STS 957/2021, 9 de Diciembre de 2021

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 430/2018, contra Adrian, por un delito de agresión sexual a menor de 16 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2019, dictó sentencia nº 146/2020, de fecha 19 de octubre de 2020, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en el Rollo de Apelación nº 34/2021, dictó sentencia nº 46/2021, de fecha 1 de junio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

"El procesado D. Adrian, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1978, con DNI NUM001, tenía fijado su domicilio en la denominada RUA000, número NUM002, de la localidad de DIRECCION000, conviviendo en el mismo con su pareja sentimental, Da Loreto, y con la madre e hija de ésta, Dª Rosalia y Ruth, ésta última, nacida el día NUM003 de 2002, y que sufrió el día 29 de agosto de 2015, un episodio -accidente- de ahogamiento que le causó una anoxia cerebral con déficit cognitivo y una afectación global de sus funciones superiores, además de un DIRECCION001 en el contexto del déficit cognitivo, tretaparesia, déficit del tronco e incontinencia de esfínteres. Como consecuencia de tales patologías, tiene reconocido un grado de incapacidad del sesenta y siete por ciento, estando pendiente de una nueva valoración.

En este estado de cosas, el día 28 de agosto de 2018, sobre las 04.00 horas aproximadamente, hallándose -el procesado- en el domicilio antes citado y prevaliéndose de la relación de superioridad que mantenía en la relación con Ruth, y de las circunstancias concurrentes en ésta, despertó a la menor diciendo que fuera a una habitación que ocupaba esa noche D. Adrian, acompañándole la menor; una vez que se encontraban los dos en dicha habitación, el procesado cerró la puerta desde el interior, e, inspirado por el ánimo de satisfacer su apetito sexual y aprovechando su situación de superioridad y la relación de convivencia que existía entre ellos, le quitó el pijama y la ropa interior a Ruth y procedió a introducirle los dedos de la mano en la vagina, en contra de la voluntad de la menor; después, inspirado por el mismo ánimo, y, a pesar de la negativa de Ruth, el procesado procedió a colocarse un preservativo en el pene y la penetró vaginalmente, provocando un fuerte dolor a la menor, llamando, en ese momento, a la puerta, la abuela de Ruth (al no encontrar a ésta en su habitación), abriendo ésta, y saliendo ( Ruth) de la habitación con el pantalón del pijama puesto al revés; al verse sorprendido en tales circunstancias, el procesado comenzó a discutir con su pareja sentimental, Dª Loreto, llegando a adoptar una actitud agresiva y pretendiendo echar del domicilio a Dª Loreto, a Dª Rosalia y a Ruth, lo que provocó que Dª Loreto llamase a los Agentes de Policía, quienes se presentaron en el domicilio y detuvieron al acusado.

Además, en reiteradas ocasiones, en distintos lugares y fechas no determinadas -pero, en todo caso, desde el año 2017 hasta el día 28 de agosto de 2018-, el procesado, movido por el ánimo de satisfacer su apetito sexual y aprovechándose de la situación de superioridad que ostentaba sobre la menor, dada su incapacidad y la relación de convivencia que los unía, mantuvo relaciones sexuales, con penetración, con ella, a pesar de la negativa de Ruth y causándole un gran sufrimiento.

En este contexto, el procesado, aprovechaba los momentos en los que se quedaba, -o estaba-, a solas con la menor, bien en el interior del domicilio, o en un patio anexo al mismo, procedía a levantarle la ropa de la parte de arriba de la cintura para chuparle los pechos, así como introducir las manos en sus partes íntimas y meterle los dedos en la vagina.

En una ocasión, en fecha no determinada pero en todo caso durante el periodo señalado anteriormente, Ruth acompañó al procesado hasta una casa que la abuela de aquella posee en la localidad de DIRECCION002, y al llegar a la misma, el procesado tumbó a la menor en un colchón y la penetró vaginalmente, no quedando determinado si usó o no preservativo.

En otra ocasión, Ruth acompañó al procesado a lavar el coche, en el garaje, lo que aprovechó éste, para, en un momento determinado, tumbarla en el asiento del copiloto y penetrarla vaginalmente, no quedando constancia si usó preservativo o no.

Como consecuencia de los hechos relatados, el procesado causó a la menor una considerable perturbación psíquica; así, la menor padece una sintomatología de corte ansioso-reactiva que precisó la consulta en el médico de atención primaria; en el momento actual se constatan manifestaciones de malestar psicológico y emocional de corte ansioso, sin que los peritos descarten mayores secuelas a largo plazo.

La representante legal de la menor, Dª Loreto (madre de aquélla), no ha renunciado a reclamar la indemnización que corresponda.

- Por los hechos relatados, se dispensó a la menor una asistencia médica en el SERGAS que originó unos gastos de 361,59 euros, por los que la Xunta de Galicia, reclama.

El procesado fue detenido el día 28 de agosto de 2018 y puesto a disposición judicial el día 29 de agosto de 2018, acordándose la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, permaneciendo en tal situación".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adrian contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2020 de la Sección Núm. 2 de la Audiencia Provincial de Lugo, la cual se confirma íntegramente.

Se imponen al recurrente las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a D. Adrian, por un delito continuado de Agresión Sexual a menor de dieciséis años, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a la persona de Ruth, a su domicilio, centro de estudios, centro de trabajo o lugares que aquella frecuente, a una distancia menor de trescientos metros, Y A COMUNICARSE con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante el tiempo de veinticinco años; asimismo y conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal, se le impone al aquí procesado, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA, por un tiempo de diez años, a ejecutar al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Asimismo, y como RESPONSABILIDAD CIVIL, el aquí condenado deberá indemnizar a Ruth, en concepto de daños morales causados, en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), y al Servizo Galego de Saúde (SERGAS), en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS, CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (361,59 euros), en concepto de gastos por la asistencia prestada a Ruth; a tales cantidades, les será aplicable el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente, el aquí condenado, deberá abonar las costas de este juicio.

Abónese al aquí condenado, a los efectos de cumplimiento de la condena aquí impuesta, el tiempo que el mismo lleva en situación de Prisión Provisional.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Adrian:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación al art. 5.4 LOPJ, por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar indebidamente no aplicada la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.5 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2021.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1-6-2021 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Adrian, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 19-10-2020, que condenó al referido por un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, a la pena de quince años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a la persona de Ruth, a su domicilio, centro de estudios, centro de trabajo o lugares que aquella frecuente, a una distancia menor de 300 metros, y a comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante el tiempo de veinticinco años; asimismo y conforme a lo establecido en el art. 192 CP, la medida de libertad vigilada, por un tiempo de diez años, a ejecutar al finalizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad; se interpone por dicho condenado el presente recurso de casación fundado en dos motivos. El primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 CE.

El recurrente plantea tres apartados:

I.A).- La no existencia del delito continuado al no estimarse probados tres abusos sexuales previos (en el garaje, en DIRECCION002, en la terraza) a la agresión del 28-8-2018.

I.B).- Sobre la atenuante de embriaguez del acusado.

I.C).- Sobre los hechos ocurridos en la vivienda el 28-8-2018 que subdivide en dos subapartados:

1) Análisis de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva de Ruth; verosimilitud del relato de la víctima; persistencia de la incriminación).

2) Pruebas periciales de ADN.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar indebidamente no aplicada la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.5 (debe entenderse 21.6) del Código Penal.

Por ello previamente, debemos recordar como la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6-10-2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ya por los Juzgados de lo Penal. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia o ante la Audiencia Provincial, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En definitiva, de lo expuesto se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación y, por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De suerte que el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación, que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Esto es, debemos insistir en que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 1-6-2021, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar el recurso que se reproduce en esta sede casacional. Estamos, en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir, de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

Expuesto lo que antecede, por razones metodológicas y de técnica casacional, analizaremos en primer lugar el apartado I.C) del motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los hechos ocurridos el 28-8-2018, al considerar probada la agresión sexual en un dormitorio de la vivienda familiar, basándose en el relato de la menor Ruth corroborado por pruebas periciales.

El motivo cuestiona la declaración de la víctima en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva destacando su minusvalía del 67% que afecta a sus capacidades psíquicas y por tanto debilitan su testimonio; la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); y el valor incriminatorio de las pruebas de ADN, solicitando la absolución del recurrente dada la inexistencia de prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia.

3.1.- Previamente habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexuales, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 468/2019, de 14-10, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

- En el caso presente -como ya hemos señalado- nuestra función revisora en casación debe centrarse en el examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. En este sentido, vemos que la cuestión de la presunción de inocencia se debate en el segundo fundamento de la sentencia recurrida en el que, pese al defectuoso planteamiento del motivo, el TSJ señaló que existía prueba de cargo "completa y convincente", consistente en la declaración de la víctima que reunía las condiciones para su validez como prueba de cargo, acompañada de "los muy importantes elementos corroboradores", entendiendo por tales, la declaración de la abuela de la menor que detectó los hechos casi "in fraganti", oyendo los jadeos detrás de la puerta, y especialmente la pericial técnica sobre los vestigios encontrados y sobre el hallazgo de material genético del procesado y de la menor, a lo que añade el TSJ, destacando su valor, la pericial sobre la credibilidad de la menor a la vista de la deficiencia síquica que padece.

Razonamiento acertado.

3.2.- En efecto, el resultado de las periciales del Laboratorio de Biología de la Brigada Provincial de la Policía Científica de A Coruña y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses -Departamento Madrid-, tal como razona la sentencia de la Audiencia Provincial -que es asumida por la de apelación-: "no viene sino a corroborar la versión dada por la víctima acerca de los hechos ocurridos el día 28 de agosto de 2018 (esto es, la existencia de los abusos sexuales denunciados por aquella, esa noche, llevados a cabo por el aquí procesado) , pues los resultados de los análisis biológicos realizados aparecen claros respecto de la autoría del aquí procesado, apareciendo mezcla de perfiles genéticos en los restos biológicos, en los análisis llevados a cabo en el vello púbico encontrado en la colcha de la cama, en la sangre existente en zona del glúteo izquierdo del calzoncillo, parte exterior e interior del calzoncillo, como en el preservativo, así como la coincidencia de perfil genético (haplotipo) de marcadores SRT del cromosoma y del procesado con los perfiles obtenidos a partir de las muestras tomadas a Ruth (hisopo de labios externos e internos y del lavado vaginal) y, en este punto, ha de dejarse sentado que no puede tener éxito el intento, de desvirtuación, por parte de la defensa -respecto del análisis llevado a cabo en el Instituto Nacional de Toxicología, y en relación a los vestigios y muestras examinadas, pues, aunque, en las prendas (braga y pijama) y en el preservativo enviados, pudiera existir la posibilidad de contaminación -al haberlas entregado la abuela de la víctima todas juntas en una misma bolsa-, sin embargo, tal posibilidad queda prácticamente reducida a cero, pues aunque se planteaba por la defensa la muy forzada posibilidad de que los labios de la vagina, estuviesen contaminados por que la braga y el pijama de la víctima se pudieran haber guardado (cada vez que se lavase, al lado de otras prendas ) en correspondiente armario u otro habitáculo, junto a la ropa del procesado, tal posibilidad quedaba desvirtuada con contundencia y claridad por las propias declaraciones del procesado en el acto de juicio al manifestar que "la ropa no la guardaban juntos" , además de la desvirtuación de tal posibilidad por los peritos que decían que sería bastante improbable y complicado, y, desde luego, aparece todavía más improbable respecto a la muestra tomada en la zona interna de la vagina."

Pruebas estas que constituyen lo que se denomina en la doctrina indicios "necesarios" que son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, vienen a excluir la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis de la acusación, por cuanto no se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea sin intervención y consiguiente autoría en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud- lo cual es descartado por aquellas sentencias, al tildar las declaraciones del acusado "totalmente ajenas a la lógica, que no acarrearon para la Sala, credibilidad alguna" y con numerosas contradicciones con las llevadas a cabo en momentos anteriores.

3.3.- En cuanto a la pericial sobre la credibilidad de la menor, hay que situar estas pericias en un ámbito adecuado, por cuanto cualquier psicólogo no está capacitado para este tipo de prueba que, por otra parte, -se adelanta- nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)'.

Consecuentemente y teniendo en cuenta las limitaciones de estas periciales, permitirían establecer que los menores no padecen patologías psicológicas, ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir verdad o mentir que cualquier persona y que lo que contaron a los peritos coincide con lo que declararon en el juicio. Y en tal sentido puede coadyuvar a formar la propia convicción del tribunal.

3.4.- En el supuesto que se analiza, las sentencias de instancia y apelación señalan como la credibilidad de la menor, a pesar de las lagunas e imprecisiones que aparecen -por las muy especiales circunstancias personales de aquella- era también apreciada por las psicólogas del IMELGA, en la exploración que realizaron a la, entonces, menor, según señalaban en su informe, indicando que había expresiones de contenido sexual, en la, entonces, menor explorada, que indicaban la exposición y vivencias de experiencias no frecuentes para su edad y nivel de desenvoIvimiento (expresiones que ejemplarizaban en varias de las llevadas a cabo por Ruth, como, saliva en la vagina, dedo en la vagina para excitarse, etcétera), además de observar que la menor presentaba una actitud y comportamiento infantilizados y sin resonancia emocional típica después de la ocurrencia de unos hechos como lo aquí enjuiciados, concluyendo que los resultados obtenidos eran compatibles con la situación de abusos denunciada.

3.5.- Y en cuanto a la persistencia en la incriminación, la sentencia de la Audiencia -cuyo criterio es asumido por la del TSJ- destaca como las declaraciones de la víctima "no resultaron, desde luego, desvirtuadas o debilitadas, por la presencia de ciertas, se repite, imprecisiones , olvidos y lagunas propias, y que resultan fácilmente comprensibles en una persona con las carencias y limitaciones cognitivas observadas, por las secuelas de daño cerebral que viene a mediatizar y dificultar tanto la percepción de los hechos narrados como su expresión de los mismos (que se exteriorizan en las imprecisiones, confusiones y lagunas que puedan llevar a la no coincidencia exacta -que podría exigirse a una persona sin las carencias de Ruth-) entre sus declaraciones y que en algunas de ellas dijera que no se acordaba, o, en otras, resumiera con una frase lo que ya había dicho en una anterior ocasión, haciendo referencia simplemente "a lo ocurrido" sin precisar ni concretar los pormenores del episodio, no perdiendo por ello, como ya se repitió, credibilidad su testimonio, mantenido, en lo esencial, a lo largo del tiempo."

3.6.- La pretensión del recurrente debe, por ello, ser desestimada.

- A la misma conclusión desestimatoria se ha de llegar en relación al apartado I.A) en orden a la inexistencia del delito continuado al no estimarse probados tres abusos sexuales previos a la agresión del 28-8-2018.

En efecto, la sentencia recurrida (fundamento derecho cuarto) razona que aun siendo sus elementos probatorios más endebles, la valoración probatoria de la Audiencia debe ser respetada, al considerar suficiente el testimonio de la víctima, dado que mantuvo sus declaraciones desde su primera declaración en sede policial y la Sala valoró la reiteración atribuyendo las imprecisiones y lagunas a las especiales circunstancias de la víctima, siendo además objeto de un análisis exhaustivo por los psicólogos del Imelga, del que resulta credibilidad en la exploración de la misma, siendo compatible su relato con la situación de abusos padecidos.

Sin olvidar que la menor también relató a su abuela -al igual que lo acaecido el 28-8-2018- lo sucedido en el patio del piso en el que vivían, y esta misma declaró en el juicio oral, haber escuchado como el procesado pedía a la menor que le acompañase al garaje a lavar el coche, así como el episodio ocurrido en la casa de DIRECCION002.

3.7.- Respecto a la atenuante de embriaguez del acusado, debemos recordar previamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8-2; 1527/2003, de 17-11; 1348/2004, de 29-11; 369/2006; 467/2015, de 20-7; 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6).

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o o la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 708/2014, de 6-11).

Por ello, hemos precisado en SSTS 675/2014, de 9-10; y 830/2014, de 12-12, que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada.

- Efectuada esta precisión previa, en lo que atañe a la pretensión del recurrente, como hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 27-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el DIRECCION003, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por ello el consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite por si solo la aplicación de una atenuación, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, no basta con ser alcohol, ni basta con ser alcohólico, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos alcohólicos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Además, no podría convertirse en analógica porque se exige la afectación al momento de los hechos, y una adicción al alcohol menos grave no determina que ello sea causa del delito o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena. Es decir, debe constar acreditada y motivada en la sentencia -lo que en este caso no ocurre- por lo que resulta improcedente aplicarla como solicita el recurrente, máxime cuando los agentes de policía, que acudieron al domicilio del acusado a requerimiento de su pareja, madre de la menor, habituados por el ejercicio de su profesión a tratar con personas que se encuentran bajo la influencia de la ingesta de alcohol, manifestaron, como recoge la sentencia de la Audiencia, en el acto del juicio oral, "que el procesado no les había dado la impresión de que estuviese borracho y que tampoco tenía olor a alcohol", coincidiendo con las manifestaciones de la abuela -no olvidemos que fue la persona que vio al acusado inmediatamente después de la comisión de los hechos del día 28-8-2018-, que en sede judicial declaró que el procesado "sabía lo que estaba haciendo, que no estaba borracho a las cuatro de la mañana, él razonaba perfectamente".

el motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar indebidamente no aplicada la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias del art. 21.5 (debe entenderse 21.6) del CP.

Considera que hubo paralizaciones por una incorrecta actuación del instructor que dividió en dos grupos los vestigios sobre los que analizar la presencia de semen y ADN. Así:

1. Un grupo de vestigios los remite al laboratorio de la Policía Científica de La Coruña, previa toma de muestras de ADN del acusado mientras estuvo detenido.

2. Otro grupo de vestigios los remite al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, pero sin enviar al mismo las muestras de ADN del detenido.

Comunicada dicha omisión por el citado Instituto, en vez de remitir las muestras ya existentes, acordó la toma de nuevas muestras de ADN al tiempo de recibir declaración indagatoria, lo que, a juicio del recurrente, supuso un "notable retraso" que debió justificar la apreciación de la atenuante.

4.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 196/2014, de 19-3; 415/2017, de 17-5; 152/2018, de 2-4; 461/2020, de 17-9; 838/2021, de 3-11, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

4.2.- En el caso actual, la sentencia recurrida, es decir, la de apelación, analiza la cuestión en su fundamento jurídico quinto, y concluye que una duración de dos años entre la iniciación de las diligencias, 28-8-2018, y el juicio oral, 15-9-2020, sin paralizaciones significativas, no es suficiente para apreciar la atenuación, máxime cuando fue precisa la práctica de pruebas biológicas y psicológica, que requirieron la toma de muestras en dos ocasiones, y de la complejidad que derivaba de la deficiencia psíquica de la víctima, junto con la necesidad de las citadas periciales.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, pues como con acierto recuerda el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, lo primero que hay que destacar es que la duración de dos años se corresponde con el estándar medio y que el recurrente se limita a identificar un trámite que considera erróneo al haber omitido la remisión de ciertas muestras, y a afirmar que provocó un notable retraso. No obstante, ni dice en cuanto tiempo consistió el retraso que denuncia, ni identifica periodo alguno de inactividad, incumpliendo de este modo la carga que a él le correspondía de conformidad con la doctrina sentada por la Sala II. Por otra parte, discrepa del argumento de Sala de primera instancia en el sentido de que no existieron paralizaciones significativas, pero no identifica ninguna de ellas, defectos que a juicio del Fiscal, conducen a la desestimación de su pretensión.

Como ya hemos dicho, la duración total del procedimiento no implica la existencia de una dilación extraordinaria, no se justifica la existencia de paralización alguna y las circunstancias del caso justifican una cierta duración del procedimiento. En ese contexto, aunque la necesidad de una segunda toma de muestras se debiera a un error del Juzgado, no bastaría por sí sola para justificar la apreciación de una atenuante, y menos aún cuando ni siquiera se indica en cuanto consistió la duración supuestamente injustificada.

A mayor abundamiento, lo cierto es que consultados los autos, se observa que en fecha 8 de octubre de 2019 se dictó Auto de conclusión del Sumario, tras la incorporación de la pericial que pretendidamente habría provocado la dilación indebida, de modo que la instrucción duró poco mas de un año, sin paralización alguna en la tramitación del Sumario que es donde el recurrente considera que se produjeron las dilaciones.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).