hechos, convivía con sus padres Carlos Ramón y Flor en la vivienda familiar del piso NUM000 de la CALLE001 de la localidad de DIRECCION000, residiendo en otros domicilios del mismo municipio sus dos hermanos Melisa y Carlos Jesús, ambos mayores de edad.

El motivo único y exclusivo de la agresión fue el que Fulgencio se relacionase con la ex pareja sentimental del agresor momentos antes de ser agredido, independientemente de que dicho contacto entre Fulgencio y Martina derivara o no de una relación previa que ya se había iniciado entre ambos.

Jose Antonio le había expresado repetidamente a Martina de que si salía con otro chico le iba a atacar al mismo, no permitiendo que entablase una relación sentimental con otra pareja.

Martina estaba muy preocupada porque su expareja no aceptaba el cese de la relación entre ambos y así se Io hizo saber por WhatsApp a Fulgencio.

Jose Antonio actuaba como una persona que se consideraba dueña del destino de Martina, comportándose con ella de forma posesiva, controladora, y extremadamente celosa, aún después de que ésta había decidido de manera irreversible el cese de la relación con aquel.

Con el ataque perpetrado contra Fulgencio cumplió su previo aviso a Martina, convirtiéndole a ésta en responsable de la muerte de aquel, al no haberse plegado a su voluntad y deseo posesivo respecto de ella.

De esta forma, mató a éste último convirtiéndole en víctima por razones de género del dominio ejercido contra Martina.

Además, volvió a ejercer su dominio sobre ella, coartando gravemente su libertad, ya que mató a Fulgencio e impidió irremisiblemente su relación con él, pues destruyó la vida de la persona con la que libremente había decidido iniciar una relación sentimental. ".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Debo condenar y condeno a D, Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de género, a la pena de doce años y once meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada, por tiempo superior a cinco años de la duración de la pena de prisión impuesta.

Igualmente, se condena al acusado a indemnizar a Carlos Ramón y a Flor en la suma de 100.000 euros para cada uno de ellos, y a Carlos Jesús, y Melisa, en el importe de 40.000 euros para cada uno de ellos, con aplicación del art. 576 de la LEC.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la acusación particular.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el plazo de diez días desde la última notificación de la presente resolución judicial.

Así, por esta mi Sentencia, Io pronuncio, mando y firmo.".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por Jose Antonio, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que, en fecha 3 de junio de 2021, emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

1. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Juan José González Belmonte, procurador de los tribunales y de D. Jose Antonio, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 21 de enero de 2021, que se revoca en lo que se oponga a la presente resolución.

2. Se declara que no concurre la circunstancia agravante de género.

3. Se impone a Jose Antonio la pena de once años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada, por tiempo superior a cinco años de la duración de la pena de prisión impuesta.

4. Se desestima el recurso supeditado de apelación.

5. Se confirma la sentencia apelada en los demás extremos que no han sido revocados por la presente resolución.

6. Se condena al pago de las 6/7 partes de las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante; y 1/7 parte de las mismas, por mitad y partes iguales, a las acusaciones particular y popular, como recurrentes en los recursos supeditados de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de Jose Antonio, de Carlos Ramón y Flor y del Ayuntamiento de DIRECCION000, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por el Ayuntamiento de DIRECCION000, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por Infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, al considerar el recurrente que la sentencia recurrida infringe por inaplicación indebida el artículo 22.4.ª del Código Penal en lo que concierne a la agravante por razones de género en relación con el párrafo Segundo del Parágrafo XXII de la EM de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y los artículos 1, 2 y 3 del Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica aprobado en Estambul el 7 de abril de 2011 y ratificado por España el 18 de marzo de 2014, habida cuenta de que la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del acusado Jose Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera, de 21 de enero de 2021 comportó la inaplicación por parte de la sentencia ahora recurrida dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ del País Vasco de la agravante por razones de género que, por el contrario, sí había sido apreciada y aplicada por la referida sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, para el supuesto de que se estime el Motivo Primero del presente Recurso de Casación articulado previamente, al no haberse aplicado debidamente en dicho supuesto por la sentencia recurrida la individualización de la pena exigida por el artículo 66.1.3 del Código Penal conforme a la penalidad dispuesta en el artículo 138 del Código Penal en relación con la aplicación de la agravante de razón de género del artículo 22.4.ª del mismo texto legal.

El recurso formalizado por Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM), omisión de la citación al acusado de la vista de 26 de mayo de 2021 (TSJPV)

Segundo.- Por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM), infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (falta de motivación sentencias e inaplicación del art. 161.4 de la LECRIM).

Tercero.- Por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM), error en la apreciación de la prueba, vulneración presunción de inocencia/indubio pro reo, inaplicación del artículo 147.3. o 142.2.del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM), aplicación errónea dolo eventual, inaplicación del artículo 142.2 del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de ley ( arts. 849.2 y 855.2 de la LECRIM), error en la valoración de la prueba "incongruencia hechos probados", errónea imputación causa muerte acusado y posibilidad de imputación a un tercero.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma ( art. 850.2 de la LECRIM), omisión de la citación al acusado de la vista de 26 de mayo de 2021 (TSJPV), en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, artículo 851 de la LECRIM, concurrencia párrafos 1.º y 3.º, artículos 24.1 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ), vulneración de la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la Constitución, "defecto en la proposición del veredicto que provoca parcialidad en los miembros del Jurado y crea indefensión a esta parte" y vulneración de la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la Constitución, no se contempló la versión de la defensa en el veredicto del Jurado, privando al acusado de dicha posibilidad.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional ( arts.852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ), vulneración de la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la Constitución, errónea inaplicación atenuantes ( art. 21.1, 21.3, 21.4, 21.5, 21.6 del Código Penal)

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJA), vulneración del principio in dubio pro reo y presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución.

Undécimo.- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ), vulneración obligación motivación de las sentencias, artículo 120.3 de la Constitución.

El recurso formalizado por Carlos Ramón y Flor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1.º de la LECRIM. Al considerarse que la sentencia recurrida infringe por inaplicación indebida el artículo 22.1.º del Código Penal en relación con el artículo 139.1.1.ª del mismo texto legal al no apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la LECRIM, para el supuesto de que se estime uno o los dos motivos de recurso de casación articulados previamente, en cuyo caso no se habría aplicado debidamente por la sentencia recurrida la individualización de la pena regulada en el artículo 66 del Código Penal, al no haberse considerado por la sentencia recurrida en lo concerniente a la penalidad a imponer a las consecuencias agravatorias derivadas de la apreciación de la agravante de género del artículo 22.4.º del Código Penal y/o la pena prevista, de apreciarse alevosía, conforme al artículo 139.1.1.ª del dicho texto legal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación procesal del Ayuntamiento de DIRECCION000, en escrito presentado telemáticamente el 22 de septiembre de 2021, se tuvo por instruida, adhiriéndose al recurso interpuesto por la acusación particular. El Ministerio Fiscal, en escritos con fecha de entrada el 4 y el 29 de octubre de 2021, impugnó el recurso interpuesto por Jose Antonio, con apoyo al segundo motivo de la acusación particular, y se adhirió al recurso interpuesto por la acusación popular Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 11 de enero de 2022 prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en su Procedimiento ante el Tribunal del Jurado 1063/2018, dictó Sentencia el 21 de enero de 2021, en la que condenó a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de género, a la pena de 12 años y 11 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la medida de libertad vigilada por tiempo superior a cinco años de la duración de la pena de prisión impuesta.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular y popular personadas, así como por el propio acusado. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia 51/2021, de 3 de junio de 2021, desestimó los recursos interpuestos con excepción de la pretensión del acusado de que se revocara la aplicación de la agravante de género, condenando a Jose Antonio como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 11 años y 6 meses, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada por tiempo superior en 5 años de la duración de la pena de prisión impuesta.

La resolución ha sido recurrida en casación por las mismas partes. En todo caso, puesto que la pretensión de la acusación particular y de la acusación popular se centra en la apreciación de dos circunstancias agravatorias únicamente operativas en la eventualidad de que concurra la responsabilidad penal que cuestiona la defensa, procede resolver en primer término el recurso interpuesto por esta representación procesal.

Recurso interpuesto por la representación de Jose Antonio.

2.1. Su primer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 786.1 de la LECRIM.

En su alegato, el recurrente denuncia que no fue citado personalmente para la celebración de la vista del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, lo que considera una infracción del artículo 786.1 de la LECRIM, que establece que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del propio acusado y de su abogado defensor.

2.2. El artículo 849.1 de la LECRIM recoge la posibilidad de recurrir en casación, por infracción de ley, " Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"

La jurisprudencia de esta Sala proclama que el concepto de "precepto penal sustantivo" hace referencia exclusivamente a aquellas normas que definen los tipos penales o las disposiciones normativas que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, como acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones que sirven para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza. Quedan así excluidas las normas de carácter procesal, cuya trascendencia a efectos casacionales surge cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los artículos 850 y 851 de la LECRIM o cuando determina un quebranto del derecho de la parte a un proceso con todas las garantías ( art. 852 de la LECRIM, en relación con el art. 24.2 de la CE).

Se muestra así la inviabilidad del cauce procesal empleado en la impugnación, sin que tampoco pueda admitirse que se haya privado al recurrente de una garantía procesal específicamente prevista por el legislador y cuya inobservancia sea determinante de una concreta y efectiva indefensión.

El recurrente omite identificar la pretensión defensiva que pretendía ejercer y que resultó maltrecha por la falta de citación personal, en todo caso, la previsión establecida para el procedimiento abreviado en el precepto que aduce (el art. 786.1 de la LECRIM), lo que impone es la presencia del acusado en el procedimiento en primera instancia y concretamente durante la celebración del juicio oral (con las excepciones previstas en los arts. 775 y 786 de la LECRIM), recogiéndose que cualquier desviación de la exigencia pueda ser corregida en sede casacional a través del cauce contemplado en el artículo 850.2.º de la ley procesal, esto es, " Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas".

La garantía no sólo está prevista en la regulación del procedimiento abreviado que el recurrente invoca, sino que tiene reflejo para el procedimiento ordinario en los artículos 664 y 746 de la LECRIM, y para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado que aquí interesa en el artículo 44 de su ley procesal reguladora, al establecer que "La celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor", con la misma vía de corrección casacional que ya hemos indicado .

Como en síntesis indicaba la STC 77/2014, de 22 de mayo "Este Tribunal tiene declarado que (i) el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) exige la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; (ii) en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( STC 135/1997, de 21 de julio, FFJJ 6 y 7)".

Junto a esta previsión, para la vista del recurso de apelación el artículo 846 bis e) de la LECRIM instituye que " Personado el apelante, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la vista del recurso citando a las partes personadas y, en todo caso, al condenado y tercero responsable civil". Una previsión de comunicación que, a diferencia de lo que acontece respecto de la citación para la comparecencia al acto del plenario, puede realizarse a través de su representación procesal, pues el artículo 182 de la ley procesal posibilita esta modalidad de actuación en todos aquellos supuestos en los que la ley no impone la citación personal, lo que aquí no concurre, o cuando la citación no tiene por objeto que el citado comparezca de manera obligatoria, lo que no es predicable de la vista en segunda instancia.

El motivo se desestima.

3.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringida la obligación de motivación de las sentencias referida en el artículo 161.4 de la LECRIM. Junto a él, el motivo tercero se formula también por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el derecho a la presunción de inocencia y por no aplicarse el artículo 147.3 o el artículo 142.2 del Código Penal.

En ambos motivos el recurrente incurre en el mismo defecto de utilizar el cauce establecido para subsanar la infracción de normas penales sustantivas, cuando lo que reprocha es que la sentencia recoja una valoración del material probatorio que considera carente de motivación racional, lo que debería hacerse valer como un quebranto de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 24 de la CE.

En concreto, los alegatos de ambos motivos denuncian que en la aclaración de sentencia que reclamó en su día, no se corrigió lo que ahora mismo reitera, esto es, que la sentencia de apelación, en sus fundamentos tercero y cuarto, no enumera las pruebas en las que se basó para confirmar la sentencia, ni expresa por qué son preferidas unas pruebas sobre otras, limitándose a justificar las pruebas contempladas por el Tribunal de instancia en base a la lógica. Reprocha que el análisis del Tribunal de apelación sólo conduce a una evaluación de probabilidad, nunca de certeza, por lo que debería absolverse al acusado en virtud de su derecho a la presunción de inocencia.

En su desarrollo, el recurrente sostiene que no hay prueba concluyente de que el acusado tomara impulso a la carrera para agredir a su víctima o de que le propinara un puñetazo en la cabeza que le hiciera caer al suelo, pues todos los peritos intervinientes en el plenario dictaminaron que la víctima no presentaba más herida que el traumatismo craneoencefálico que sufrió al desplomarse y golpearse contra el suelo. Considera que esta situación probatoria impide concluir razonablemente que la caída de Fulgencio derivara de un golpe propinado por el acusado, más aún cuando existen indicios de que el fallecido pudo caer por la impregnación alcohólica que le afectaba y por la ingesta de drogas, pues la analítica de orina detectó la presencia de cocaína y benzodiazepinas.

3.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).

3.3. Desde esta consideración de una función casacional evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas cuando analiza el juicio probatorio del Tribunal de instancia, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo.

Como indicó el Tribunal de apelación cuando el recurrente adujo un déficit de motivación y reclamó que fuera subsanado mediante un Auto de aclaración de sentencia, lo que se promovió en la alzada fue una cuestión jurídica, concretamente que los hechos eran subsumibles en un delito de homicidio imprudente y no en un delito de homicidio por dolo eventual, habiéndose resuelto la cuestión con corrección en el fundamento tercero de la sentencia impugnada, esto es, considerando que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia eran una realidad histórica intangible y que lo que procedía era analizar su dimensión jurídica. No existe así ningún quebranto del derecho a la tutela judicial en este aspecto.

Tampoco se identifica un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva en el fundamento cuarto, pues el Tribunal de apelación, al supervisar la valoración probatoria de la sentencia de instancia, evaluó las alegaciones de la parte y no la versión que aquí sostiene.

En todo caso, que la Sala de apelación confirmara la sentencia de instancia, tampoco se enfrenta a una ponderación racional y suficiente de la prueba practicada.

Frente a la pretensión del recurrente de que su agresión no pudo ser la causa que propició la caída de Fulgencio (aduce que el fallecido no tiene más lesión que el traumatismo craneoencefálico producido en la caída) y de que Fulgencio se desplomó porque tenía gravemente afectada su psicomotricidad por un consumo previo de drogas y alcohol, el Tribunal de instancia declara probado que la muerte se produjo como consecuencia de una caída hacia atrás en la que el agredido se golpeó la cabeza contra el suelo causándose un traumatismo craneoencefálico en la zona occipital (prueba pericial médico forense), habiendo sido impulsada la caída por el puñetazo que le propinó el acusado.

Destaca la sentencia los testimonios que refleja el acta del veredicto y que relataron que el acusado era una persona aficionada al entrenamiento físico y a los deportes de impacto. En concreto, los testimonios de Martina y Remigio, que indicaron que el acusado entrenaba habitualmente con pesas, mancuernas y con un saco de boxeo para trabajar la musculatura, fortaleciendo sus puños golpeando a un neumático; lo que confirma la fotografía n.º 8 presentada por la acusación particular que refleja esos entrenamientos y una complexión fibrosa. La propia sentencia subraya la importancia que el acusado otorgaba a este aspecto de su personalidad, pues los testigos relataron que acudía con regularidad al gimnasio y que tenía afición por ver películas sobre lucha, además de haber empezado a practicar unos meses antes el método de defensa personal denominado Jiu Jitsu, aportándose también fotografías, aparentemente tomadas en su domicilio, que reflejan que contaba con una habitación pertrechada para esta práctica habitual, al estar incluso dotada de un tatami en el suelo.

Aun cuando el recurrente niega que la agresión a Fulgencio viniera precedida de una carrera con la que impulsó la fuerza del puñetazo, el Jurado subraya dos testimonios que, por falta de complacencia con ninguna de las partes, le ofrecen plena credibilidad. En primer lugar, el portero del local donde se produjo la agresión, que visualizó que la carrera existió y que se desarrolló desde una floristería situada al inicio de la calle hasta el punto en el que se encontraba el acusado, donde dice que golpeó a Fulgencio con impulso. El segundo de estos testigos es un individuo que estaba en el exterior del bar y que manifestó que se encontraba allí charlando con unos amigos. El testigo coincidió en su relato y manifestó que vio venir al agresor corriendo desde el principio de la calle y cómo, cogiendo impulso, golpeó a la víctima en la zona de la cabeza, presenciando que inmediatamente después cayó al suelo, escuchando un segundo golpe, muy fuerte, que coincidió con esa caída. Ambos testimonios son absolutamente coincidentes con la versión ofrecida por Martina y por una amiga suya también presentes en el lugar de los hechos.

Expresa también la sentencia que la agresión fue real y efectiva, habiendo llegado a impactar en la cabeza del fallecido. Así lo manifestaron los testigos, quienes enriquecieron su narración afirmando que escucharon claramente el ruido que generó el impacto del puñetazo en la cabeza de la víctima. Un relato coincidente con las manifestaciones del acusado en sede de instrucción, donde reconoció haber llegado a propinar el golpe. Y un relato que no se desvirtúa por la prueba pericial practicada y por la ausencia de vestigios lesivos que el recurso aduce, pues: a) los peritos médicos dictaminaron que la ausencia de marcas o de lesiones distintas del traumatismo craneoencefálico, aún cuando es algo que escapa del patrón habitual, no excluye la realidad del impacto, ni siquiera excluye que éste tuviera la suficiente entidad como para dejar a la víctima grogui o aturdida y motivar su inmediata caída; b) el dictamen médico forense identificó lesiones en el dorso de la mano del acusado y estableció, por no presentar heridas y erosiones en la mano, que las lesiones eran plenamente compatibles con el impacto del puño en la cabeza y c) el médico forense también dictaminó que el golpe hubo de producir inconsciencia y que este hecho hizo que la víctima cayera desplomada.

Rechaza además el Jurado que la víctima sufriera alteraciones psicofísicas que comprometieran su estabilidad, pues valora que esta afectación no es propia del grado de impregnación alcohólica que presentaba la víctima (0,5 gramos por litro de sangre), ni fue descrita por ninguno de los testigos que ofrecieron credibilidad al Tribunal. Una valoración cuya racionalidad no se compromete por la detección en orina de un consumo previo de cocaína y benzodiacepinas, pues el propio Jurado estimó que no se había aportado ninguna muestra de que los restos de estas sustancias estuvieran presentes en la sangre de Fulgencio al momento de los hechos, de modo que no se podía descartar que el consumo de las drogas se hubiera producido en fechas anteriores.

De este modo, el Tribunal del Jurado y la sentencia de instancia expresan claramente los elementos probatorios que apuntan, más allá de toda duda razonable, a que los hechos acaecieron en la forma que se recoge en el relato de hechos probados.

Los motivos se desestiman.

4.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 142.2 del Código Penal.

El recurrente considera erróneamente aplicado el delito de homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal y entiende que los hechos serían subsumibles en el artículo 142.2 del Código Penal. Afirma que no puede concluirse que causara la muerte de Fulgencio por dolo eventual y considera que el título de imputación del resultado debe de ser por imprudencia menos grave del artículo 142.2 del Código Penal.

Su consideración se funda en que nunca tuvo intención de causar la muerte de su víctima, sino que actuó de un modo impulsivo cuando vio a su expareja con un chico. Sostiene que solo un arrebato y la embriaguez le llevaron a intentar propinar un puñetazo en la cara a Fulgencio, sin que se haya acreditado que el puñetazo fuera certero o que afectara a una zona vital de su cuerpo. Niega con ello que exista un nexo causal entre su actuación y la lesión que produjo la muerte de Fulgencio, pero añade que tampoco existió un dolo de matar, pues no utilizó para la agresión ningún arma u objeto, únicamente propinó un puñetazo y éste pudo no resultar certero o pudo afectar a cualquier parte del cuerpo distinta de la cabeza. Junto a ello, en referencia al dolo eventual que contempla la sentencia impugnada, sostiene que las circunstancias no permitían que el acusado se representase un elevado grado de probabilidad del resultado.

4.2. Dado que el recurso cuestiona el juicio de inferencia que ha realizado el Tribunal del Jurado y que acepta la sentencia impugnada, es evidente que la discrepancia sobre esta conclusión fáctica encontraría mejor acomodo en los motivos formalizados por el quebranto de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, complementados con un subsiguiente motivo sobre sus consecuencias jurídicas.

Sin embargo, el detalle con el que el recurrente desbroza la cuestión en este motivo, y la somera objeción que sobre la prueba del dolo eventual introdujo en los motivos analizados en el fundamento anterior, no sólo imponen su análisis, sino que justifican que el Tribunal considere este momento como el más adecuado para valorar la concurrencia del dolo eventual y sus consecuencias jurídicas, lo que debe hacerse desde la consideración fijada en las SSTS 1058/2010, de 13 de diciembre y 133/2013, de 6 de febrero, en las que, por lo que se refiere a la prueba indiciaria, recordábamos la doctrina constitucional que subraya que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación.

En el presente supuesto, esta Sala puede evaluar en los mismos términos que el órgano de enjuiciamiento cuál fue el grado con que el acusado se representó, ex ante, el riesgo de que su acción desencadenara el resultado finalmente acaecido, pues el planteamiento del objeto del veredicto identifica cuáles son las circunstancias fácticas propuestas para realizar esa inferencia (golpear en una zona tan sensible como es la cabeza, viniendo a la carrera, tomando impulso, así como empleando el puño cerrado y con fuerza suficiente para provocar su caída al suelo), además de que el propio Tribunal del Jurado detalla estas premisas y las analiza.

Ya hemos evaluado en el fundamento anterior cuál es la fundamentación de la que se extrae la existencia de una relación de causalidad objetiva entre la acción del recurrente y el resultado que se enjuicia, lo que incluso parece que asume el recurrente cuando termina proclamando en el motivo que su responsabilidad sería constitutiva de un delito de homicidio por culpa menos grave, admitiendo con ello que la caída estuvo propiciada por el agresivo acometimiento que desplegó. De modo que lo que resta es evaluar si la muerte resulta penalmente imputable al recurrente y en qué título.

4.3. La STS 1180/2010, de 22 de diciembre, con cita de las SSTS 172/2008, de 30 de abril y 716/2009, de 2 de julio, destaca que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado...".

Pero esto no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido. En esta segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, de modo que el conocimiento del riesgo llevaría implícito un conocimiento del resultado, hasta el punto de que la decisión del autor de actuar estaría directamente vinculada a dicho resultado ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

Por ello, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando una conducta con la que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y que, aunque no persigue directamente su causación, sabe que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzcan.

Así esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. En todo caso, nuestra jurisprudencia ha puntualizado (ver por todas, la sentencia 69/2010, de 30 de enero) que "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

Sin embargo, esta misma consideración del dolo supone que el análisis de su concurrencia no puede escindirse de evaluar cuál era la probabilidad de que aconteciera el resultado material en el caso concreto, pues de lo contrario supondría sostener la existencia un dolo respecto de cualquier resultado que llegue efectivamente a producirse tras haberse aceptado la acción que generó el riesgo de su acaecimiento, aun cuando, ex ante, ese resultado fuera una posibilidad remota. Sin evaluar el nivel de representación del resultado por el autor, la imputación del dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y determinar una punición por responsabilidad objetiva (versari in re illicita) alejada de la culpabilidad que rige el reproche penal ( art. 5 Código Penal).

4.4. Ese es el planteamiento teórico que, con cierta oscuridad y sin un claro desarrollo argumental, desbroza el recurso, esto es, que la sentencia impugnada resulta errónea, pues situados ex ante de la realización de la acción, no era pronosticable y resultaba empíricamente muy poco probable, que un solo puñetazo propinado con la mano y en la cabeza de un individuo, desembocara en la muerte del agredido.

No es esta la consideración del Jurado. El relato probatorio entiende que sí existió esta representación del resultado y que el acusado decidió desplegar su acción asumiendo el riesgo de su acaecimiento. Concretamente, el Jurado declaró probado que "el acusado realizó estos hechos (golpear en una zona tan sensible como es la cabeza, viniendo a la carrera, tomando impulso, empleando el puño cerrado y con fuerza suficiente para provocar su caída al suelo), conociendo la alta probabilidad de que actuando de esta manera creaba un riesgo importante para la vida de Fulgencio, y aceptándolo".

El posicionamiento responde al juicio valorativo de ciertas premisas objetivas que se dan por acreditadas.

Es cierto que el Tribunal del Jurado excluye que el acusado tuviera la directa intención de matar a Fulgencio, por no poder inferirlo con certeza del aislado dato de que hubiera amenazado a su expareja diciéndole que " iría a por la persona" que llegara a tener relación con ella, o del hecho de que el acusado quisiera seguir golpeando a Fulgencio después de derribarle. Dicho de otro modo, el Jurado excluye que las amenazas respondan a que el acusado hubiera decidido matar a quienes tuvieran relación con Martina, y admite también que cuando pretendió continuar con su agresión no buscaba asegurar la muerte de Fulgencio.

Sin embargo, el Jurado sí extrae la conclusión de que el acusado se representó la posibilidad de que de su acción se derivaran unas consecuencias más graves que las que normalmente surgirían por propinar un puñetazo a otra persona, concretamente que introducía un riesgo cierto de condicionar su vida. Lo hace (con 8 votos favorables) al responder a la tercera cuestión del objeto del veredicto, a partir de un juicio de inferencia que hace descansar en que: a) La determinación del acusado era firme y reflexiva, pues con antelación había amenazado repetidamente a su expareja (según ésta desveló) que si llegaba a verla con otra persona, iría a por ésta; b) El acusado era una persona preparada para propinar golpes inusualmente duros y lesivos, siendo consciente de su fortaleza y de los daños que podría provocar su ataque, conclusión que sintetiza el propio Tribunal del Jurado sobre la base de unas pruebas que también identifica, en concreto los testimonios de Martina y Remigio, que refirieron lo que ya se ha expuesto en otros pasajes de esta sentencia, concretamente: que el acusado era una persona fibrosa, que entrenaba habitualmente en un gimnasio y en su casa con pesas, mancuernas, sacos de boxeo o golpeando a un neumático, teniendo por afición ver películas sobre lucha y habiéndose iniciado recientemente en la práctica de un método de defensa personal llamado Jiu Jitsu; c) Que el acusado, por la declaración de los testigos y la prueba pericial ya detallada, atacó a Fulgencio a la carrera, con gran fuerza y buscando su cabeza como punto de impacto; d) Que lo hizo mientras constataba que la víctima no anticipaba el ataque, de modo que no adoptó ninguna reacción defensiva y e) Que los testigos Belarmino y Bernardino describieron que, inmediatamente después de derribar a Fulgencio, el acusado se echó sobre él y trato de seguir golpeándole, lo que el Jurado entiende que es revelador de que el agresor no se sorprendió del resultado de su ataque inicial y que había aceptado esas consecuencias.

La sentencia impugnada considera que es razonable el proceso deductivo del Jurado a partir de los elementos fácticos acreditados, lo que es confirmado por esta Sala. No se trata de evaluar cuál sería la convicción que obtendrían los magistrados profesionales que hemos intervenido en el proceso de supervisión de la sentencia de instancia, sino de constatar si el convencimiento de los miembros del Jurado, a los que personalmente corresponde realizar el juicio de los hechos por haberse practicado la prueba en su inmediación, presenta solidez y no es el resultado de un posicionamiento intuitivo o absurdo.

Y no puede apreciarse esa superficialidad en el caso presente. Por más que las consecuencias de un puñetazo sean normalmente lesivas, no resulta extraño que pueda pronosticarse su letalidad si el agresor es una persona joven y musculada, si está dotado y entrenado para propinar sus golpes con dureza, y si los potencia además con la fuerza cinética que aporta una carrera y el impulso final con un salto. Si a estas circunstancias se añade, por la afición del acusado a las películas de lucha y por su iniciación en el estudio de técnicas de defensa personal, que conoce la existencia de golpes mortales o de golpes que suscitan la inmediata caída del contendiente por un solo impacto ( Knock Out o K.O, por sus siglas en inglés), la conclusión de que el acusado se representó este resultado resulta perfectamente fundada para morfologías de ataque como la que aquí se describe, más aún cuando el golpe se descarga directamente en la zona de la cabeza y cuando la brutalidad del impacto se percibió por todas las personas ubicadas en las inmediaciones.

El acusado era una persona dotada y preparada para deportes de contacto, que conocía las consecuencias inherentes a las agresiones más contundentes. Con estas premisas, desplegó su ya habitual capacidad lesiva potenciando al máximo la intensidad de su golpe y dirigiéndolo a una zona vital como la cabeza, de modo que era claramente representable -como así entiende el Jurado que ocurrió- que su acción podía causar el fallecimiento directo del agredido o propiciar que su contendiente cayera a plomo en un punto urbano que no estaba habilitado para absorber y prevenir consecuencias funestas, de lo que también era consciente por estar familiarizado con las protecciones deportivas que usualmente se instalan en los gimnasios en los que entrenaba o por el uso que hacía de un tatami en sus entrenamientos.

4.5. Nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de la apreciación del dolo en supuestos de clara representación del resultado dañoso. Lo hemos apreciado cuando un solo golpe se aplica a zonas vitales como la cabeza, siempre que la acción se aborde con instrumentos duros o contundentes y que introducen un grave riesgo a la integridad física del atacado. Nuestra jurisprudencia recoge así supuestos de agresión con estacas ( STS 788/1998, de 9 de junio); maderos ( STS 464/2005, de 13 de abril; bates de béisbol ( SSTS 60/2002, de 28 de enero o 1320/2011, de 9 de diciembre); barras metálicas ( STS 1461/2002, de 12 de septiembre); piedras ( STS 280/2003, de 28 de febrero); martillos ( STS 1542/2003, de 17 de noviembre); mazas de madera ( STS 105/2007, de 14 de febrero) o cadenas ( STS 1066/2005, de 26 de septiembre), entre otros objetos.

También hemos apreciado la representación del resultado en casos de simple agresión personal, siempre que la fuerza ejercida por el sujeto activo se potencie de forma brutal y desmedida, mostrándose así idónea para dañar la integridad física o la vida de la víctima. Lo hemos proclamado en supuestos en que se han reiterado golpes contundentes en zonas vitales, como puñetazos y patadas en la cabeza del agredido ( SSTS 221/2002, de 8 de septiembre o 911/2007, de 18 de octubre) o en la zona hepática ( STS 431/2004, de 5 de noviembre). También en casos en que los autores han descargado una cascada de fuertes golpes a su víctima de manera reiterada y por todo el cuerpo ( STS 1469/2003, de 11 de noviembre; 336/2005, de 18 de marzo o 1421/2005, de 30 de noviembre), facilitando con ello una multiplicidad de lesiones internas. Y no faltan supuestos en los que la intencionalidad o la representación del resultado se ha inferido de descargar un solo golpe corporal, pero siempre exigiendo que se haya aumentado la fuerza cinética sobre una zona vital, como propinar una fuerte patada en la zona temporal de la cabeza de la víctima ( SSTS 614/1999, de 26 de abril o 908/2008, de 22 de diciembre).

Es cierto que, por regla general y si no concurren otras circunstancias específicas, en los supuestos en los que hemos analizado agresiones consistentes en un único puñetazo, no hemos apreciado las bases objetivas para inferir que el acusado pudiera tener una intencionalidad de muerte o que pudiera representarse claramente ese resultado mortal, por más que la agresión se realice con gran intensidad física y dirigiéndose o afectando a la cabeza o la cara del agredido. La jurisprudencia es abundante en ese sentido.

La STS de 10 de octubre de 1998 (rec. 4213/1997), consideró imprudente la muerte surgida durante una discusión en una discoteca, en la que el agresor propinó un fuerte puñetazo en la cara del atacado, alcanzando su zona mentoniana izquierda a la altura de la comisura de los labios, a consecuencia del cual cayó, a plomo, de espaldas hacia la pista de baile, causándose lesiones cerebrales que le llevaron a la muerte.

También lo hizo la STS 1579/2002, de 2 de octubre, o la STS 194/2003, de 5 de marzo, en el que se enjuició el golpe en el cuello a una persona, lo que le produjo una luxación completa de varias vértebras con sección total de la médula, causando una tetraplejia y posteriormente la muerte.

En el mismo sentido se pronunció la STS 706/2008, de 11 de noviembre, que califica un golpe con la mano abierta en la frente y que produjo una hemorragia subdural determinante de la muerte; o la STS 910/2010, de 22 de octubre, está referida a una madre que, sumida en una explosión de rabia al no dejar de llorar su bebé recién nacido, le propinó diversos golpes en la cabeza hasta el punto de provocarle un desplazamiento del hueso parietal, causándole daños neurológicos que podrían haber comprometido seriamente su vida.

En la sentencia de esta Sala 228/2012, de 27 de marzo, se declaró la inaplicación del artículo 138 del Código Penal en un supuesto cercano al que hoy nos enfrentamos, en el que el acusado, de manera imprevista, propinó un fuerte golpe con el puño en la zona supraorbitaria izquierda a su víctima. Como consecuencia directa de este puñetazo el agredido, además de sufrir un gran hematoma en la zona ocular, cayó desplomado golpeándose la cabeza contra el suelo, lo que le generó una fractura lineal y hematoma subgaleal. Tras una intervención quirúrgica consistente en craneotomía para evacuar el hematoma cerebral que padecía, y después también de un largo periodo de coma, sobrevino su fallecimiento por estas lesiones.

En nuestra sentencia 133/2013, de 6 de febrero, aun cuando el resultado final que se enjuiciaba no era la muerte sino un deterioro grave e irreversible de las funciones cerebrales de la víctima, excluimos la representación del resultado en un supuesto en el que el acusado, en el curso de una pelea, propinó un puñetazo al finalmente lesionado que fue lo suficientemente contundente como para causarle una conmoción y hacerle caer de espaldas, surgiendo las lesiones, no del impacto del puño en la cara, sino del golpe en la cabeza de la víctima contra el suelo.

O en nuestra sentencia 658/2013, de 18 de julio, confirmamos una sentencia que excluía la representación de un resultado de muerte en un supuesto en el que el acusado propinó un violento puñetazo a la víctima a la altura de la boca, lo que le produjo la rotura de la arteria cerebral con formación de hemorragia subdural que le condujo a la muerte.

Sin embargo, tampoco la consideración del Jurado es insólita en la Jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 564/2014, de 10 de julio, contemplamos la existencia de un dolo eventual de muerte por la previsión del resultado por el sujeto activo del delito y la aceptación del riesgo de su causación. En aquel supuesto el acusado, para alcanzar la consumación del robo que tenía planificado perpetrar contra una víctima en estado de precariedad, la abordó por la espalda y, sin dirigirle ninguna palabra, le propinó un fuerte golpe en la cabeza que provocó que su cuerpo saliera proyectado contra el suelo, en donde se dio un fuerte golpe en la cabeza, falleciendo a los pocos minutos al haber sufrido unos mortales traumatismos craneoencefálico y raquimedular. Entendimos entonces que era razonable la valoración realizada en la sentencia impugnada, que consideraba que el acusado se había representado como resultado probable que la víctima quedara noqueada, pues este sería el instrumento previsto por el autor para ejecutar más fácilmente el delito de robo y facilitar la imposibilidad de que la víctima identificara al agresor. Dijimos entonces lo que ahora también expresamos: "Es cierto que lo normal, como nos enseña la experiencia, es que un golpe (aunque sea potente) en la cabeza, [no] provoque la muerte de una persona, como han demostrado las aplicaciones que esta Sala ha hecho calificando la conducta como imprudente, y si eso es así con carácter general, el caso de autos posee especiales características, pues a la desproporción de fuerzas y ante la violencia inusitada del golpe en la cabeza, el agredido carecía de resortes para resistir o cubrirse de los efectos del mismo, dada la limitación física que padecía. De ahí, que la agresión colocara al cuerpo del agredido en objeto sin control o resistencia capaz de amortiguar el ataque, y en esa situación no era difícil prever que un contundente golpe contra el suelo produjera graves traumatismos (v.g. hemorragia cerebral) provocando ante la inercia del cuello un desnucamiento del sujeto pasivo, como al parecer ocurrió (traumatismo raquimedular)".

4.6. En el supuesto ahora enjuiciado, a diferencia de los casos inicialmente contemplados en los que excluimos la representación del resultado, no nos encontramos con una agresión acaecida en una situación imprevista como una pelea sino, como indica el Jurado, ante una agresión que respondía a una vivencia ya prevista por el acusado y para la que tenía una reacción planificada. Esa realidad permite que el autor realice una mayor ponderación de las circunstancias del ataque, de sus consecuencias y de las desviaciones que puede sufrir el curso causal que desencadenará su comportamiento agresivo. Nos encontramos además ante un individuo especialmente preparado para desplegar el ataque y que ha profundizado su adiestramiento bravato y pendenciero mediante el visionado de películas específicas y con el aprendizaje de una concreta técnica de defensa personal que él mismo admite que abordó pocos meses antes del ataque, esto es, cuando su antigua pareja ya había puesto término a la relación y cuando ya se había iniciado un contexto en el que amenazaba a Martina con que iría contra cualquier persona que saliera con ella. Conocía así la capacidad mortal y la capacidad de noquear que puede tener un solo golpe, además de conocer las partes del cuerpo humano en las que el impacto puede propiciar tal resultado si se ejecuta con la suficiente contundencia. Y en esa coyuntura de previsión y de conocimiento, desplegó un ataque específicamente orientado a golpear sobre la cabeza del atacado con la importante capacidad lesiva que era capaz de desplegar y que, además, potenció en este caso con la fuerza cinética de una carrera y de un salto, agrediendo así a una persona que el propio acusado vio que no reparaba en el ataque y a la que podía alcanzar de pleno. La posibilidad del resultado fatal o del desmayo era fácilmente previsible para el atacante, de modo que no resulta injustificado que el Tribunal del Jurado alcance la conclusión de que eso es lo que ocurrió, reforzándose objetivamente su convencimiento por el hecho de que, cuando acaeció el resultado, el acusado, pese a causarse lesiones en la mano y escucharse el inmediato impacto de la cabeza contra el suelo, no realizó ningún acto contrario a las consecuencias de su agresión y, asumiendo las mismas, pretendió continuar el curso de los acontecimientos.

El motivo se desestima.

5.1. El quinto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del Juzgador.

Denuncia el recurrente un error del Juzgador en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos. En su alegato hace referencia concreta a la prueba pericial, que reflejó que el agredido no presentaba lesiones físicas que directamente resultaran del impacto causado por el puñetazo. También hace referencia a varios testimonios que no supieron concretar la parte específica de la cara o de la cabeza en la que Fulgencio recibió el golpe. Con ello, concluye que no se ha acreditado que el ataque resultara certero o que causara lesiones graves en la cabeza.

5.2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En cuanto a la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario y

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

5.3. Nada de esto es apreciable en el supuesto enjuiciado, y no sólo por los defectos técnicos en el planteamiento del motivo. En el indebido plano que suscita el recurrente, esto es, que se analice si la valoración de la prueba responde a un juicio lógico del material aportado, debe resaltarse que la sentencia no ha despreciado la conclusión pericial, pues los médicos forenses admitieron que la ausencia de lesiones no significaba que el puñetazo no alcanzara a la víctima. En segundo término, porque la prueba pericial se complementa con una prueba personal, concretamente la prueba testifical practicada, que reflejó haberse escuchado perfectamente el impacto del puñetazo y la inmediata caída del agredido de la que derivó el traumatismo craneoencefálico causante de su muerte.

El motivo se desestima.

El sexto motivo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.2 de la LECRIM, por no haberse citado personalmente al acusado a la vista del recurso de apelación que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2021.

La citación se realizó a través de su representación procesal y su validez ha sido analizada en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, Para evitar reiteraciones innecesarias, a ello nos remitimos.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 851.1 y 3 de la LECRIM, reitera el recurrente lo solicitado en los motivos segundo y quinto respecto a la falta de motivación de la sentencia.

El recurrente se sirve inadecuadamente del cauce procesal que esgrime. El primer apartado del artículo 851 viene referido a defectos en la redacción de los hechos probados que impidan conocer su contenido y significación, impidiendo con ello: i) hacer un análisis de la prueba que presta soporte a un relato fáctico que se desconoce en alguno de sus extremos o ii) defender el alcance jurídico de lo acontecido. Por su parte, el apartado tercero del artículo 851 de la LECRIM, viene referido, no a las alegaciones de las partes, sino a sus pretensiones.

En el presente supuesto, la sentencia recoge con claridad el relato histórico en el que se asienta el pronunciamiento de condena y resuelve completamente las pretensiones de las partes, sin perjuicio de que la valoración probatoria que la defensa propone haya sido rechazada en los términos que hemos validado en los fundamentos tercero y quinto de esta resolución.

El motivo se desestima.

El octavo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por una defectuosa proposición del objeto del veredicto.

La pretensión del recurrente no fue planteada en el recurso de apelación. Como se ha indicado en numerosas sentencias (por todas la STS 325/2019 de 20 de junio) "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones " per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

El motivo se desestima.

El noveno motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, al rechazarse la aplicación de las atenuantes de haber actuado el acusado bajo los efectos de drogas tóxicas y/o alcohol ( art. 21.1 del Código Penal), haberlo hecho sometido a un estado de arrebato ( art. 21.3 CP), haber confesado la infracción a las autoridades ( art. 21.4 CP), haber reparado el daño causado con la actuación delictiva ( art. 21.5 CP) y haber estado sometido al procedimiento a dilaciones extraordinarias e indebidas ( art. 21.6 del mismo texto legal).

El motivo no tiene el alcance anulatorio que la defensa pretende. Ni la sentencia impugnada, ni el propio posicionamiento del Tribunal del Jurado, muestran una falta de justificación racional de por qué se rechazaron las circunstancias modificativas cuya apreciación reclama.

9.1. Respecto de la atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, el Tribunal Superior de Justicia evalúa que la pretensión del recurrente descansaba en una apreciación de la prueba diferente de la alcanzada por el Jurado. La defensa planteó al Jurado que el acusado estuvo esa noche festejando su cumpleaños y que por tal motivo consumió distintas bebidas alcohólicas y consumió sustancias estupefacientes. En concreto, que entre él y su amigo Remigio, consumieron una botella de vino en la cena, varios chupitos, cinco combinados alcohólicos y un gramo de cocaína y medio de MDMA a lo largo de toda la noche, de modo que la ingesta determinó que el acusado, en mayor o menor medida, tuvo afectada su capacidad para comprender la realidad y poder actuar de acuerdo a esta comprensión.

Ante esa pretensión, pese a la versión aportada por el acusado, el Jurado decidió, por unanimidad, que no había quedado acreditado que el acusado hubiera consumido alcohol o drogas, pues ningún vestigio quedaba reflejado en la prueba documental.

9.2. En cuanto a la atenuante de arrebato o de actuación bajo un estado pasional de semejante entidad, la sentencia impugnada resalta que el Jurado la descartó explicando que " Ninguna emoción, aunque sea socialmente compartida, justifica una respuesta violenta como la ejecutada por el acusado", añadiendo la sentencia apelada que el comportamiento del acusado no respondió a un acto irreflexivo, sino que fue producto de una ruptura de la relación de pareja que el acusado no aceptaba y tratando con ello de imponer su presencia a Martina.

A todo ello, el Tribunal Superior de Justicia añade que es razonable y correcta la consideración incorporada en la sentencia de instancia de no otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica cuando no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en orden a tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor, lo que no es predicable de los celos cuando no concurren situaciones especiales y patológicas de celopatía o celotipia que aquí no se acreditaron.

9.3. Respecto de la atenuante de confesión, la sentencia valida su rechazo adecuadamente.

No puede apreciarse esta atenuante cuando no ha existido un reconocimiento veraz de lo acontecido, sino que el acusado se ha limitado a admitir lo incontrovertiblemente acreditado por otros elementos probatorios y ha tratado de ocultar o minimizar cualquier detalle fáctico que reflejara o subrayara su responsabilidad.

9.4. También se da una explicación suficiente respecto de la denegación de la atenuante de reparación del daño, observando el Tribunal del Jurado (cuestión 16.ª del objeto del veredicto) y la sentencia impugnada, que el acusado no ha intentado reponer los perjuicios derivados de su acción de una manera real y significativa, pues la entrega en el Juzgado de una petición manuscrita de emisión de disculpas y petición de perdón dirigida a la familia, no puede entenderse como un acto contrario susceptible de reparar, siquiera parcialmente, el daño moral producido por la muerte de Fulgencio. Nos encontramos ante un comportamiento que se atribuye falsamente un efecto reparatorio, pues la actuación está vacía de una compensación real y únicamente se orienta a lograr una minoración de la pena prevista por el legislador.

9.5. Por último, expresa adecuadamente las razones en las que se asienta la denegación de la atenuante de dilaciones no justificadas y extraordinarias.

No puede descalificarse la duración del proceso desde la consideración de que la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado supuso una actuación dilatoria intolerable, pues este es el procedimiento aplicable cuando las evidencias extraídas de la instrucción apuntan a la posible perpetración de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, sin que, de otro lado, pueda considerarse injustificado que el Tribunal rechace calificar como dilación extraordinaria que un procedimiento con Jurado resulte enjuiciado y sentenciado en primera instancia en un plazo de dos años y seis meses, menos aún cuando han coincidido las excepcionales dificultades introducidas por las medidas de precaución sanitaria adoptadas en este periodo.

El motivo se desestima.

El décimo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, limitándose el recurrente a exponer que se ha producido una vulneración del principio in dubio pro reo y de su derecho a la presunción de inocencia.

Ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, que el principio " in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado. La situación no acontece en el caso presente y, en relación a la denuncia de haberse quebrantado el derecho a la presunción de inocencia, debemos remitirnos a lo ya expresado en el fundamento tercero de esta resolución.

El motivo se desestima.

El último de sus motivos se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la motivación de las sentencias, del artículo 120.3 de la CE.

Sin desarrollo específico, la denegación del motivo queda especialmente argumentada en el tercer fundamento de nuestra sentencia.

El motivo se desestima.

Recursos interpuestos por la acusación particular y popular personadas.

12.1. La representación de Carlos Ramón y Flor, interpone un recurso de casación estructurado sobre dos motivos.

El primero de ellos se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 22.1 del Código Penal, en relación con el artículo 139.1.1.ª del Código Penal.

Argumentan los recurrentes que su hijo, Fulgencio, no tuvo ninguna posibilidad de defensa y que fue atacado de forma súbita, inesperada y repentina, siendo indiferente que algún testigo haya mencionado que el golpe fue frontal, ya que lo determinante es que el impacto se produjo de forma absolutamente inopinada y sin que Fulgencio tuviera capacidad de reacción por encontrarse hablando y distraído cuando el acusado inició una carrera que desembocó en el terrible impacto en su cabeza.

Denuncian por ello la inaplicación de la agravante de alevosía, máxime cuando la sentencia de instancia proclama que la víctima " no pudo hacer nada ni para evitar el golpe, ni para prever y evitar las indefectibles consecuencias derivadas del mismo".

12.2. Como expresamos en la STS 121/2008, de 26 de febrero, "el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

Se trata pues de un motivo que impone analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia.

12.3. Respecto de la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 del Código Penal aparece descrita en el artículo 22.1 del Código Penal, según el cual concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa que introduzcan un eventual riesgo para el sujeto activo. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido. Por último, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 31 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo que, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: a) La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; b) La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto y c) La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Nuestra jurisprudencia ha destacado además que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio). Por ello, hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS de 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero).

12.4. En el presente supuesto nada recogen los hechos probados sobre el aprovechamiento de un ataque sorpresivo, antes al contrario, en el punto cuarto del objeto del veredicto, el Tribunal del Jurado rechazó por unanimidad que el acusado hubiera eliminado toda posibilidad de defensa de la víctima y que con su mecanismo de actuación pretendiera garantizarse ejecutar la agresión sin ningún riesgo para su persona.

Cierto es que el rechazo por el Jurado únicamente se argumentó diciendo que no había quedado acreditado que el ataque fuera por la espalda, mientras que al evaluar la previsión del resultado por parte del acusado (hecho tercero), el propio Jurado indica que el ataque fue inesperado, sin permitir que la víctima se anticipara y adoptara una posición defensiva.

En todo caso, el posicionamiento del Jurado sobre la inexistencia de indefensión es absoluto y sin matices, tanto porque lo emitió a partir del único elemento con el que las acusaciones habían configurado la alevosía durante el juicio, esto es, que el ataque fue por la espalda (lo que resalta la Sentencia que ahora se impugna), como porque los Jurados estuvieron en condiciones de evaluar la indefensión a partir de las mismas circunstancias que manejan en la motivación del hecho tercero y, pese a ello, desdeñan que concurriera.

Con todo, la posición del Jurado no resulta siquiera contradictoria, pues una cosa es que la desatención del atacado permita al acusado observar que su agresión va a poder culminarse con mayor contundencia y visualizar así los graves efectos que probablemente va a alcanzar, y otra cosa es que esas circunstancias anularan de manera objetiva cualquier tipo de reacción de la víctima, quien -al no acreditarse que fuera atacado por la espalda- estuvo en condiciones de visualizar la ejecución de los hechos y de reaccionar ante ellos.

El motivo se desestima.

13.1. La misma acusación particular, así como la acusación popular sostenida por el Ayuntamiento de DIRECCION000 (Gipuzkoa), formalizan sendos motivos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender que el rechazo por parte del recurso de apelación de que concurriera la agravante de género que sí había reconocido la sentencia de instancia, comporta una indebida inaplicación del artículo 22.4 del Código Penal en el que se prevé dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Destacan que a Fulgencio lo mató el acusado por estar hablando con Martina y que lo hizo para ejercer su dominio sobre Martina, coartando así su libertad e impidiendo irremisiblemente su relación con aquel. Aducen que para apreciar la agravante de género no es necesario que Martina haya sido parte en el procedimiento, puesto que la personación no es requisito de procedibilidad y la perjudicada está representada por el Ministerio Fiscal conforme al artículo 105 de la LECRIM.

Los motivos, a cuya estimación se adhiere el Ministerio Fiscal, destacan que la agravante se introdujo en nuestro ordenamiento penal para tener en cuenta todos los ataques a los bienes jurídicos que se fundamenten en una discriminación de género, al creerse determinados hombres superiores a la mujer y con poder para vulnerar los derechos de ésta y su dignidad, sin respetar su libertad de determinación, concurriendo toda esta fundamentación de la agravación en el supuesto enjuiciado, pues el Jurado ha declarado probado que: " El motivo único y exclusivo [motivo] de la agresión fue que Fulgencio se relacionase con la ex pareja sentimental del agresor momentos antes de ser agredido, independientemente de que dicho contacto entre Fulgencio y Martina derivara o no de una relación previa que ya se había iniciado entre ambos.

Jose Antonio le había expresado repetidamente a Martina de que si salía con otro chico le iba a atacar al mismo, no permitiendo que entablase una relación sentimental con otra pareja.

Martina estaba muy preocupada porque su expareja no aceptaba el cese de la relación entre ambos y así se Io hizo saber por WhatsApp a Fulgencio.

Jose Antonio actuaba como una persona que se consideraba dueña del destino de Martina, comportándose con ella de forma posesiva, controladora, y extremadamente celosa, aún después de que ésta había decidido de manera irreversible el cese de la relación con aquel.

Con el ataque perpetrado contra Fulgencio cumplió su previo aviso a Martina, convirtiéndole a ésta en responsable de la muerte de aquel, al no haberse plegado a su voluntad y deseo posesivo respecto de ella.

De esta forma, mató a este último convirtiéndole en víctima por razones de género del dominio ejercido contra Martina.

Además, volvió a ejercer su dominio sobre ella, coartando gravemente su libertad, ya que mató a Fulgencio e impidió irremisiblemente su relación con él, pues destruyó la vida de la persona con la que libremente había decidido iniciar una relación sentimental".

13.2. La circunstancia agravante del actual artículo 22.4 del Código Penal tiene su origen en la LO 4/1995, de 11 de mayo, aún vigente el Código Penal de 1973. El texto legislativo dio una nueva redacción al entonces artículo 10 del Código Penal, considerando como circunstancia agravante (art. 10.17) " Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima". La previsión se justificó en la exposición de motivos subrayando que "La proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los Estados democráticos a emprender una acción decidida para luchar contra ella. Ello resulta tanto más urgente cuando se presencia la reaparición, en la guerra que asola la antigua Yugoslavia, de prácticas genocidas que los pueblos europeos creían desterradas para siempre", y se terminaba justificando la introducción de la nueva agravante en los delitos contra las personas o el patrimonio "cuando el móvil para la comisión sea racismo, antisemitismo u otros motivos referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima".

Con posterioridad a su incorporación, y en virtud precisamente de la promulgación del Código Penal de 1995, la agravante se extendió a todo tipo de delitos, incorporándose además la discriminación por razón de sexo u orientación sexual, así como la discriminación que residiera en el padecimiento de cualquier enfermedad o minusvalía. La redacción inicial del Código Penal de 1995 contempló la agravación en el actual artículo 22.4.ª, que estableció que se apreciaría esta agravante por "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca".

El precepto condicionaba la aplicación de la agravación a que la actuación criminal viniera impulsada por concepciones discriminatorias y contrarias al principio de igualdad de los seres humanos, pero también recogía que la falta de respeto a la diversidad debía manifestarse por una intolerancia a la singularidad del propio sujeto pasivo. En concreto, la literalidad del precepto establecía que el delito debía cometerse por motivos de discriminación referente: a la ideología, religión o creencias de la víctima; a la etnia, raza o nación a la que pertenezca (la víctima); a su sexo u orientación sexual (del propio sujeto pasivo); o a la enfermedad o minusvalía que padezca (una vez más en directa referencia a la persona que soporta el delito).

13.3. Puesto que en el presente supuesto se declara probado que Fulgencio sufrió el ataque por la voluntad del agresor de discriminar y despreciar a Martina por razones de género, lo que el recurso suscita al discutir si debe o no apreciarse la agravación en el delito de homicidio, es si la circunstancia modificativa se sustenta en un derecho del sujeto pasivo a no ser despreciado y discriminado mediante la actuación delictiva, o si por el contrario la agravación tiene el fin general de proteger los mandatos constitucionales de igualdad contenidos en los artículos 10, 13.1 y 14 de la CE.

Se trata de evaluar si el desvalor del delito aumenta cuando la víctima, además del daño sufrido en el bien jurídico que el tipo penal protege, sufre la agresión porque el sujeto activo le atribuye factores diferenciales que desprecia, o si, por el contrario, la agravación y el mayor desvalor de la acción responden a factores supraindividuales, de modo que procedería la apreciación de la agravante siempre que se comete un delito despreciando los valores constitucionales que amparan la singularidad de determinados colectivos, aun cuando ninguno de sus integrantes resulte directamente lesionado por el comportamiento típico, esto es, que la circunstancia agravatoria se construye para la defensa de unos valores comunes de respeto y de convivencia.

13.4. La cuestión debe resolverse en favor de la primera de las tesis.

La doble exigencia establecida por el legislador supone que el delito cometido tiene que venir impulsado por razones de discriminación y que el comportamiento enjuiciado entrañe un concreto desprecio de los elementos diferenciales que el sujeto activo asigna a la víctima, de modo que la agravación resulte inaplicable cuando el autor actúa por motivos racistas o de discriminación, pero la acción no se despliega contra ninguno de los que integran el colectivo que resulta atacado.

Consecuentemente, no sería apreciable la agravación cuando el sujeto pasivo de la actuación delictiva no sufre directamente las consecuencias derivadas de la exclusión, como acontecería si el delito consiste en prender fuego a un establecimiento que es propiedad de una empresa dedicada al alquiler de locales, cuando el pirómano actúa por motivos racistas y reacciona ante la actividad que, tiempo atrás, pudo realizar un determinado colectivo en ese establecimiento.

Los valores de antirracismo, exclusión del antisemitismo y, en general, de tolerancia ideológica o religiosa, son valores esenciales de nuestra convivencia, por lo que su protección penal está plenamente justificada y se abordó mediante la incorporación en el Código Penal de la exacerbación punitiva que la circunstancia agravante comporta, si bien, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica y taxatividad de la norma penal, la aplicación de la agravación exige de la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal.

13.5. Puede plantearse que esta estructura de la circunstancia agravante se haya visto modificada para algunos supuestos de discriminación a partir de la reforma del Código Penal introducida por LO 1/2015, de 30 de marzo que, dentro de las modalidades de agravación por discriminación, vino a añadir las "razones de género".

Desde esta reforma, la previsión legislativa contempla como agravación "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad".

1. El nuevo redactado planteó cuál era el contenido de la recién incorporada discriminación y dónde se encontraba su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

   La cuestión ha sido esclarecida en consideración al concepto de género expresado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011. Nuestra jurisprudencia ha proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( SSTS 420/2018, de 25 de septiembre y 650/2021, de 20 de julio).

   Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad.

2. La cuestión que ahora se suscita es distinta.

   Puesto que para la agravación de cometer el delito por razones de género el legislador no ha plasmado de manera expresa la exigencia de que el comportamiento se proyecte concretamente sobre la víctima , diferenciándose en ello del resto de discriminaciones agravatorias, puede plantearse si el legislador introdujo una modificación de las exigencias para este supuesto.

   La tesis debe ser desdeñada:

   En primer lugar, porque la exposición de motivos no refleja un cambio de paradigma para este supuesto, antes al contrario, atribuye a la discriminación por razones de género un contenido distinto a la discriminación por razón de sexo, pero con un fundamento y unas exigencias de operatividad semejantes. Dice la exposición de motivos que: " se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

   En segundo término, porque no se aprecian elementos que perfilen el desvalor de esta discriminación de manera distinta al resto de supuestos contemplados en el artículo 22.4.ª del Código Penal.

   Por último, el mantenimiento de la estructura descriptiva de la agravante tampoco invita a pensar que la aplicación de la discriminación por razones de género pueda operar de manera distinta a como lo hacen el resto de supuestos agravatorios, cuando todos ellos exigen que la discriminación impulsora de la actuación delictiva se proyecte sobre la víctima. Una idea que se ha reforzado a partir de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, para la protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

   La disposición final sexta de esta última ley de reforma, por más que no es aplicable a hechos delictivos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigor, introduce un nuevo redactado al artículo 22.4.ª del Código Penal. La reforma introduce la agravación de discriminación por la edad de la víctima, pero a la agravación de actuar por razones de género, se añade ahora la agravación de actuar por razones de aporofobia o de exclusión social.

   Pues bien, la exposición de motivos ha expresado las razones para la incorporación de las nuevas circunstancias agravatorias, pero lo hace sin describir ningún cambio sobre las exigencias de aplicación de los nuevos supuestos. Incidiendo en la idea de que la circunstancia agravatoria se orienta a proteger a los integrantes de determinados colectivos y no a los valores supraindividuales que rigen en el grupo social, la exposición de motivos dice " Se da una nueva regulación a los delitos de odio, comprendidos en los artículos 22.4 , 314 , 511 , 512 y 515.4 del Código Penal . Para ello, la edad ha sido incorporada como una causa de discriminación, en una vertiente dual, pues no solo [se] aplica a los niños, niñas y adolescentes, sino a otro colectivo sensible que requiere amparo, como son las personas de edad avanzada. Asimismo, dentro del espíritu de protección que impulsa este texto legislativo, se ha aprovechado la reforma para incluir la aporofobia y la exclusión social dentro de estos tipos penales, que responde a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, siendo un motivo expresamente mencionado en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ".

   13.6. Esta consideración de que todas las discriminaciones contenidas en el artículo 22.4.ª del Código Penal exigen de la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal, tampoco se ha visto modificada por el último inciso del precepto introducido por la Ley Orgánica 8/2021.

   Su actual redactado dispone que es circunstancia que agrava la responsabilidad del autor "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta".

   Si bien la mención del último inciso expresa que la agravación se aplicará con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recae la conducta, esto no supone que el legislador haya dejado de exigir que el autor proyecte su desprecio sobre el sujeto pasivo de la acción delictiva. El artículo 22.4.ª del Código Penal sigue exigiendo que la motivación que impulsa el delito esté referida a determinadas condiciones que atribuye a la víctima, si bien aclara que, a efectos de aplicar la agravación, resulta irrelevante que estas circunstancias sean realmente concurrentes o que se hayan atribuido a la víctima de forma errónea o ficticia, subrayando así que no será necesario realizar un juicio probatorio sobre la concurrencia de tal condición.

   13.7. Consecuentemente, la disección de los elementos precisos para la aplicación de la circunstancia de agravación, con la conclusión de que el artículo 22.4.ª del Código Penal exige que el autor haya impulsado el delito por proyectar su discriminación sobre la víctima, impone aclarar lo que debe entenderse por víctima del delito.

   Al respecto, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, ofrece en su artículo 2 el alcance del concepto de víctima, previendo:

   i) Que por víctima directa se entiende a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o su patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito y

   ii) Que el concepto únicamente se expande hacia perjudicados indirectos, en los casos de muerte o de desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito, salvo que se tratare de los responsables de los hechos, considerando que en estos supuestos se atribuirá la condición de víctima:

   1. A su cónyuge no separado legalmente o de hecho y a los hijos de la víctima o del cónyuge no separado legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ellos; a la persona que hasta el momento de la muerte o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de afectividad y a los hijos de ésta que en el momento de la muerte o desaparición de la víctima convivieran con ella; a sus progenitores y parientes en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su guarda y a las personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su acogimiento familiar y

   2. En caso de no existir los anteriores, a los demás parientes en línea recta y a sus hermanos, con preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.

   Una consideración legal de víctima que se establece para definir su estatuto, pero que no puede ser susceptible de interpretación extensiva para su operatividad en preceptos penales sancionadores.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos formalizados por la acusación popular, así como el segundo de los motivos formulados por la acción particular mediante un submotivo que se añade al anterior, plantean por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, reclamando una nueva individualización de la pena a partir de la apreciación de concurrir las circunstancias anteriormente expresadas. Su subordinación a la estimación de los motivos anteriores determina ahora su rechazo.

Los motivos se desestiman.

La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.