STS 194/2003, 5 de Marzo de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm.1 de Guadix incoó Sumario con el núm.1/95 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 21 de abril de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que absolviendo al procesado Armando del delito de homicidio doloso que le imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, debemos condenar y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia temeraria ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas causadas, en las que se incluirán las devengadas por la acusación particular y a que indemnice a Lourdes en la suma de 15.000.000 ptas., a los hijos de Luis Francisco en la de 10.000.000 ptas y al Servicio Andaluz de Salud en 13.250.272 ptas. Así mismo debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Miguel del delito de lesiones dolosas consumadas en concurso ideal con un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte que le imputa la acusación particular y le condenamos como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince días de arresto menor, al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas, en las que se incluirán igualmente las devengadas por la acusación particular, y a que indemnice a la esposa e hijos de Luis Francisco en la suma de 49.000 ptas. Igualmente debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Antonio del delito de imprudencia profesional y alternativamente de los delitos de lesiones por imprudencia que le imputa la acusación particular y a la procesada Gloria del delito de lesiones por imprudencia que le imputa dicha acusación, así como del de denegación de auxilio de que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas. Finalmente, debemos absolver y absolvemos al Servicio Andaluz de Salud en su condición de responsable civil subsidiario.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En la madrugada del día 9 de diciembre de 1.994 en el Bar denominado DIRECCION000 sito en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Guadix, provincia de Granada, coincidieron de una parte Luis Francisco , el cual se encontraba en estado de embriaguez, acompañado de los hermanos Carlos Miguel y Raúl , y de otra, los procesados Juan Miguel y Armando , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañados de Catalina , novia de Juan Miguel , y de Jose Antonio ; en un momento dado y sin mediar provocación alguna Luis Francisco comenzó a insultar a Juan Miguel quien, con las citadas personas que le acompañaban y para evitar incidentes, se sentaron en una mesa situación que provocó en Armando una clara excitación de ánimo manifestando en varias ocasiones "que nadie se metía con un amigo suyo" e incluso dio un golpe en la mesa rompiendo al menos un vaso, más como Luis Francisco continuaba provocando e insultando a Juan Miguel , éste y su novia decidieron marcharse y a tal fin fueron a la barra y pagaron las consumiciones que debían, dirigiéndose a la calle donde Luis Francisco que, o bien había salido inmediatamente detrás, o ya lo estaba esperando fuera, continuó insultándole llegando ambos a la agresión física y dando Luis Francisco a Juan Miguel un bocado en el dedo pulgar de la mano izquierda, provocándole una herida sangrante, por lo que una vez separados por algunos clientes que también habían salido, entró nuevamente en el Bar para ser curado, siendo atendido por una clienta llamada María Rosa que era Diplomada en Enfermería. Una vez prestada tal asistencia sanitaria Juan Miguel y su novia salieron por segunda vez del local, encontrando fuera del mismo a Luis Francisco quien continuó insultándolo sin motivo alguno, lo que determinó que ambos llegaran nuevamente a las manos y se agredieran mutuamente, cayendo de rodillas Luis Francisco , momento en que Juan Miguel le dio varias patadas en el costado y en ese instante salieron también los hermanos Carlos MiguelRaúl y Armando , que se habían dado cuenta de lo que estaba sucediendo, quienes inmediatamente fueron a separarlos, cogiendo Raúl a Juan Miguel y Carlos Miguel y Armando a Luis Francisco , poniéndolo de pie y en ese mismo momento Armando , que se encontraba a la espalda de Luis Francisco , con una empuñadura de acero colocada en la mano le dio un golpe fuerte y seco a la altura del cuello, lo que le produjo una luxación completa de las vértebras C-5 y C-6 con sección total de la médula, lesión que le provocó de forma instantánea una tetraplegia de naturaleza irreversible, cayendo Luis Francisco al suelo al tiempo que decía "no me toquéis que estoy partío", marchándose del lugar Juan Miguel y su novia, quienes se dirigieron al Centro de Salud para ser atendido aquel de la herida que había sufrido en el dedo; seguidamente salió del local la antes mencionada María Rosa quien le tomó el pulso a Luis Francisco y al darse cuenta de la gravedad de la lesión que tenía, dijo que no lo movieran y cogieran algo para utilizarlo a modo de camilla, por lo que descolgaron una puerta y lo pusieron encima, momento en que llegó un coche de la Guardia Civil, a quien previamente había avisado la camarera del Bar, y como no llegaba la ambulancia Armando se ofreció para llevarlo en su furgoneta al centro médico, cosa que así hicieron introduciendo en la misma a Luis Francisco tenido en la puerta. Una vez llegaron al Centro de Salud a las 3,10 horas de dicho día, lo bajaron y sin moverlo de la puerta lo llevaron a la habitación de curas donde el médico de guardia Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, también procesado por ésta causa, pese al aspecto externo que presentaba el lesionado y decir que no podía moverse, tras un superficial y rutinario reconocimiento le diagnosticó intoxicación etílica, equimosis nasal con epistasis en zona nasal derecha, equimosis en región costal izquierda y erosiones en ambas rodillas, lesiones que calificó de leves, acordando el traslado a su domicilio, a donde fue llevado en una ambulancia de la Cruz Roja, siendo tumbado en el sofá del salón de la vivienda, ante la imposibilidad de subirlo al dormitorio en la camilla por la escalera, dada la estrechez de la misma. Sobre las 8 horas, dado que Luis Francisco no había dejado de quejarse y ante la imposibilidad de realizar movimiento alguno, tanto con miembros superiores como inferiores, su esposa llamó a la Policlínica de Guadix para que fuese a verlo el médico de guardia, personándose en el domicilio a los pocos minutos la Dra.Cristina quien tras un breve reconocimiento y al darse cuenta de la gravedad de la lesión, avisó al traumatólogo Dr.Rosendo quien le diagnosticó una tetraplegia, acordando su urgente traslado al Hospital de Traumatología de Granada, donde fue ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos, permaneciendo en la misma hasta el día 4 de agosto de 1.995 en que fue dado de alta por no precisar ventilación mecánica y ser su situación estable desde el punto de vista cardiovascular, siendo trasladado al Hospital de San Juan de Dios de ésta capital, donde falleció en la madrugada del día 5 de dicho mes, a causa de una insuficiencia respiratoria y embolia pulmonar producida por la lesión medular que sufrió en el incidente relatado. No ha quedado acreditado que la esposa de Luis Francisco a las 5 y 8 horas del día 9 de diciembre de 1.994, llamara telefónicamente al Centro de Salud de Guadix recibiendo la llamada en ambas ocasiones la celadora de guardia, igualmente procesada, Gloria , mayor de edad y sin antecedentes penales, y le dijera que no se trasladaba ningún médico a su domicilio, ya que su marido lo que tenía era una borrachera. Las lesiones causadas por Juan Miguel consistentes en equimosis nasal con epistasis en zona nasal derecha, equimosis en región costal izquierda y erosiones en ambas rodillas, tardaron en curar 7 días precisando sólo la primera asistencia, sin necesidad de tratamiento médico, ni quirúrgico. El Servicio Andaluz de Salud ha acreditado gastos por la asistencia facultativa y hospitalaria prestada al Sr.Luis Francisco , por importe de 13.250.272 ptas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales del procesado y de los herederos de Luis Francisco anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 7 de junio de 2.001 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de junio de 2.001, la Procuradora Dña.Sofía Guardia del Barrio, en nombre y representación de Lourdes , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art 849.1º LECr, por la no aplicación debida del art. 407 CP 1.973. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 421.1º en concurso ideal con el art. 565 y 407 CP, y no aplicación debida del art. 418 en concurso con el art. 565 y 407 todos ellos CP de 1.973.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de noviembre de 2.001, el Procurador de los Tribunales D.Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de Armando , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 421.1 CP 1.973. Segundo, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, al entender la parte recurrente que no se ha aplicado correctamente los arts. 109 y 110 CP 1.973, de acuerdo con lo previsto en la LECr y en el art. 24.2 CE sobre tutela efectiva de los Tribunales. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, por entender que existe contradicción en el relato delos hechos declarados probados. Quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr, en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, por entender el recurrente que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 CE.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 14 de mayo de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la admisión a trámite de los recursos interpuestos, apoyando el segundo motivo de Armando e impugnando el resto.

7. - Por Providencia de 10 de enero del presente año se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 3, en cuya fecha la Sala comenzó la deliberación, que se ha prolongado hasta el día de la fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso del procesado Armando

1. - En el cuarto motivo formalizado en este recurso -primero de los que deben ser examinados por cuando se denuncia en él un quebrantamiento de forma- se queja la parte recurrente de lo que define, al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, LECr, como contradicción entre hechos probados. La contradicción existe a su parecer entre, por una parte, el hecho de que el procesado Armando en unión de Carlos Miguel , cogiese a Luis Francisco cuando se encontraba caído a consecuencia de los golpes que le había propinado Juan Miguel y lo pusiese de pie y, por otra, el hecho casi simultáneo de dar Armando a Luis Francisco , con una empuñadura de acero, "un golpe fuerte y seco a la altura del cuello". El motivo no puede ser estimado. Aunque cabe sostener que la realización sucesiva de dos actos de sentido contrario, uno de aparente auxilio y otro de inequívoca agresión, sobre la misma persona no es precisamente lógica ni coherente -aunque tampoco puede descartarse que cuando el procesado Armando realizó el primero su intención era muy distinta de la de ayudar a la víctima- la presunta contradicción no es la que una constante doctrina de esta Sala considera debe ser incluida, como motivo de casación, en la norma procesal invocada. La contradicción a que se refiere el art. 851.1º LECr -hemos dicho en innumerables ocasiones- es la que enfrenta, gramatical o semánticamente, a dos palabras, expresiones o frases que por tener sentidos radicalmente contrarios se excluyen recíprocamente, de suerte que su antinómica presencia en el relato tiene el efecto lógico de destruir a las dos afirmaciones, dejando en la declaración probada un vacío que, de un lado, es insubsanable y, de otro, deja sin apoyo fáctico un aspecto importante del "iudicium". No es éste el defecto formal que señala la parte recurrente puesto que entre los dos hechos a que nos hemos referido existe sólo una difícil compatibilidad, desde el punto de vista del normal comportamiento de los hombres, aunque ello tampoco excluye la posibilidad de que se produzcan en la práctica de la forma que se narran en la declaración probada de la Sentencia recurrida. Queda rechazado el cuarto motivo del recurso.

2. - En el tercer motivo de casación, que un buen criterio metodológico aconseja examinar a esta altura de nuestra fundamentación, se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba que se concreta en las consecuencias lesivas atribuidas al golpe que el procesado dio a la víctima. Tampoco este motivo puede prosperar. La razón básica de que nuestra respuesta deba ser desfavorable es que no cabe aducir, como documento demostrativo de un pretendido error del Tribunal en la apreciación de la prueba, el extracto que se refleja en el acta del juicio oral de los informes médicos emitidos en dicho acto, puesto que se trata de una actividad probatoria directamente captada por los miembros del Tribunal a los que, exclusivamente, incumbe su valoración. Aunque esto es ya suficiente para desestimar la pretensión, cabe añadir que los párrafos extraídos por la parte recurrente de los dictámenes periciales no son en absoluto unánimes y se expresan frecuentemente en términos hipotéticos de forma que, aun suponiendo que se les diera valor documental para intentar deducir de ellos un error de hecho del Tribunal, se chocaría con su absoluta falta de literosuficiencia a tal efecto. Procede, en consecuencia, desestimar el tercer motivo del recurso.

3. - En el quinto motivo -que pese a ser el último de los formalizados debe ser resuelto ahora, antes que los que sirven de vehículo a una denuncia de una infracción de ley- la queja de la parte recurrente es que la imputación al procesado Armando de la autoría del golpe que produjo las lesiones, y finalmente el fallecimiento de la víctima, no descansa en una prueba convincente que haya sido racionalmente valorada. Esta Sala no puede dar una respuesta favorable al motivo en su conjunto pero sí en un determinado aspecto que, como luego veremos, no carece de relevancia. La parte recurrente ha realizado un importante esfuerzo argumentativo que no le ha permitido, sin embargo, negar la existencia de pruebas de cargo en contra del procesado Armando sino sólo valorarlas de distinto modo a como lo hizo el Tribunal de instancia, intentando asimismo demostrar que su valoración es la más razonable. Planteada así la cuestión, es claro que, en lo sustancial, no podemos estimar que se haya quebrantado el derecho de este procesado a la presunción de inocencia. El Tribunal declara, en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia, que ha llegado al convencimiento de que fue el procesado Armando el que ocasionó las lesiones que provocaron la muerte en virtud de las siguientes pruebas: la declaración sumarial de la propia víctima -leída en el acto del juicio oral por haber fallecido con anterioridad- el testimonio de referencia de su esposa, hija y sobrino que dieron, desde el principio, una versión de los hechos, oída a la víctima, sustancialmente coincidente con la de ésta, las contradicciones que se apreciaron en las declaraciones del procesado que el Tribunal valoró como contraindicios, la forma en que se desarrolló la pelea -fácilmente reconstruible con las declaraciones del otro procesado y los testigos presenciales- y el momento en que se produjo la lesión cerebral. Se trata de pruebas, en principio de distinta fuerza -una declaración sumarial leída en el plenario y sometida a contradicción, testimonios de referencia y declaraciones de testigos presenciales, indicios, inferencias y valoraciones-, pero todas ellas lícitamente obtenidas, con sentido de cargo y celebradas con todas las garantías en un juicio oral que se prolongó a lo largo de varias sesiones en que el Tribunal pudo llegar a una apreciación de conjunto que a esta Sala está vedada como forzosa consecuencia del principio de inmediación. Ciertamente nos incumbe, en el desempeño de nuestra función de amparo, cuando se invoca ante nosotros una vulneración de la presunción de inocencia, el que podemos llamar control de razonabilidad respecto a la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, pero dicho control no puede llegar a que nos pronunciemos, tal como la parte recurrente pretende, sobre qué valoración es más razonable -la que hizo el Tribunal o la que hace la parte-, debiendo detenerse en la verificación de que la del Tribunal no es irrazonable. Y no lo es, en el presente caso, la conclusión de que el golpe recibido por la víctima a la altura del cuello, que le produjo las gravísimas lesiones descritas en la declaración de hechos probados y, ocho meses más tarde, la muerte, le fue propinado por el procesado Armando . Hay un punto, sin embargo, en el relato fáctico que difícilmente ha podido ser el fruto de una apreciación racional de la prueba practicada: nos referimos al hecho de que el golpe del procesado Armando fuese dado con una empuñadura de acero colocada en su mano. Este instrumento -que no fue encontrado tras producirse los hechos y que nadie había visto con anterioridad en poder de dicho procesado- no aparece mencionado más que en una declaración testifical: la que prestó Luis Francisco en el hospital de Granada siete meses después de ser lesionado, cuando los médicos que le atendían dijeron que ya estaba en condiciones de ser interrogado. Antes, en los días y semanas inmediatamente posteriores al hecho, nadie lo mencionó, ni los testigos presenciales que acompañaban al procesado Armando -entre ellos, el también procesado Juan Miguel - ni los que acompañaban a la víctima -entre ellos, el que la levantó del suelo ayudado por Armando casi al mismo tiempo que éste la golpeó- lo que no deja de ser llamativo teniendo en cuenta que la presencia de una empuñadura de acero, en lo que hasta el momento de la agresión había sido escenario de una reunión de amigos, hubiese resultado algo tan inusual como fácilmente perceptible. Entiende, pues, la Sala que no debió declararse probado que el procesado Armando utilizó, para golpear en el cuello a Luis Francisco , una empuñadura de acero y en esto habrá de ser rectificada la declaración de hechos probados en la segunda Sentencia que dictaremos. En este limitado sentido, procede estimar el quinto motivo del recurso.

4. - En el primer motivo de casación -que ya puede ser abordado tras la resolución de los anteriormente examinados- se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, una infracción, por indebida aplicación, del art. 421.1º CP 1.973, por entender la parte recurrente que el procesado, no sólo no actuó con el propósito de matar que le atribuyeron las acusaciones, sino incluso sin ánimo de lesionar. No coinciden con este enunciado las alegaciones con que se apoya este motivo de impugnación que parecen ir orientadas, más bien, a combatir la relación de causalidad entre el golpe recibido por la víctima y su fallecimiento, así como la consiguiente conceptuación de los hechos como concurso ideal de un delito de lesiones dolosas del art. 421.1º CP 1973 y otro de homicidio por imprudencia temeraria previsto en el art. 565 del mismo Cuerpo legal, de suerte que la calificación correcta de los hechos sería, para la parte recurrente, la de un mero delito de lesiones. El motivo, al que damos el contenido que se deduce de estas alegaciones, tiene que ser rechazado, con la salvedad que se dirá al final de este fundamento jurídico, una vez dejada intacta en lo sustancial la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida como consecuencia de la desestimación de los motivos tercero y quinto, puesto que las razones que lo fundan son incongruentes con dicha declaración. Basta con que recordemos estos decisivos hechos probados: a) fue el golpe en el cuello que dio el procesado Armando a Luis Francisco el que "le produjo una luxación completa de las vértebras C-5 y C-6, con sección total de la médula, lesión que le provocó de forma instantánea una tetraplegia de naturaleza irreversible"; b) a Luis Francisco no se le movió después de caer al suelo pues lo pusieron inmediatamente sobre una puerta, transportándolo así al centro médico donde fue reconocido sin levantarlo de la puerta y trasladándolo seguidamente en una ambulancia a su domicilio donde quedó tumbado en un sofá hasta que se le llevó urgentemente al Hospital de Traumatología de Granada; c) aunque la naturaleza de la lesión no fue diagnosticada hasta transcurridas ocho o diez horas -según se dice en el fundamento de derecho quinto con indiscutible valor de hecho probado- ello no tuvo influencia alguna en su evolución, de forma que el resultado hubiese sido el mismo, toda vez que el desplazamiento de la vértebra por el golpe "fue tan brutal que, tras seccionar la médula, quedó anclada en la otra vértebra sin que durante los más de ocho meses que vivió, pudiera ser reducida tal lesión y colocada la vértebra en su posición normal". A la luz de estos hechos, que sin lugar a dudas constituyen respuestas a las preguntas que retóricamente se hace la parte recurrente en sus alegaciones, no puede ser cuestionada la relación de causalidad que medió entre la agresión del procesado Armando y la muerte de Luis Francisco ; y si la parte recurrente admite que el hecho ha sido correctamente calificado como un delito doloso de lesiones -aunque otra cosa pudiera deducirse de la inicial presentación de este primer motivo de casación- el mismo juicio de corrección debe merecer la imputación de la muerte a título de imprudencia temeraria y la apreciación, en definitiva, de un concurso ideal de ambos delitos. Porque, afirmada la relación de causalidad entre la acción del citado procesado y la muerte -resultado previsto en el tipo doloso de homicidio- ninguna duda puede plantear que si bien con la acción no se quiso cometer el hecho resultante, sí se incurrió voluntariamente con la misma en la infracción de una inexcusable norma de cuidado. En la vida de relación social es una norma primaria de conducta no atentar contra la integridad corporal de otro -el "neminem laedere" de las fuentes clásicas- pero, si se atentase contra dicho bien jurídico, con la mera intención genérica de lesionar, también es norma que debe ser observada cuidar de no lesionar zonas especialmente sensibles del organismo, por lo que se puede decir que, en la ocasión de autos, la acción del procesado Armando tuvo, junto al desvalor inherente a la infracción de aquella norma primaria, el que es propio de la norma de cuidado que le obligaba a advertir el grave peligro que comporta un fuerte golpe en el cuello de una persona. Este razonamiento es el que está en la base de la construcción doctrinal del concurso ideal del delito doloso de lesiones y el culposo, por imprudencia grave, de homicidio, razonamiento que ha sido acertadamente seguido en la Sentencia recurrida y ha llevado al Tribunal de instancia a calificar la conducta del procesado Armando como lo ha hecho, por lo que la respuesta a la pretensión deducida en el primer motivo del recurso tiene que ser desestimatoria, si bien la subsunción de las lesiones producidas no podrá hacerse ya en el art. 421.1º CP 1.973 sino en el art. 420, párrafo primero, del mismo Código. Desaparecido del relato fáctico el empleo de la empuñadura de acero, no cabrá, en efecto, considerar agravado el delito de lesiones por la utilización de armas, instrumentos u objetos susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado y procederá incardinar el hecho en el tipo básico de lesiones dolosas.

5. - En el segundo motivo de casación, por último, también amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción de los arts. 109 y 110 CP 1973 por haber sido condenado el procesado en cuyo nombre se interpone este recurso al pago de una tercera parte de las costas causadas en la instancia. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser favorablemente acogido sin que sea necesaria una larga argumentación para fundamentarlo. En el procedimiento que concluyó con la Sentencia recurrida, hubo cuatro personas acusadas de diferentes delitos habiendo sido absueltas dos de ellas por lo que, en principio, los dos que han resultado condenados habrían de abonar, cada uno, una cuarta parte de las costas. Con independencia de que uno de los sentenciados deba abonar sólo las costas correspondientes a un juicio de faltas, puesto que por una falta se le ha condenado, el procesado Armando únicamente debe cargar con una cuarta parte, declarándose de oficio el resto de las costas. Se estima, pues, el segundo motivo del recurso.

   Recurso de Lourdes .

6. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida a los hechos declarados probados, del art. 407 CP 1.973 y, correlativamente, una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 421.1º y 565, párrafo primero, del mismo CP. Considera, en consecuencia, la parte recurrente que la acción realizada por el procesado Armando debió ser calificada como delito de homicidio y no como delito de lesiones en concurso ideal con un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte, sin que dicha parte impugne, por el contrario, la condena del otro procesado por una falta de lesiones. Este motivo de casación no puede ser favorablemente acogido. Sobre los datos externos y susceptibles de prueba de los que puede razonablemente inferirse el propósito de matar de quien atenta contra la integridad física de otro, existe una copiosa jurisprudencia en la que, siempre naturalmente con valor meramente indicativo, se han señalado elementos como el arma empleada, la zona del cuerpo vulnerada, la energía empleada y el número de heridas inferidas, las relaciones que anteriormente existieran entre agresor y agredido, la existencia de previas amenazas y la seriedad de las mismas, el comportamiento anterior y posterior del agresor, etc... En el hecho enjuiciado por la Sentencia recurrida, casi todos los datos señalados y concurrentes -y seguramente muchos más que podrían ser traídos a colación- apuntan en dirección contraria al "animus necandi" y a favor del "animus laedendi". Una vez eliminado del relato fáctico el uso por el procesado Armando de una empuñadura de acero, sólo quedarían, para sostener que el mismo actuó con dolo homicida, el lugar en que golpeó y la fuerza con que lo hizo, aunque sería preciso reconocer lo insólito de la hipótesis de que una persona quiera matar a otra golpeándola con la mano en la parte posterior del cuello, por mucha que sea la violencia del golpe. Y para descartar dicho dolo conviene recordar que no había una previa relación de enemistad entre el procesado y la víctima, que no se cruzaron amenazas ni se trabó reyerta entre ambos la noche de autos, que el procesado momentos antes ayudó a la víctima a levantarse del suelo, que tras el golpe en el cuello no volvió a agredirle y que lo llevó en su propio vehículo al centro médico para que recibiese asistencia. La parte recurrente, que ejerció la acusación particular ante el Tribunal de instancia, ha argumentado en apoyo de su tesis con la teoría del riesgo aceptado o de la probabilidad que tiene ciertamente vigencia en la jurisprudencia de esta Sala -SS. de 23-4-92, 21-1-97, 18-3-98 y 6-6-00, entre otras- cuando se trata de definir el dolo eventual. Pero olvida que, de acuerdo con la citada teoría, es presupuesto indispensable para la afirmación del dolo eventual que el autor, aunque no persiga el resultado típico, someta conscientemente a la víctima a una situación de riesgo antijurídico, cuyo probable desenlace es dicho resultado, que no tiene la seguridad de controlar. Dicho de otro modo, lo que en el dolo eventual no puede faltar es la previsión del resultado como altamente probable, porque sólo en tal caso cabe decir que se acepta conscientemente el riesgo y "eventualmente" el resultado. No debe olvidarse, para entender cabalmente el significado del dolo eventual, que la categoría fronteriza con el mismo es la culpa con previsión. Pues bien, si tenemos en cuenta que, como dijimos en el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia, la norma de cuidado no observada por el procesado Armando al golpear a la víctima era "la que le obligaba a advertir el grave peligro que comporta un fuerte golpe en el cuello de una persona" -no la que le hubiese obligado a evitar el peligro previsto- es llano que, en el caso presente, no cabe hablar de dolo eventual porque ni siquiera sería razonable hablar de culpa con previsión. La culpa sin previsión no siempre es, por cierto, menos grave que la culpa con previsión, pero la frontera que la separa el dolo eventual es nítida y tajante. Todo ello nos lleva a la conclusión de que en la Sentencia recurrida no se infringieron los arts. 421.1º y 565 CP 1.973 -aunque el primero de ellos haya de ser sustituido ahora por el 420, párrafo primero- al subsumir en ellos la conducta del procesado Armando estimando que los hechos cometidos por el mismo constituyeron un delito doloso de lesiones y otro culposo de homicidio en relación de concurso ideal. Se desestima, pues, el primer motivo de este recurso.

7. - En el segundo y último motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior y formalizado subsidiariamente para el caso de que no fuese estimado el primero, se denuncia como indebida la aplicación al delito de lesiones apreciado del art. 421.1º y la inaplicación del 418 o, alternativamente, del 419, siempre del CP 1.973 y sin perjuicio de la relación de concurso ideal que este delito tendría con el de imprudencia con resultado de muerte El argumento de la parte recurrente en esta queja subsidiariamente formulada es que, aun descartando en el procesado Armando el dolo homicida que le imputaban las acusaciones, las gravísimas lesiones sufridas por la víctima, calificadas expresamente como dolosas en la Sentencia recurrida, no pueden ser subsumidas en el tipo agravado de lesiones previsto en el art. 421.1º CP 1.973 -se supone que mucho menos en el tipo básico del art. 420- sino en alguno de los específicos y especialmente graves previstos en las normas que se invocan como indebidamente no aplicadas. Tampoco este motivo puede ser estimado. Aunque es indiscutible que las secuelas inicialmente derivadas de la agresión sufrida por la víctima, antes de que las mismas precipitasen su muerte, eran objetivamente incardinables en el art. 418 Cp 1.973 -vigente cuando los hechos se cometieron- debe tenerse presente que las inutilidades e incapacidades que se preveían en esta norma, para construir con ellas un tipo especialmente grave de lesiones, tenían que haber sido buscadas de propósito por el autor para que la conducta fuese subsumible en el tipo, es decir, tenía que concurrir en aquél no ya el dolo genérico de herir o lesionar, sino el específico de producir los resultados incapacitantes que el precepto describía. En el supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida, no existen razones para afirmar que el acusado Armando tuviese el deliberado propósito de causar a la víctima una tetraplegia que le dejase paralizado para el resto de sus días. Por los mismos motivos que ha quedado rechazado el ánimo de matar, debe igualmente descartarse el de dejar absolutamente incapacitada a la víctima. Aún mas, quizá este hipotético propósito debe ser rechazado con mayor energía que el de quitar la vida porque, para que el procesado pudiese haberlo tenido, sería necesario suponer en él una hostilidad ilimitada hacia la víctima y una crueldad realmente refinada, datos que no cabe siquiera sospechar sobre la inexcusable base de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Se desestima el segundo motivo del recurso y éste en su conjunto.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Armando , contra la Sentencia dictada, el 21 de abril de 2.001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, en el Sumario núm.1/95 del Juzgado de Instrucción núm.1 de Guadix, en que fue condenado, como autor responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia temeraria, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Lourdes contra la misma Sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el recurso de Armando , y con imposición de las costas devengadas por su recurso a la recurrente Lourdes . Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil tres.

En el Sumario núm. 1/95 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Guadix seguido contra Juan Miguel , hijo de Casimiro y de Penélope . nacido el 23-11-1963, con DNI núm. NUM000 , soltero, natural y vecino de Guadix (Granada), Armando , hijo de David y de Inmaculada , nacido el 27-10-1959, con DNI núm. NUM001 , casado, natural y vecino de Guadix (Granada), Carlos Antonio , hijo de Daniel y Camila , nacido el 25-3-1949, con DNI núm. NUM002 , casado, natural de Ciudad Real y vecino de La Zubía (Granada) y Gloria , hija de Ignacio y Andrea , nacida el 20-7-1959, con DNI núm. NUM003 , separada, natural de Canovellas (Barcelona) y vecina de Granada, dictó Sentencia el 21 de abril de 2.001, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia parcialmente rescindida con la salvedad de que la declaración de hechos probados se rectifica en el sentido de que no consta que en el golpe que dio el procesado Armando a Luis Francisco utilizase una empuñadura de acero ni ningún otro instrumento.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados y cometidos por el procesado Armando son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 420, párrafo primero, en concurso ideal con uno de imprudencia temeraria previsto y penado en el art. 565, párrafo primero, que, de mediar macilia, hubiera constituido uno de homicidio del art. 407, todos del Código Penal de 1.973.

De acuerdo con la norma del art. 71 del mismo Código Penal y por resultar más favorable para el reo penar separadamente los dos delitos de los que se le declara culpable, se le impondrá por cada uno de ellos la pena de un año y seis meses de prisión.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al procesado Armando , como autor responsable de un delito de lesiones, en concurso ideal con uno de imprudencia temeraria con resultado de muerte, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión por cada delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Daniel Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.