ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:10235A |
| Número de Recurso | 1528/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
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El acusado Víctor fue condenado por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera como autor de un delito continuado de agresión sexual, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, al pago de las costas y a la indemnización correspondiente a la víctima.
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Interpuesto recurso de casación contra la sentencia condenatoria por el referido acusado, este Tribunal Supremo lo resolvió por sentencia de 13 de julio de 2017 , en la que se declaró no haber lugar al indicado recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Víctor , ratificando los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, habiendo formulados dos votos particulares respecto a indicada sentencia resolutoria del recurso de casación.
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La representación procesal del condenado, por escrito de 23 de julio de 2017, promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de este Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 , resolutoria del mencionado recurso de casación.
El acusado en las presentes diligencias fue condenado en la instancia; y ratificada que fue la condena en casación, ataca la resolución promoviendo un incidente de nulidad ( art. 245 L.O.P.J .) por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con provocación de indefensión.
El impugnante, considera que la Sala de casación incurrió en errores, integrados fundamentalmente por las decisiones siguientes:
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El acusado no concretó en qué particulares aspectos se le había impedido defenderse, esto es, en qué medida le afectó la falta de claridad de las respuestas ofrecidas por la menor en la audición de la grabación, ya que en el juicio todos los intervinientes oyeron con claridad y nitidez las respuestas dadas por aquélla.
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En segundo lugar, en ausencia de la grabación clara de las respuestas de esta última (el resto del juicio resulta perfectamente grabado), no quedó suficientemente dilucidado si los abusos del acusado en la persona de la niña fueron penetraciones plenas, quedando en entredicho ese dato ya que la ofendida afirmó que no tenía seguridad o no notaba si existió plena penetración, explicitando que "me lo imaginaba, yo no sabía si entraba o no entraba".
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En tercer lugar la Sala no respetó el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017, especialmente su tercer apartado que se expresaba así: "Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos que genere indefensión material , determinará la nulidad del juicio oral, o en su defecto la absolución".
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Dos días antes de esta sentencia se anuló el juicio de otra en ausencia de todo o parte de la grabación del mismo, provocando indefensión. Se refiere a la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2017 .
El derecho a plantear el incidente ( art. 241 L.O.P.J .) corresponde a quien se vea afectado en sus derechos fundamentales por la resolución judicial ( art. 53.2 C.E .) "siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso ....".
Sin embargo, tal cuestión ya fue planteada y resuelta en el recurso de casación bajo el epígrafe "Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. Ausencia de acta con las debidas garantías " . Sobre este aspecto ya relataba en su escrito que "..... además de suponer una vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, dado que el levantamiento del acta del juicio es un requisito inexcusable, provoca una clara indefensión, puesto que la defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la Sala enjuiciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón ...".
La Sala de casación resolvió ya sobre el particular y ahora el recurrente insiste en lo ya resuelto. El tema se llevó a una Sala no jurisdiccional, porque se estaba repitiendo este vicio procedimental en varias ocasiones, sin que el T. Supremo tuviera un criterio general sobre esta cuestión.
En definitiva el recurso incidental solo constituye un desacuerdo con la fundamentación de la sentencia, lo que vedaría las puertas de un incidente del art. 241 L.O.P.J .
De todos modos en aras a una interpretación flexible del principio de tutela, se analizarán los demás reparos.
En el primero de ellos hemos de partir de que existió grabación total del juicio, y la única anomalía, es que las respuestas dadas por la ofendida (las preguntas eran plenamente inteligibles) presentaban serias dudas de comprensión, insistimos desde la óptica de la audición de la grabación, ya que esas respuestas pudieron ser oídas con plena claridad y nitidez por todas las partes procesales que asistieron a juicio y por el Tribunal.
Esta Sala de casación pudo comprobar cómo el letrado, promotor del incidente, tomaba continuas notas que indudablemente han debido tener pleno reflejo en la confección del escrito de recurso, en donde aparecen multitud de detalles, que evidencian, que tuvo constancia total de lo declarado por la menor.
Si el acusado hubiera concretado o precisado qué aspecto del derecho de defensa quedó afectado, hubieran podido replicar la acusación y el Fiscal sobre el mismo, ya que todos ellos tuvieron cabal conocimiento del testimonio de la ofendida en el plenario.
El argumento, por ello, no es acogible.
1. Acerca de si los abusos sexuales frente a la menor lo constituían penetraciones plenas, hemos de manifestar que la duda que le surge al recurrente persistió durante toda la causa, ya que la niña en ocasiones pudo no tener conciencia de si la penetración había sido plena y total. Ello no fue óbice para que resultara acreditado por otros medios probatorios el acceso carnal producido.
Antes de entrar en valoraciones resulta oportuno recordar los criterios en que se ha apoyado la jurisprudencia de esta Sala y del T. Constitucional, y que la sentencia casacional recoge. Éstos son:
1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.
2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.
3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.
4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.
5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso.
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Nos parece relevante destacar que la S. del Tribunal Constitucional invocada nº 55/2015 en donde ante la duda por deficiencia de grabación de la prueba pericial acerca del correcto o incorrecto funcionamiento de un juego semafórico que regulaba un cruce, circunstancia esencial para probar si el vehículo que produjo el atropello con funestas consecuencias, lo hizo en su fase roja, verde o ambar. Pues bien, a pesar de la relevancia de una prueba científico-técnica con la que el Tribunal no pudo contar, el T. Constitucional entendió, que existió otra de testigos que acreditaba en qué fase rebasó el vehículo el semáforo. El Tribunal repuntó válido el juicio a pesar de la ausencia de grabación.
Pues bien, en nuestro caso a pesar de la duda de la menor acerca de una penetración plena (duda si el pene entró o no en la vagina ), esta Sala contó con otras pruebas contundentes, que corroboraban o acreditaban el aspecto a probar.
La sentencia las reseña del siguiente modo:
1) Las declaraciones y comportamiento del propio acusado, que reconoce haber mantenido relaciones sexuales, aunque limitadas a besos y a una sola eyaculación.
En su estrategia defensiva, primero se acogió a su derecho a no declarar ante la Guardia Civil e impidió que ésta accediese a su teléfono móvil; luego, en sede de instrucción aceptó declarar, limitándose a reconocer aquello que estaba acreditado por evidencias objetivas, negando cualquier suerte de penetración. Luego admitió un encuentro desnudos y justificó el hallazgo de semen en la excitación que le produjo que ella le recibiese desnuda, pero (como se dice en la sentencia), ello no encaja con el hallazgo de su semen en la zona himenal de la vagina (que demuestra que hubo penetración).
2) Declaración de la madre de la menor que admitió que en alguna ocasión había visto sangre en sus bragas, lo que achacó a que tenía la regla muy irregular.
3) Declaración de su padre en el sentido de que había observado que el acusado era muy cariñoso con la niña, comentándole en una ocasión que su hija estaba falta de cariño, advirtiendo cómo el acusado propiciaba quedarse a solas con ella, pero no llegó a sospechar nada por la relación de amistad y confianza que les unía.
4) Declaración de la esposa del acusado, Regina , que expuso cómo en alguna ocasión le comentó a su entonces marido y al padre de Genoveva que no veía normal ciertos gestos afectivos que la niña adoptaba con aquél, percatándose de que hablaban por whatsapp y que el acusado los borraba; también que el día 27 de agosto (fecha en la que mantuvo relaciones sexuales completas con la menor en su domicilio), su marido la llamó para comprobar que ella había llegado a la playa.
5) La niña antes de prestar declaración ante la Guardia Civil, reconoció y aceptó frente a la médico forense que le practicó la primera exploración, Sra. Dolores , cómo en dos o tres ocasiones el acusado le había introducido el pene y los dedos en la vagina. Así lo expresó en el juicio oral.
6) Informe pericial ratificado en el Plenario de las peritos Soledad y Elsa , a quienes la menor narró los hechos y que tras un laborioso estudio de las declaraciones de aquélla, concluyen que el relato de Genoveva cumple numerosos criterios de credibilidad, aclarando en el plenario que el índice de credibilidad era muy alto (17 sobre 19 criterios) analizando si medió alguna suerte de manipulación o presión, descartándola.
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Informe de las peritos médicos forenses, que apreciaron lesiones agudas en la vagina de la menor, concretamente erosión en horquilla vulvar y en zona suburetral, desgarro himenal en la zona de las 7-8 horas que alcanza hasta el borde de inserción del mismo con hematoma, tumefacción (lesión reciente) subyacente, coincidiendo sus bordes al aproximarlos, confirmando las peritos en el Plenario la rotura del himen y unas heridas de una data compatible con el relato de la menor.
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Comprobación de que en el episodio del día 27 de agosto tuvo lugar un acto de penetración sobre la menor por parte del acusado demostrado por el hallazgo de restos de semen, no solo en las bragas de la menor, sino en los hisopos himenales, en los lumbares (de ella) e incluso en el edredón de la cama donde tuvo lugar la penetración.
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Item más. En el relato de hechos probados de la Audiencia se hace constar:
"Asimismo, en otros días indeterminados en los meses de mayo, junio y julio de 2012, mantuvieron encuentros sexuales en el domicilio de Víctor , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Totana, concretamente en el sofá de la cochera, en la mesa de la cocina y en la habitación e incluso en el coche. En ellos el procesado le introducía el pene en la vagina hasta que provocaba dolor a Genoveva , pidiéndole ésta que "lo sacase", a lo que aquél accedía, utilizando luego los dedos con la misma finalidad".
Pues bien, tal relato no fue atacado de forma específica (error facti), a salvo la duda sobre el grado de penetración del que, que por el dolor de la niña le empujaba al acusado a que "la sacara, para luego introducirle los dedos en la vagina".
Sobre esta base fáctica, aunque la duda de si existió penetración plena o no la resolviéramos en favor del acusado, se mantendría en el factum la introducción de los dedos y además que la simple introducción vestibular del pene en la vagina , es decir, no penetración completa e íntegra, esta Sala en repetida y uniforme jurisprudencia, la ha calificado de penetración.
En la página 17 de la sentencia de casación se duda: "Si existió o no plena penetración, ya que en su exploración de marzo de 2013 sostuvo que fue el acusado quien afirmó "que logró metérsela", pero ella no tenía seguridad si existió plena penetración. Notó mucho dolor y obligó a no seguir al acusado.
El intento de penetración con producción de "mucho dolor" en la vagina, tiene el carácter de acceso vestibular, lo que no altera la calificación jurídica. Tampoco la modificaría la penetración de los dedos que la ofendida ha sostenido una y otra vez, y que el acusado realizaba cuando no existía penetración total o plena.
Por todo ello, y ante tales probanzas el argumento no puede prosperar.
Acerca del respeto de la Sala a los términos del Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017, el ajuste al mismo fue riguroso, pues dicho acuerdo debe proyectarse a cada uno de los casos concretos en los que se plantee el problema.
Así, respecto al punto 3º del Acuerdo plenario, el dato discutido (penetración plena o incompleta), no resulta " imprescindible " para la resolución del caso, por estar determinado por otras pruebas en abundancia que esclarean la cuestión, o porque la misma resulta absolutamente indiferente para la aplicación del precepto punitivo, pruebas, lógicamente, distintas al testimonio de la ofendida, que permiten mantener la validez del juicio, evitando además los riesgos de una victimización secundaria de la menor.
También habla el Acuerdo de " ausencia " de los aspectos controvertidos, y no se trata de una ausencia, sino de un vicio de audición de las respuestas dadas por la ofendida que no de ausencia de documentación, porque el juicio estaba íntegramente documentado, y en directo todo él era perfectamente audible, por todas las partes participantes en la vista oral.
La objeción por ello no debe prosperar.
En relación a otro asunto similar en el que se declaró nulo el juicio ( sentencia 11 de julio de 2017 ), en la que el Tribunal era presidido por el ponente de esta causa, el supuesto contemplado era totalmente distinto, ya que no se grabó una parte importante del juicio y por unanimidad de la Sala se apreció indefensión, caso que no ocurre en el presente.
Por todo lo expuesto el incidente debe rechazarse, con expresa imposición de costas al promotor del mismo ( art. 241 L.O.P.J .).
Dictado este auto, no procede acordar ninguna suspensión de la ejecución de la sentencia.
LA SALA ACUERDA :
Procede desestimar el incidente de nulidad de actuaciones con expresa imposición de costas al promovente.
Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde
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