STS 1421/2005, 30 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Orense, instruyó Sumario con el número 2/2.003 contra Mauricio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda, rollo 4/2.003) que, con fecha dos de Diciembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En el año 2003 el acusado Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con su compañera sentimental Paula y con la hija habida de dicha relación que contaba 10 años de edad en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Ourense; relaciones que se hallaban profundamente deterioradas debido a las frecuentes discusiones mantenidas por la pareja.- II.- Sobre las 19,45 horas del 1 de Junio del citado año, el acusado llegó a su domicilio y molesto porque no había encontrado en él a su compañera, la que se hallaba cuidando a los padres de éste en el piso en el que habitaban dentro del mismo inmueble, cuando ésta llegó, le recriminó su actitud, generándose entre ambos una discusión en el curso de la cual el acusado le propinó un puñetazo en el rostro, al tiempo que la insultaba reiteradamente, llamándole "puta", ante lo que Paula le comunicó su propósito de abandonarlo, ausentándose del domicilio, dirigiéndose al de su cuñada en el segundo piso, a fin de telefonear a su padre para que éste la acogiera en su vivienda; tras contarle lo sucedido a su cuñada y de indicarle que se proponía abandonar a su hermano y como quiera que no consiguió hablar con su padre, retornó a su casa a fin de recoger sus enseres personales.- III.- Al volver se continuó la discusión entre los esposos, propiciada por el hecho de que el acusado le echaba en cara a Paula una relación extramatrimonial que ésta había mantenido años antes y de la que el acusado tuvo conocimiento en el mes de Febrero del año 2001, atribuyéndole tener relaciones con cualesquiera hombres, y acercándose a ésta le decía "tu vida pende de un hilo" en tono intimidatorio, lo que acompañaba con gestos expresivos de tal frase, a lo que esta le contestó "que se acostaba con quien quería" lo que puso más violento al acusado, dirigiéndose aquella hacia el servicio, siguiéndola el acusado no sin antes coger del paragüero un mango de pico de plástico duro que pesaba algo más de un kilogramo y media casi un metro de longitud, con el que por la espalda golpeó a su mujer propiciando su caída al suelo, donde la volvió a golpear dirigiendo sus ataques a la cabeza, hasta que su hermano le asió por la cintura poniendo fin a la agresión, perdiendo aquella momentáneamente la conciencia aunque la recuperó antes de la llegada de la ambulancia cuya presencia fue reclamada por su cuñada, momento en el que observó que era atendida por familiares de su compañero.- IV.- El acusado tras lo sucedido le dijo a sus hermanos, que estaban presentes en el lugar y que habían acudido al oír los gritos de la pareja, que no la movieran y que llamaran al 091, cambiándose la ropa y abandonando el domicilio no sin antes tirar por la ventana el palo utilizado, donde sería recuperado al día siguiente por efectivos policiales.- V.- Fruto de la agresión, Paula sufrió fractura mandíbula izquierda parasinfisaria desplazada, fractura ángulo mandibular derecho no desplazada, fractura ambos huesos malares desplazado el derecho, fractura pared lateral y suelo órbita derecha, heridas inciso-contusas bilaterales en hemicara derecha e izquierda, invirtiendo en su curación 187 días, de los cuales 13 fueron de hospitalización, 120 impeditivos y 54 no impeditivos para sus habituales quehaceres, requiriendo para la misma varias asistencias facultativas y tratamiento consistente en fijación quirúrgica con material osteosíntesis en forma de placas en suelo órbita y miniplacas en sínfisis mandibular, rigidez articulación temporo-mandibular leve que ocasiona dificultad en la apertura bucal máxima, callo deformante hueso malar con deformidad en la hemicara derecha, ectropión ojo derecho, síndorme post-conmocional en forma de cefaleas y sensación vertiginosa, dolor cervical por tensión, cicatrices de 2 cm en mejilla derecha, puntiformes en región submaxilar, de 2 cm en párpado inferior y de 3 cm en ceja derecha , lo que constituye perjuicio estético moderado.- VI.- El acusado se entregó en dependencias de la Policía Local de Ourense sobre las 23,30 horas de mismo día sin indicar a los agentes policiales el motivo de ello." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Condenamos al acusado, Mauricio, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a Dª Paula la suma de 36.000 euros, por todos los conceptos, y al pago de 1/4 de las costas procesales incluyendo las propias de la acusación particular. Se decreta la prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella en un periodo de 5 años.- Absolviéndole de los delitos de maltrato habitual y de amenazas de que venía acusado y declarando de oficio 3/4 partes de las costas ocasionadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Mauricio y Paula (Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal y por infracción de Precepto Constitucional al amparo de los artículos 858 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con al artículo 21.4 del Código Penal .

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 16.2 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Paula (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución .

2. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 153 del Código Penal .

3. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 169 del Código Penal .

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal .

5. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 62 y 66.1 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurrentes entre sí; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

La sentencia de instancia condenó al recurrente como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de seis años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación el condenado y la acusación particular. Examinaremos en primer lugar el recurso del condenado.

Recurso de Mauricio

En el primer motivo denuncia infracción de ley y vulneración de la presunción de inocencia. En realidad se queja de la inexistencia de prueba suficiente acerca de la existencia de ánimo de matar. Argumenta que los golpes no han sido en la cabeza, sino en la cara; discute la existencia de la amenaza de muerte previa que se recoge en el relato fáctico; niega que la agresión se produjera por la espalda; y sostiene que no puede afirmarse que los golpes fueran varios.

Generalmente, la existencia del ánimo de matar en el homicidio, como elemento interno del sujeto, no puede ser afirmada si no es a través de una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. La prueba de los hechos sobre los que se basa se sujeta a las reglas generales, por lo que cuando se basan en pruebas personales en cuya valoración ha intervenido la inmediación, el control de esta Sala se concreta en el examen de la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de instancia, es decir, en la comprobación de que su razonamiento no se ha separado de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia o de los conocimientos científicos, cuando se haya acudido a ellos.

Ha de tenerse en cuenta que en el Derecho Penal español, aunque se distingue entre dolo directo y dolo eventual, la pena señalada a la acción es la misma en uno y otro caso, sin perjuicio de las consideraciones que procedan en el momento de la individualización.

Por lo tanto, los hechos se considerarán como homicidio doloso tanto si el dolo es directo, es decir, si la acción está dirigida directamente al resultado de muerte, como si se trata de dolo eventual, apreciable cuando el sujeto conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente la producción del resultado no directamente querido, o bien porque la causación del daño, que resulta probable como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente.

Tanto para establecer el dolo directo como, en su caso, el eventual, la jurisprudencia ha atendido en estos casos a datos anteriores, simultáneos o posteriores a los hechos que puedan resultar significativos para afirmar que el autor ha ejecutado su acción con la intención de causar la muerte o, al menos, que dadas las características de su conducta, en caso de producirse el resultado de muerte debería serle atribuido al considerarse comprendido dentro del ámbito del riesgo creado. Así, se ha dicho que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos son especialmente significativos el arma empleada, la forma de la agresión en todos sus aspectos y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En el caso no pueden ser atendidas las alegaciones del recurrente respeto a la inexistencia de una amenaza previa, que el Tribunal ha declarado probada sobre la base de la prueba testifical de la víctima, ni tampoco sus dudas acerca de que los golpes se iniciaron golpeando a la agredida por la espalda, lo que obtiene también de la declaración de la víctima, en cuanto que afirma que la agresión se produjo cuando avanzaba por el pasillo en esa posición respecto del agresor. Las características del pasillo, entre 90 y 120 centímetros de ancho según el recurrente, no impiden, aunque dificulten, un golpe violento con el instrumento utilizado que alcance a la víctima lateralmente en los huesos malares, como se describen en la sentencia. En cualquier caso, ninguno de estos dos datos son definitivos para establecer la existencia del dolo propio del homicidio ni por lo tanto para la calificación de los hechos, pues no se ha apreciado la alevosía ni tampoco el abuso de superioridad que podrían haberse basado en esa situación inicial. Y, por el contrario, subsisten otros elementos que permiten afirmar la existencia del dolo necesario a los efectos de mantener la calificación de la Audiencia Provincial.

Efectivamente, según el dictamen forense y la misma descripción de las lesiones, localizadas en ambos lados de la cara de la víctima, la Audiencia concluyó racionalmente que los golpes fueron varios, y que fueron dirigidos a la cara, aspecto este último que nadie discute. Dada el arma utilizada, un mango de plástico duro que pesaba algo mas de un kilogramo y medía casi un metro de longitud, y muy especialmente la brutalidad con la que fue empleada sobre la cara de la víctima, como también demuestran las lesiones (fractura de mandíbula, de ambos huesos malares y de suelo y pared de órbita derecha) y secuelas descritas en el hecho probado, no puede negarse la existencia de un altísimo riesgo para la vida derivado de la evidente posibilidad de causar lesiones en el cerebro originada al golpear la cara de la víctima con un instrumento contundente y con tal violencia que provoca las fracturas óseas descritas, como se alcanza a cualquier persona con una formación elemental.

Por lo tanto, la apreciación del Tribunal respecto a la existencia del dolo propio del homicidio debe reputarse correcta, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4, de confesión, del Código Penal . Sostiene que el acusado se entregó a la Policía después de realizar actos específicos para ayudar a la víctima e impedir el agravamiento de la situación. Expone su discrepancia con el Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba que le ha llevado a no declarar probados algunos aspectos.

Como hemos señalado en numerosas ocasiones el motivo genuinamente casacional por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , permite a esta Sala controlar que los preceptos sustantivos cuya aplicación resulta procedente han sido correctamente interpretados y aplicados a los hechos que se han declarado probados por el Tribunal de instancia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La regulación procesal contempla como causa de inadmisión la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, por lo que tal forma de proceder determina ya en este trámite la desestimación del motivo.

El examen de la queja queda entonces reducido a comprobar si el Tribunal actuó correctamente al no valorar como atenuante los aspectos del hecho probado a los que de alguna forma se refiere el recurrente en el motivo.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS nº 1072/2002, de 10 de junio ; STS nº 1526/2002, de 26 de setiembre ; y STS nº 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la ley. En alguna sentencia (STS nº 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que "la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )". Aunque en realidad, y finalmente, la idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS nº 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1384/2004, de 25 de noviembre .

En cualquiera de los casos, es precisa la confesión del hecho. Según el relato que se declara probado, el recurrente se entregó en las dependencias policiales sin indicar a los agentes el motivo de ello. En la fundamentación jurídica se aclara que además se negó reiteradamente a contestar a las preguntas que los agentes le formulaban respecto al motivo de su presencia. Es cierto, como se alega, que esa negativa a declarar se encontraba dentro de los márgenes de su derecho constitucional a no hacerlo, pero no es compatible con la atenuación pretendida. No se trata de extraer efectos negativos del ejercicio de un derecho fundamental, sino de no atribuir a ese ejercicio unas consecuencias favorables que la ley prevé para otros casos distintos.

Dados los hechos probados, no puede decirse por lo tanto, que el recurrente confesara el hecho, pues en realidad se limitó a ponerse a disposición de la Policía, lo cual no puede identificarse con una confesión, pues ésta exige la identificación del hecho y de la autoría, aun cuando pudiera tener efectos en relación a la individualización de la pena, junto con las demás circunstancias del hecho y del culpable.

En segundo lugar se refiere el motivo a la conducta del recurrente realizando actos específicos para ayudar a la víctima e impedir el agravamiento de la situación. El hecho probado solamente recoge que el acusado, después de ejecutar el hecho y de ser retenido por uno de sus hermanos empleando la fuerza y poniendo así fin a la agresión, les dijo a sus hermanos que no movieran a la víctima y que llamaran a la Policía, cambiándose de ropa y abandonando el domicilio, no sin antes tirar por la ventana el instrumento utilizado en la agresión.

Este comportamiento nada tiene que ver con la confesión de los hechos a las autoridades, sino que, en todo caso, debería ser valorado en el ámbito de la reparación del daño, circunstancia que no ha sido alegada por la defensa ni siquiera como analógica.

En cualquier caso, el recurrente se limitó a sugerir a los presentes una conducta evidente, sin que de modo real y efectivo ejecutara ninguna acción dirigida a reparar de alguna forma el daño causado previamente. Las alegaciones contenidas en el motivo se orientan más bien a una nueva valoración de la prueba testifical con la pretensión de alterar el relato fáctico, lo cual no puede ser admitido como ya se expuso más arriba.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal , pues entiende que debió apreciarse el desistimiento para el caso de que la calificación fuera de homicidio. Sostiene que el Tribunal se basa en suposiciones para negar tal aplicación.

Ya hemos dicho con anterioridad que dada la vía impugnativa elegida es preciso partir del hecho probado. En él se declara que el acusado "...por la espalda golpeó a su mujer propiciando su caída al suelo, donde la volvió a golpear dirigiendo sus ataques a la cabeza, hasta que su hermano le asió por la cintura poniendo fin a la agresión...".

El artículo 16.2 del Código Penal exige que la conducta que da lugar a la exención de responsabilidad criminal sea voluntaria. Con independencia de que la valoración de los actos del autor descritos en el anterior fundamento de derecho no conducen a afirmar que desarrolló una conducta activa dirigida a evitar la producción del resultado, no puede sostenerse que la finalización de la agresión para dar paso a los actos de arrepentimiento activo fuera voluntaria, pues solo se produjo cuando un tercero intervino para evitar que continuara golpeando a la víctima.

Ello impide radicalmente apreciar el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal , lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso de la acusación particular

En el primer motivo alega vulneración de precepto constitucional, concretamente los referidos al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Considera que tales vulneraciones se han producido al declarar nulas las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por los hermanos del acusado debido al hecho de que no fueron advertidos de su derecho a no declarar ex artículo 416.1 de la LECrim , a pesar de que, cuando preguntados en el juicio oral si deseaban prestar declaración respondieron afirmativamente y contestaron a las preguntas que les fueron efectuadas, lo cual, entiende la recurrente, debe producir la subsanación de cualquier vicio que se pudiera apreciar en sus declaraciones sumariales. Ello permitiría valorar como prueba de cargo el contenido de aquellas declaraciones. Además, señala, las declaraciones pueden ser valoradas dado que la defensa las utilizó al menos en parte como soporte de sus pretensiones. Y afirma que seguramente la advertencia legal fue realizada, aunque no conste en las actas correspondientes.

Aunque la recurrente no lo dice expresamente en el motivo, parece que la finalidad de su estimación sería la utilización de las declaraciones cuestionadas para acreditar la comisión de los hechos que darían lugar a la condena por los delitos de los artículos 153 y 169 del Código Penal . Ello determina que para un adecuado examen de la cuestión, no solo debe tenerse en cuenta la perspectiva planteada expresamente por la defensa. Además, debemos examinar si esas declaraciones, en las condiciones en que fueron prestadas, podrían ser valoradas como prueba de cargo para sustentar una condena.

Tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, los dos últimos argumentos del motivo deben ser descartados por carecer de consistencia. No consta en las actas de las declaraciones que se hiciera a los testigos la advertencia exigida por el artículo 416.1 de la LECrim , lo que impide tenerla por hecha; ni tampoco puede hacerse depender la validez de la declaración del hecho de que haya sido utilizada por la defensa. La ley reconoce a determinados familiares del acusado el derecho a no declarar y su ejercicio legítimo no depende del acusado, ni de la defensa, ni puede ser condicionado por ella, sino de la libre decisión del familiar afectado, que se encuentra en la disyuntiva de atender a sus obligaciones como testigo o a las que entienda que se derivan del vínculo familiar, permitiéndole la ley, en las condiciones y en los casos que señala, optar por una u otra.

La cuestión, en definitiva, radica en establecer si las declaraciones prestadas en fase de instrucción ante el Juez por los familiares del acusado, no advertidos debidamente de su derecho a no declarar, pueden ser traídas válidamente como prueba de cargo al juicio oral empleando la vía del artículo 714 de la LECrim cuando el testigo, ya informado adecuadamente, decide prestar declaración en el juicio oral y su contenido se contradice con el de sus declaraciones sumariales.

Con carácter previo debemos recordar que las pruebas que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral, y aunque excepcionalmente, es posible valorar pruebas practicadas en la fase sumarial, ello solo podrá tener lugar cuando hayan sido practicadas con todas las garantías y sean debidamente incorporadas al plenario en condiciones de que las partes las sometan a contradicción. Asimismo, la presunción de inocencia solo puede ser enervada válidamente por pruebas que hayan respetado las exigencias constitucionales relativas a derechos fundamentales y las legales sobre la disciplina de la prueba.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones de acusados y testigos, cuando las declaraciones prestadas en el juicio oral resultan contradictorias con las sumariales de la misma persona, la ley permite incorporar al plenario las primeras, generalmente mediante su lectura, con la finalidad de que quien las ha prestado haya podido explicar las diferencias o contradicciones entre unas y otras. En estos casos, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede prestar mayor credibilidad a unas u otras en función del conjunto de la prueba, motivando su decisión en la sentencia.

Para acudir a esta posibilidad, se ha exigido jurisprudencialmente que las declaraciones sumariales hayan sido prestadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles en ese momento procesal.

Cuando se trata de los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. Como señala el Ministerio Fiscal, en realidad no se trata de un derecho a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar, y aunque de esto no quepa extraer consecuencias directas, como él mismo reconoce, es útil para orientar la argumentación. Es cierto que si el testigo decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra. Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al caso de que el posible perjudicado sea precisamente el procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa. Por lo tanto, aun cuando inicialmente el testigo haya decidido declarar, puede negarase a contestar a alguna pregunta si entiende que puede perjudicar al procesado o a cualquiera de las personas del artículo 416.1 de la LECrim , aunque no se trate del procesado.

Es claro, por lo tanto, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar.

Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías exigidas por la ley, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado. En este sentido, la STS nº 947/1996, de 28 de noviembre y la STS nº 1228/2004, de 2 de noviembre .

Plantea la recurrente la posibilidad de entender subsanado el defecto en los casos en los que el testigo decida declarar en el juicio oral. Aun en estos casos, el testigo siempre lo hará sin estar obligado a responder a lo que entienda que puede perjudicar al procesado. Ello impide valorar las declaraciones sumariales, no ratificadas en el plenario, en las que el testigo fue privado de esa posibilidad por una información inexistente o incompleta de sus derechos.

En el caso, las únicas declaraciones prestadas en condiciones adecuadas fueron las del juicio oral, en las que, como ya se ha dicho, no fueron ratificadas las sumariales que hemos considerado nulas ratificando el pronunciamiento de la Audiencia, lo que impide incluir su contenido en el material probatorio disponible.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En los motivos segundo y tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia inaplicación indebida de los artículos 153 y 169 del Código Penal . En ambos motivos se refiere a la declaración de la víctima como prueba de cargo y se queja de que la Audiencia no le ha concedido credibilidad suficiente.

Ya hemos recordado más arriba que esta vía de impugnación impone el respeto al hecho probado hasta el punto que la infracción de esa previsión o la realización de alegaciones en contradicción con el relato fáctico determina la inadmisión, y en este momento procesal, la desestimación.

Por otro lado, no se aprecia error ni ausencia de argumentación razonable en la sentencia, en la que el Tribunal ha plasmado sus razones para entender que no existía prueba suficiente de la comisión de los hechos que podrían dar lugar a los referidos delitos. Como argumento añadido, ha de recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional impide rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria dictada en la instancia para sustituirla por otra condenatoria si ello ha de basarse en la valoración de pruebas personales que el Tribunal que dicta la segunda no ha podido presenciar.

En su virtud, ambos motivos se desestiman.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal . Afirma la recurrente que el Tribunal declara que el vínculo había desaparecido o que estaba muy debilitado, aunque tal afirmación no viene acompañada da motivación alguna. Además, entiende que de los hechos probados se desprenden elementos que justifican la aplicación de la agravante, pues ambos compartían el mismo domicilio y la existencia de discusiones no supone la desaparición de las obligaciones específicas derivadas de esa clase de relación.

Aun cuando parece quejarse la recurrente de la falta de motivación, la vía de impugnación utilizada y la argumentación central del motivo conducen a considerar que en realidad lo que pretende es modificar la decisión de la Audiencia en relación a la no aplicación de la agravante de parentesco, pues, según sostiene, en los hechos probados se contiene la base fáctica precisa para ello.

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

Es cierto que, como sugiere el recurrente, esta Sala ha entendido en algunas ocasiones, en especial en relación con el vínculo conyugal o equiparable, que no es apreciable la agravante de parentesco cuando pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, aunque como veremos siempre se ha exigido una desaparición terminante del vínculo.

La redacción dada al artículo 153 del Código Penal por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio , al referirse en relación con el delito de violencia habitual en la familia, a quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, y al agravar en estos casos la pena correspondiente a la falta del artículo 617, venía a sugerir la pérdida de relevancia a estos efectos de la desaparición del vínculo conyugal o equiparable en relación a la agravante de parentesco.

Definitivamente, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de setiembre , que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, al redactar nuevamente el artículo 23 del Código Penal , modifica aquellas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

En los términos de la redacción anterior, vigente al tiempo de los hechos, y concretamente en relación con el matrimonio, hemos dicho que para que no resulte de aplicación la agravante, es preciso que transcurra un largo tiempo de separación efectiva o una cierta irreversibilidad en la ruptura de la relación, ( STS nº 1457/2002, de 9 de setiembre ), o bien que la relación matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar la mayor reprochabilidad al autor, (STS nº 1547/2001, de 14 de noviembre ), de modo que su aplicación no resulta impedida por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges (STS nº 1429/2000, de 22 de setiembre ), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho (STS nº 115/2000, de 10 de febrero ), o por encontrarse los cónyuges en una situación tensa a causa de sus desavenencias (STS nº 919/1998, de 3 de julio ), supuestos citados en la antes citada STS nº 1547/2001 . En este sentido la STS nº 682/2005, de 1 de junio .

La aplicación de esta doctrina al caso actual conduce a la estimación del motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. En el hecho probado se refiere que las relaciones entre agresor y victima estaban profundamente deterioradas debido a las frecuentes discusiones mantenidas por la pareja. La Audiencia realiza una afirmación valorativa al señalar que el deterioro era profundo, pero solo lo atribuye a las frecuentes discusiones, lo cual, como hemos visto, no es suficiente para excluir con carácter general, y sin mayores precisiones, la aplicación de la agravante entre personas que mantienen una relación estable equiparable a la conyugal. No se contiene en el hecho probado ninguna consideración más relativa a hechos anteriores a los que dan lugar a la condena por el delito de homicidio intentado. Tampoco en la fundamentación jurídica se encuentran otras referencias a este particular, salvo la reiteración respecto del deterioro del vínculo que ya se afirmó en el relato fáctico. Por el contrario, del relato se desprende que ambos continuaban viviendo juntos, que la discusión se inició porque el acusado reprochó a su compañera que no se encontrara en casa a su llegada y que se agravó al recordar un anterior suceso de infidelidad que aquél atribuía a la mujer. No existe, por lo tanto una ruptura prolongada de la relación ni una situación irreversible en el proceso de deterioro de la misma, sino una convivencia difícil, que no se interrumpió definitivamente a causa de la infidelidad mencionada, y que cursaba con frecuentes discusiones relacionadas precisamente con la subsistencia de la relación, en el curso de una de las cuales el acusado cometió los hechos descritos en el hecho probado.

Todo lo cual conduce a la estimación del motivo. Se dictará segunda sentencia condenando al acusado como autor de un delito intentado de homicidio con la agravante de parentesco. La pena, debe situarse en la mitad superior de la inferior en grado a la pena tipo. Teniendo en cuenta las características brutales de los hechos cometidos, y valorando asimismo el hecho de que el acusado se puso a disposición de la Guardia Civil, aún sin confesar los hechos, la Sala considera procedente la pena de 8 años de prisión.

El motivo quinto se interpone también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por infracción de los artículos 138, 62 y 66.1 del Código Penal . Entiende la recurrente que el Tribunal debió imponer la pena en la mitad superior, dadas las características del hecho.

El motivo queda sin contenido al haber sido estimado el anterior, lo que ha determinado que esta Sala dicte segunda sentencia en la que impondrá la pena procedente.

III.