STS 538/2018, 8 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 instruyó Sumario con el nº 1/2016, contra D. Ramón. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que con fecha 5 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Con ocasión de la fiesta de cumpleaños de una hermana pequeña suya, celebrada en febrero o marzo de 2012, el acusado Ramón, a la sazón de 27 años de edad, entabló una relación de confianza con cinco niños rumanos, hermanos entre sí, vecinos como él de la localidad de Pilas y de edades comprendidas entre los cinco y los once años. A pesar de tan notable diferencia etaria, el acusado, a quien los niños conocían como Lea, jugaba frecuentemente con ellos en la PLAZA000 del pueblo, los paseaba en bicicleta y les daba mínimas cantidades de dinero para que compraran las chucherías que de otro modo no podrían permitirse, pues su familia se encontraba en una situación de pobreza severa.

En el contexto de esta peculiar relación, el acusado, con conocimiento cierto de la edad de los menores, realizó con cada uno de ellos, durante la Semana Santa de 2012 (que ese año abarcó del 1 al 8 de abril) o en fechas próximas a ella, los actos que a continuación se describen:

1. - A Millán, entonces de siete años, lo llevó en bicicleta en hasta seis ocasiones a una casa abandonada de las afueras del pueblo, donde, bajándole los pantalones, le tocaba los genitales con movimientos masturbatorios y le obligaba a realizárselos a él, le besaba en los labios, hacía que le chupara el pene, amenazando con pegarle cuando pretendía negarse a ello, y, tumbándose y colocando al menor de nalgas sobre su zona genital, realizaba movimientos frotatorios o de penetración con el pene contra el ano del niño, causándole dolor y dándole ligeros puñetazos en los muslos cuando trataba de resistirse.

2. - A Santiago, que tenía diez años, lo llevó un día a la casa abandonada de las afueras, otro a un lugar junto al polideportivo de la localidad y un tercero a un campo indeterminado, y en cada ocasión le obligó a besarle en los labios y a chuparle el pene, se lo chupó a él a su vez y, poniendo de espaldas al menor, realizó movimientos de frotación o penetración con el pene contra su ano y exigió que el menor le hiciera lo mismo a él; pegándole cuando trataba de negarse a estas prácticas, amenazándole cuando chillaba con hacerle daño a él y a su familia si no se callaba y dándole alcance con su bicicleta y obligándolo a volver en una ocasión en que el menor trató de huir corriendo. Al menos en una de estas ocasiones el acusado eyaculó.

3. - A Laureano, gemelo de Santiago, lo llevó en una ocasión a la casa abandonada, donde le quitó los pantalones, lo sentó encima de su zona genital y realizó movimientos de frotación o penetración con el pene contra el ano del niño, llegando a eyacular y golpeándolo en los muslos cuando trataba de resistirse, además de obligarlo a chuparle el pene sujetándole fuertemente la cabeza e inclinándola hacia su miembro. Laureano trató de escapar montando en la bicicleta del acusado, pero este igualmente le dio alcance y le obligó a volver.

4. - A Remigio, entonces de seis años, lo llevó en una ocasión, como siempre en bicicleta, a un campo a las afueras del pueblo, donde le bajó los pantalones, le besó en los labios, le tocó los genitales, le chupó el pene y le obligó a que se lo chupara el niño a él, golpeándolo en los muslos para conseguirlo.

5. - Un día en que el acusado quería llevarse consigo a Millán, como este se negara a irse con él y estuviera presente apoyándolo su hermana Ariadna, de once años de edad, Leo dirigió su invitación a esta, montándola en la bicicleta pese a su negativa y llevándola a un campo en las afueras de la población, donde le dio inopinadamente un beso en los labios, amenazándola con matarla a ella y a sus padres si contaba lo sucedido. La menor salió corriendo, pero el acusado le dio alcance con la bicicleta y la llevé nuevamente a la PLAZA000, donde reiteró su amenaza.

6. - En varias ocasiones el acusado mostró a los menores con su teléfono móvil grabaciones videográficas que mostraban actos sexuales (felaciones y coitos anales) entre adultos; conducta que realizó al menos con Laureano, Santiago y Remigio.

SEGUNDO.- El presente procedimiento se inició por denuncia del padre de los menores presentada el 5 de mayo de 2012. La instrucción permaneció paralizada, sin que se practicara diligencia alguna ni se dictara ninguna resolución, desde el 29 de noviembre de 2012 hasta el 21 de enero de 2015. El sumario se declaró concluso el 5 de julio de 2016. Tramitada la fase intermedia del proceso y recibidos los autos en esta Sección para enjuiciamiento, por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016 se señaló para la celebración del juicio el 24 de enero de 2018, atendida la prioridad de otras causas ya señaladas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

1. - Que debemos condenar y condenamos al acusado Ramón, como autor de los delitos que se dirán, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

   1. como autor de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a víctima menor de trece años, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

   2. como autor de otro delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a víctima menor de trece años, a la pena de trece años y seis meses de prisión, con igual accesoria que en el caso anterior;

   3. como autor de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal a víctima menor de trece años, a sendas penas de doce años de prisión, siempre con la accesoria de inhabilitación absoluta;

   4. como autor de un delito de abuso sexual a víctima menor de trece años, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

   5. como autor de un delito de exhibición de pornografía a menores, a la pena de nueve meses de prisión, con igual accesoria que en el caso anterior;

2. - Fijamos el límite de cumplimiento de todas las penas privativas de libertad en veinte años de prisión, acordamos que la clasificación penitenciaria del condenado en tercer grado no pueda efectuarse hasta que haya cumplido la mitad de ese tiempo y decretamos que para ese cumplimiento sea de abono el tiempo que permaneció el acusado privado provisionalmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a otras responsabilidades.

3. - Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, para su cumplimiento posterior al de las penas privativas de libertad impuestas, en los términos que resulten en su día de la propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

4. - Imponemos asimismo al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a los menores Ariadna., Santiago., Santiago., Millán. y Remigio. en cualquier lugar en que se encuentren, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio y centro de estudios, y la prohibición de establecer con ellos contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático; ambas prohibiciones por tiempo de veinticinco años que se computarán a partir del 19 de octubre de 2012.

5. - Asimismo debemos condenar al susodicho acusado al pago de la totalidad de las castas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Ariadna. en la suma de tres mil euros, a Santiago. en la de veinticinco mil euros, a Laureano. en la de quince mil euros, a Millán. en la de treinta mil euros y a Remigio. en la de quince mil euros; cantidades todas ellas que serán entregadas al representante legal de los menores y que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

6. - Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto del Juzgado instructor que declaró la insolvencia del condenado".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción del precepto constitucional. Conforme a lo preceptuado con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e indefensión consagrado en el artículo 24.1 CE, así como la vulneración por dilaciones indebidas, garantías y presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Conforme a lo preceptuado en el artículo 849.2 LECr, con relación a los artículos 21.6 y 66.1 y 66.2 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Conforme a lo preceptuado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los artículos 183.1, 2 y 3 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Conforme a lo preceptuado en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, en relación al artículo 115 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Sebastián, mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2018, suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por el condenado, interesando su inadmisión o alternativamente su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 17 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de octubre de 2018.

A.- En el primer motivo, se alega infracción de lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y párrafo cuarto del artículo 5 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, y por vulneración del artículo 24.1 de la CE al haberse producido una vulneración de los derechos fundamentales, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente interesa la libre absolución del acusado, ya que la única prueba practicada, que el Tribunal considera suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es la prueba preconstituida consistente en las declaraciones de los menores practicadas en la fase instructora, reproducidas en el juicio oral con continuas dificultades - tal y como afirma la sentencia-, lo que ha perjudicado la inmediación del Tribunal al no ser practicada de forma directa en ese acto, a pesar de que los menores en la fecha de celebración de la vista ya tenían 16 años ( Santiago y Laureano), 17 años ( Ariadna), 13 años ( Millán) y 12 años ( Santiago), lo que a su vez implica una falta de garantía de la contradicción, invirtiéndose la carga de la prueba.

B.- En cuanto a la declaración de los menores, el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

Tal y como afirmamos en nuestra Sentencia 415/2017, de 8 de junio: " Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación."

Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio, señalando que: "Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer " una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior " ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

C.- En el presente caso, la Sentencia recurrida, en el Primer Fundamento de Derecho, hace constar que, los hechos que se declaran probados, en el primer y principal apartado de los Hechos Probados -reconocidos de modo muy parcial por el propio acusado-, han quedado acreditados, en lo fundamental, por las declaraciones de los menores víctimas de tales hechos, practicadas en fase instructora con los requisitos de la prueba preconstituida y reproducidas en el acto del juicio oral, mediante el visionado de las grabaciones audiovisuales de tales diligencias.

Añade el Tribunal, que "aunque la defensa no ha objetado la legitimidad de este modo de proceder", resulta conveniente analizar la prueba, afirmando que "Desde el punto de vista estrictamente procesal o formal, el modo de proceder del instructor en este punto fue, no ya regular, sino de una exquisita escrupulosidad. La práctica de la diligencia de exploración de los menores como prueba preconstituida fue acordada mediante auto motivado (folios 98 y 99), no recurrido por la defensa. La exploración sucesiva de los cinco menores se practicó, como venía acordado, con la intermediación de una psicóloga experta en esta delicada materia, bajo dirección del instructor, con la fe pública judicial y con intervención de las partes, que, situadas en un local adyacente, pudieron dirigir a la menor, por medio de la aludida psicóloga, las preguntas que estimaron oportunas tras su relato inicial. De la diligencia se levantó la correspondiente acta (folios 119 a 125), a la que quedó incorporada la grabación audiovisual íntegra de cada exploración.".

Por tanto, la excepción a la regla general debe ser admitida en el presente caso, ya que se trata de cinco menores, víctimas de delitos violentos, por lo que es necesario velar por sus intereses, y lograr una más eficaz tutela de los mismos, ya que presentan especiales necesidades de protección, no siendo recomendada su presencia en el juicio oral, en tal sentido informó el Servicio de Asistencia a las Víctimas justificando la necesidad de la medida con base al Estatuto de la Víctima Ley 4/2015 (folios 95 a 106 del rollo de sala). La sustitución del testimonio presencial de los menores por la reproducción de las grabaciones fue solicitada por el Ministerio Fiscal, por la Acusación y por la propia Defensa, que hizo suyas las pruebas propuestas por los anteriores, acordándose por el Tribunal en el Auto de fecha 15 de diciembre de 2016 oficiar a ADIMA para que informara sobre la conveniencia de la asistencia de los menores a juicio y sobre las medidas de protección necesarias que deberían adoptarse y, recibida la contestación del citado Servicio, se acuerda por el Tribunal, mediante Providencia de 27 de diciembre de 2017, que el testimonio de los menores en el juicio oral se lleve a cabo mediante reproducción de las grabaciones, resolución que no fue no impugnada por la Defensa, sin que tampoco formulara protesta alguna al respecto en el Plenario.

D.- Por otro lado, en cuanto a los defectos en las grabaciones a los que alude el recurrente, el Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017, especialmente su tercer apartado, se expresa así: "Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral, o en su defecto la absolución".

En esta materia la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, (véanse entre otras S.T.C. 55/2015, de 26 de enero; SS.T.S. 1001/2009, de 1 de octubre, 707/2010, de 7 de julio, 46/2012, de 25 de enero, 503/2012, de 5 de julio, 26/2015 ,de 26 de enero, 464/2015, de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016, de 17 de enero y 41/2017, de 31 de enero, etc.) es la siguiente :

1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.

2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.

3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.

4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.

5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso. ( STS 11 de julio de 2017, ATS de 4 de octubre de 2017).

E.- En el supuesto analizado, por el recurrente se lleva a cabo una alegación genérica de deficiencias en la grabación, haciendo referencia a que en la sentencia se hace constar, que la reproducción de la prueba preconstituida en el plenario, se llevó a efecto "no sin algunas dificultades técnicas", pero no describe en que consistieron las mismas, ni se desprende de la sentencia. Y, por otro lado, tampoco justifica su indefensión material, por lo que no podemos afirmar, como pretende el recurrente, que no existe ningún tipo de prueba que acredite la imputación de los hechos al acusado, ya que la practicada en el Juicio Oral -reproducción de las grabaciones de la prueba preconstituida-, es lícita, suficiente y ha sido valorada de forma lógica y extensa por el Tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado.

A.- Se invoca infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim, con relación a los artículos 21.6, 66.1 y 66.2 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos.

Lo primero que debemos apuntar, es que en realidad lo que invoca el recurrente es infracción de precepto sustantivo, conforme a lo previsto en el art. 849.1 del CP, no conforme al apartado segundo tal y como indica, lo que sin duda debe ser consecuencia de un simple error material, ya que en el desarrollo del motivo lo que se hace constar es que han trascurrido seis años desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento, y que la sentencia recurrida reconoce que se podían haber enjuiciado en dos años, además de que el tiempo de inactividad imputable a la Administración de Justicia ha sido de 35 meses, por lo que aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas llevada a cabo por el Tribunal de instancia debería haberse apreciado como muy cualificada, con la consiguiente bajada de la pena en dos grados para cada uno de los delitos.

B.- Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12- 6; 554/2014, de 16-6).

En efecto, decíamos en las STSS 404/2014, de 19 de mayo y 884/2012, de 8 de noviembre, que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero. En la STS 551/2008, de 29 de septiembre, fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. ( STS 375/2017, de 24 Mayo).

C.- El Tribunal de instancia considera probado en el relato fáctico (Hecho Probado Segundo) que la causa estuvo paralizada, por un lado, durante la instrucción, desde el 29 de noviembre de 2012 hasta el 21 de enero de 2015 y, por otro lado, desde la recepción de la causa en la Audiencia Provincial el 15 de diciembre de 2016, hasta la celebración del Juicio Oral el 24 de enero de 2018.

La jurisprudencia de esta Sala no avala el carácter cualificado de la atenuación. Hemos de indicar qué si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación de la causa y en el señalamiento del Juicio Oral, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, ese plazo de paralización de 35 meses alegado por el recurrente no supone una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de dilación y de inactividad de la causa con la entidad suficiente como para apreciar la cualificación.

El motivo debe ser desestimado.

A.- Se invoca infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim, -en realidad, art. 849.1- con relación a los artículos 183.1, 2 Y 3 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos.

Indica el recurrente que el juzgador a quo basa la pena asignada en el art. 183.3 (fundamento duodécimo) en relación al fundamento sexto (página 24 de la sentencia) en la cual considera que la violencia convierte en agresiones sexuales lo que de otro modo hubieran sido simples abusos. Fundamentando dicha violencia "habida cuenta de la corta edad de las víctimas, no cabe duda en este caso de la idoneidad de la violencia empleada". Ahora bien, en aplicación del artículo 183.2 nada se dice que la violencia venga relacionada con la edad, por lo que el juzgador a quo realiza una aplicación indebida del artículo 183.3 en su párrafo último (12 a 15 años), debiendo aplicar en su caso el artículo 183.3 en su parte primera (8 a 12 años), aplicación que se solicita con rebaja de la pena impuesta.

También considera indebida aplicación del art. 183.1 en relación a la menor Ariadna (por darle un beso), dado que dicho acto se debe encuadrar en una falta de vejaciones, citando en apoyo de su postura la STS 691/2015.

B.- La sentencia, en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, califica de los hechos de la siguiente forma:

1. Los cuatro primeros números del relato de hechos probados, constituyen cuatro delitos de agresión sexual con acceso carnal cometidos sobre menores de trece años, delitos previstos y penados en el artículo 183, números 1, 2 y 3 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en la fecha que se cometieron los mismos, siendo los cometidos sobre Millán y Santiago, (números 1 y 2 en el relato fáctico), continuados, conforme al artículo 74, apartados 1 y 3, del Código Penal.

   Y, en cuanto al tema que discute el recurrente -aplicación indebida del artículo 183.3 en su último párrafo, afirmando que en el artículo 183.2 nada se dice sobre que la violencia venga relacionada con la edad-, la sentencia, en el primer Fundamento de Derecho citado, hace constar que:" 4. De lo que no cabe duda, en cambio, es de la utilización instrumental por el sujeto activo de la violencia que convierte en agresiones sexuales lo que de otro modo habrían sido simples abusos. Esa violencia se concretó en los golpes en los muslos que relatan Millán, Laureano y Remigio cuando trataban de resistirse a los actos anales, en la más genérica expresión "me pegó" que emplea Santiago, en la forma en que el acusado sujetó e inclinó por la fuerza la cabeza de Laureano para obligarle a la felación y en los episodios de persecución, captura y retorno coactivo al lugar de los hechos, frustrando sus intentos de huida, que narran Santiago y Laureano.

   Ciertamente, aun adobada en alguna ocasión con alguna amenaza de similar entidad (narrada por Santiago), se trata en todos los casos de una violencia física de intensidad relativamente menor, como lo demuestra que tres de los hermanos refieran golpes en los muslos, pero ninguno de ellos afirme haber tenido después hematomas o dolor en esas zonas. No obstante, no puede ponerse en cuestión que esa violencia basta para integrar el tipo objetivo del delito calificado, pues fue en cada caso justamente la necesaria para vencer la voluntad opuesta de los menores y poner fin a sus conatos de resistencia o huida. Como señala, por todas, la sentencia de 21 de marzo de 1995, la fuerza típica que se concreta en la descripción de la conducta incriminada en los delitos de agresión sexual no es equivalente a vis absoluta o vis atrox; ya que basta con la utilización de métodos físicos o intimidativos, o en la praxis más habitual una combinación de ambos, encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual manifestada por la víctima e idóneos para impedir a esta actuar según su propia autodeterminación en el ámbito sexual, en palabras de la sentencia 1714/2001, de 2 de octubre. Habida cuenta de la corta edad de las víctimas, no cabe duda en este caso de esa idoneidad de la violencia empleada."

2. Los hechos que constan en el Hecho Probado Quinto son calificados por el Tribunal como delito de abuso sexual sobre persona menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en su redacción por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

   Argumentando la sentencia que " Y ello por cuanto un determinado sujeto activo realizó un acto contrario a la indemnidad sexual de una niña menor de trece años, al involucrarla en un contexto sexual no deseado y darle un beso en los labios, zona erógena que en la pauta social vigente en nuestro país se reserva por lo general a contactos teñidos de erotismo y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto o amistad, y por ello tajantemente vedada cuando se trata de relaciones de adultos con niños."

   C.- En relación a los delitos de Agresión Sexual el recurrente se aparta del relato de hechos probados y pretende imponer su versión de los hechos. El Tribunal justifica la subsunción jurídica de los hechos en los tipos penales descritos en los artículos al considerar que, de un lado, la acción viene integrada por la conducta de obligar a las víctimas a practicar varias felaciones y, posteriormente a lo que llama la sentencia "un coito inter-glúteos, en el que el miembro viril del sujeto activo realizara movimientos de frotamiento y vaivén entre las nalgas y contra el rafe perineal del sujeto pasivo, chocando en ocasiones el glande contra el esfínter del ano, acaso en intentos infructuosos de penetración"; todo ello en contra de la voluntad de la víctima y habiendo vencido su resistencia a través del uso de la fuerza física, ya que el Tribunal afirma que "...no cabe duda de la utilización instrumental por el sujeto activo de la violencia que convierte en agresiones sexuales lo que de otro modo habrían sido simples abusos. Esa violencia se concretó en los golpes en los muslos que relatan Millán, Laureano y Remigio cuando trataban de resistirse a los actos anales, en la más genérica expresión "me pegó" que emplea Santiago, en la forma en que el acusado sujetó e inclinó por la fuerza la cabeza de Laureano para obligarle a la felación y en los episodios de persecución, captura y retorno coactivo al lugar de los hechos, frustrando sus intentos de huida, que narran Santiago y Laureano.".

   La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la negativa de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

   Así, una reiterada jurisprudencia, de la que es exponente entre otras muchas la STS 573/2017, de 18 de julio: " La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

   Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto."

   La declaración de hechos probados, indica que el autor actúa contra la voluntad de los menores y doblegando esa voluntad contraria a través de los golpes dados en los glúteos, amenazándoles con pegarles, e incluso el menor Santiago manifestó en varias ocasiones "me pegó", así como empleando fuerza en la cabeza de Laureano para obligarle a hacerle una felación, violencia que debemos entender en todos ellos suficiente, ya que el hecho era de fácil consecución dada la escasa edad de los menores - Santiago y Laureano 10 años, Millán 7 años y Remigio 6 años-, a lo que debemos añadir, los episodios de persecución, captura y vuelta forzosa al lugar de los hechos que se declaran acreditados, frustrando la huida de los menores, por lo que entendemos que la violencia empleada era idónea para forzar a las víctimas de edades comprendidas entre 10 y 6 años, tal y como hemos indicado, lo que integra plenamente la violencia instrumental exigida por el tipo penal del art. 183.2 del Código Penal, en relación con los apartados 1º y 3º.

   D.- En relación a los Abusos Sexuales, es cierto, como apunta el recurrente, que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio; 547/2016, de 22 de junio; y 957/2016, de 19 de diciembre). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre).

   Pero también lo es, que en la STS 147/2017, de 8 de marzo, se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que "la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas" ( STS 763/2017, de 27 de noviembre). Y, que la Jurisprudencia más reciente de esta Sala, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

   Además, hemos afirmado recientemente en la Sentencia 396/2018, de 26 de julio, que: " Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena."

   Tal y como consta en el relato fáctico, Ariadna, de tan solo once años de edad fue obligada a subirse en la bicicleta con el acusado -aunque en realidad quería llevarse a Millán, pero este se negaba, apoyándole en su decisión su hermana-, llevándola el acusado a un campo a las afueras de la población, donde le dio inopinadamente un beso en los labios, amenazándola con matarla a ella y a sus padres si contaba lo sucedido, además, la menor salió corriendo, pero el acusado le dio alcance con la bicicleta y la llevó nuevamente a la PLAZA000, donde reiteró su amenaza. En este caso el acusado hizo vivir a la menor y experimentar sensaciones no deseadas, como recibir un beso en una zona erógena que, dado el desarrollo de su personalidad, aún no tenía las habilidades ni la formación adecuada para ello, actitud que, tal y como acertadamente afirma la sentencia, es inadecuada cuando se trata de relaciones de adultos con niños, y por tanto se trató de un contacto corporal inconsentido con significación sexual.

   Ponderando, pues, las circunstancias fácticas y las connotaciones contextuales que concurren en el caso, estimamos que la Sala de instancia actuó correctamente cuando subsumió la conducta del acusado en el art. 183.1 CP.

   El motivo debe ser desestimado.

A.- Se alega por el recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim. -en realidad invoca el art. 849.1 como en los motivos anteriores-, infracción de ley, en relación a los artículos 109.1 y 116.1 y 115 del Código Penal, por aplicación indebida de los mismos, ya que la escasa motivación de la sentencia, con respecto a la cuantía de los daños, le ha causado indefensión, puesto que se hace por el Tribunal un razonamiento genérico y nada preciso de por qué fija esa cuantía, sin mencionar el cómo se llega a la misma, siendo totalmente arbitraria sin fundamentación alguna la cantidad fijada.

B.- En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P). Asimismo, hemos dicho que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal.

En cualquier caso, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Por otro lado, en relación a los daños morales, señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 153/2018, de 3 Abril de 2018, Rec. 1749/2017 que " nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad deintegrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima".

C.- La sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Decimoctavo, razona en relación a la responsabilidad civil que: "Sobre estas magras bases normativas, dentro de la especial dificultad de valoración económica del daño puramente moral o psíquico, debe tenerse en cuenta a la especial intensidad del que cabe atribuir a unas agresiones sexuales, en algún caso reiteradas, cometidas sobre víctimas infantiles, que pueden perjudicar seriamente su desarrollo personal y perturbar su evolución en la esfera sexual. Teniendo en cuenta estos criterios y las diferentes circunstancias de cada caso, en cuanto al número y naturaleza de los actos de abuso sufridos, estimamos adecuado fijar la cuantía de las indemnizaciones en treinta mil euros para Millán, veinticinco mil para Santiago, quince mil para Laureano y para Remigio y tres mil para Ariadna, que solo recibió un beso aislado en los labios y sin violencia.".

Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse, ya que es evidente que en hechos como los declarados probados, existe un ataque a la dignidad de los menores víctimas y un daño indemnizable. El Tribunal de instancia determinó los importes indemnizatorios dentro de los límites fijados por las acusaciones -ya que el Ministerio fiscal interesaba 10.000 euros para cada menor, y la Acusación Particular 60.000 euros para cada menor- y, justificó convenientemente la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado, en la media en que ello resulta posible en los casos en los que indemnizable es el daño moral, lo que llevó a cabo en el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de límites que podemos considerar como razonables, sin que pueda advertirse arbitrariedad alguna.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo razonado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).