STS 753/2017, 23 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid tramitó Sumario núm. 2/2015 contra D. Darío por delito de lesiones; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Décimo Séptima (Rollo de Sumario núm. 1559/15) dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento ha resultado perfectamente acreditados los siguientes hechos:

Primero.- Sobre las 15:30 horas del día 7 de julio de 2013 el acusado Darío se encontraba en la calle Resina, a la altura del número 47, de Madrid arreglando un coche junto con su amigo Virgilio , realizando éste su trabajo debajo del vehículo.

Llegó al lugar Isaac , quien inició una conversación con Darío que se convirtió en una fuerte discusión entre ambos en las que mutuamente se profirieron graves insultos.

En un determinado momento, en transcurso de dicha discusión, Darío llamó al teléfono de emergencias de la Policía Municipal de Madrid 092 afirmando que estaba siendo amenazado, y Isaac llamó por teléfono a Calixto pidiéndole ayuda y que llamara a la Policía.

Continuó la discusión entre Darío y Isaac , llegando a los pocos minutos Calixto y Guillermo , que acudieron ante la llamada de auxilio de Isaac , intermediando Calixto ante Darío y Isaac para que cesaran en la discusión y poniéndose en medio de ambos para que no se enfrentaran físicamente.

En esa situación, Darío , con una llave dinamométrica -de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos de peso- que portaba en la mano, lanzó un fuerte golpe dirigido a la cabeza de Isaac , golpeándole en la cara, a la altura del ojo izquierdo, quien se cayó de forma inmediata al suelo sangrando abundantemente.

Isaac fue auxiliado de forma inmediata por Calixto y Guillermo , llegando al poco tiempo funcionarios de la Policía Local del Ayuntamiento de Madrid y la asistencia médica del SAMUR.

Los funcionarios policiales incautaron la llave dinamométrica utilizada en la agresión.

Segundo.- Como consecuencia de la referida agresión don Isaac sufrió las siguientes lesiones oculares:

Herida inciso-contusa facial desde región infrapalpebral izquierda hasta región geniana con pérdida de sustancia.

Hematoma y edema palpebral 01.

Perforación ocular 01, heridas cornéales mediante puntos de sutura.

. Heridas conjuntivales que se suturan mediante puntos a las & y 11 h.

Estas lesiones oculares precisaron para su curación, además de una primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico consistente en sutura de las heridas palpebrales, conjúntivales y cornéales, revisiones oftalmológicas periódicas, tardado en curar 60 días, de los cuales ha estado impedido para la realización de sus ocupaciones habituales durante 30 días, precisando hospitalización de 3 días en el Hospital 12 de Octubre.

Como consecuencia de tales lesiones don Isaac , padece las siguientes secuelas oculares:

1. Disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo a 0.2 (valorada en 12 puntos;

2. Cicatrices perioculares izquierdas valoradas en 5 puntos.

3. Limitación de tipo permanente y grado parcial para las ocupaciones habituales (Tabla IV).

Don Isaac tenía 34 años de edad al tiempo de los hechos y trabajaba de alicatador.

Tercero.- En fecha 8 de noviembre de 2016 Darío ingresó en la cuenta de consignaciones del juzgado, en concepto de pago por "Responsabilidad civil Darío ", la cantidad de 15.000 euros

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS a don Darío como autor responsable de un delito de lesiones agravadas del artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante simple de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IMPONEMOS a don Darío la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a don Isaac , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 150 metros, durante el tiempo de siete años;

IMPONEMOS a don Darío la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con don Isaac por un período de siete años;

En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS a don Darío a que INDEMNICE a don Isaac en la cantidad de 43.852,79 euros.

Don Darío deberá pagar las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Se decrete el comiso de la llave dinamométrica a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Firme que se la presente sentencia, dedúzcase testimonio del Sumario, del Acta (grabación) del juicio oral y de la presente sentencia, y remítase al Ministerio Fiscal por si ejercita la acción penal ante el testimonio del testigo don Calixto

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Darío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Ministerio Fiscal

Motivo Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1° de la LECr ., por indebida aplicación del art. 150 CP e indebida inaplicación del art. 149 del mismo texto legal .

Darío

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE , en el que se recoge la presunción constitucional de inocencia al considerar que las pruebas en las que se basa la sentencia no son de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo, falta de validez de la utilizada por el Tribunal para formar su convicción y la irracionalidad del resultado valorativo de la misma.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 21.5 CP , atenuante de muy cualificada de intento de reparación de daño causado.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 150 CP e inaplicación de los arts. 147.1 , 152.1-3 º y 77 CP .

Conferido traslado para instrucción, las partes recurrentes impugnaron el recurso de contrario; la parte recurrida impugnó el recurso interpuesto por la representación de D. Darío y mostró su adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de noviembre de 2017.

Formula un solo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849-1° de la LECr ., por indebida aplicación del art. 150 CP e indebida inaplicación del art. 149 del mismo texto legal .

1. Alega que, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia y conforme a la doctrina jurisprudencial existente al respecto, no es correcta la subsunción jurídica realizada por la Audiencia Provincial, debiendo incardinarse los hechos en el art. 149 CP , puesto que el ojo constituye un órgano principal y en el presente supuesto la pérdida de la capacidad visual del ojo izquierdo es muy elevada y debe asimilarse a la inutilización de la visión de ese ojo.

2. Al igual que el 'tratamiento médico o quirúrgico' al que se refiere el legislador en el tipo básico de lesiones del artículo 147 CP (vd. STS 610/2017 de 12 de septiembre ), en las conductas agravadas de los artículos 149 y 150 CP , el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren.

   La doctrina de esta Sala Segunda, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre ó 1856/2000, de 29 de noviembre ). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio , que a su vez precisa como miembro 'no principal' el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica.

   Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida.

   Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.

   Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, "porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen" (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre; 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; ó 723/2014, de 30 de octubre. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.

3. De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.

   Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que "en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial". Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas.

   De igual modo, las siguientes resoluciones:

   - STS 614/2015, de 21 de octubre donde se ocasiona herniación del vítreo, y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo casi total, quedando menos del 0,1 de visión en dicho ojo (solo distingue luz), sin garantías de que pueda corregirse quirúrgicamente, lo que determina una limitación funcional del 50% en el órgano del sentido de la visión.

   - STS 61/2013, de 7 de febrero , donde la pérdida de visión de un ojo en un 85% es calificada como lesión del art. 149 del CP , expresa;

   en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP ( SSTS. 1728/2001 de 3 de octubre ) ó un 84%, en STS. 715/2007 de 19 de septiembre ).

   - STS 834/2013, de 31 de octubre , donde resta como secuela una visión inferior a 1/10 en el ojo izquierdo.

   - STS 119/2009, de 3 de febrero donde las secuelas originadas consistieron en síntoma de deslumbramiento nocturno y fotofobia y pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo originada por leucoma corneal central de carácter irreversible, quedándole una agudeza visual en dicho ojo de 1/20. En su apoyo cita las SSTS 796/2005 , 1728/2001 , 1495/2005 y 715/2007 , siendo que en las tres últimas sentencias citadas, recogen pérdida de visión en un ojo de un 80%, un 90% y un 84%,

   - STS 2/2007, de 16 de enero , donde el ojo izquierdo resta sin cristalino, de suerte que la defectuosa proyección de la luz en su retina le determina una absoluta pérdida funcional de la visión, por estar únicamente capacitado para la percepción de sombras, si bien alcanzando una agudeza visual de aproximadamente el 50% mediante la colocación de una lente ocular interna o externa.

   - STS 715/2007, de 18 de septiembre , que contempla como secuelas pérdida de agudeza visual (visión en el ojo derecho de 0.2), amputación del iris postraumático y pérdida de cristalino. La pérdida de agudeza visual asociada a la afaquia o pérdida de cristalino supone una pérdida en porcentaje de visión central monocular de un 84%; donde concluye que esa capacidad de visión en el porcentaje que se declara probado es, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, subsumible en el art. 149 CP (por todas STS 402/2002, de 8 de marzo , 1728/2001, de 3 de octubre , 796/2005, de 22 de junio ).

   - STS 1495/2005, de 7 de diciembre que en su caso, el "factum" relata un descenso de agudeza visual en el ojo derecho, con el que solamente ve sombras y cuenta dedos a escasos centímetros; y en el fundamento jurídico tercero, nos dice la resolución judicial recurrida que la pérdida de la visión del ojo es un 90 por 100, lo que permite su encuadramiento en el art. 149.1.

   - STS 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 : La doctrina de esta Sala incluye en el concepto de "inutilidad" la "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( SSTS. 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 , y 5 de marzo de 1993 ), ésta última también referida al ojo, reincide que la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aún cuando fuere parcial siempre que tuviera una notable importancia, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro, y así las SSTS. 18.5.83 , 20.7.89 hablan de pérdida de capacidad visual de ocho en escala de diez , y la S. 9.11.90 , de 0,6, porcentajes superiores incluso al del recurrente a quien le queda en el ojo una visión menor de uno sobre diez.

   - STS 402/2002, de 8 de marzo La inutilidad parcial (del ojo), ha sido asimilada por la jurisprudencia de esta Sala, en los supuestos en que aquella es muy elevada, y así, las sentencias de 18 mayo de 1983 y 20 de julio de 1989, hablan de pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez ; la de 9 de noviembre de 1990 , de 0,6 %. Es decir, que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad . (En el caso la niega, al suponer solamente una disminución del 40% y conservar por tanto el 60% de la capacidad visual del ojo)

   - STS 1728/2001, de 3 de octubre igualmente entiende que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional del ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 del Código Penal .

4. Consecuentemente, en auto, donde obra como declaración probada que la víctima, de 34 años de edad y que trabajaba como alicatador, resultó además de con cicatrices perioculares izquierdas con una disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo a 0.2 puntos; es decir una disminución del 80%, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y el ejemplo que proporciona la amplia casuística enumerada, debemos concluir que efectivamente nos encontramos ante la pérdida funcional por menoscabo muy relevante del ojo izquierdo, lesión que debe ser subsumida en el art. 149 del Código penal ; y por ende la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

5. Tal agravación en la calificación delictiva, no contradice la doctrina del TEDH sobre la posibilidad de revisión peyorativa de las resoluciones judiciales, como consecuencia de un recurso donde no ha sido oído el acusado.

   La sentencia de esta Sala núm. 462/2014, de 27 de mayo , reiterada ulteriormente varias veces, indica que el supuesto de aplicación de una norma penal puede venir constituido por enunciados fácticos susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Se refieran a hechos externos o internos (psicológicos, como la intención o el conocimiento que el sujeto tiene de algo). Pero también por enunciados cuya formulación exige un juicio de valor, a recaer sobre un determinado dato empírico que, para su calificación jurídica, debe ser puesto en relación con determinados referencias o criterios valorativos. De esos no juicios cabe predicar verdad o falsedad, sino aceptabilidad o no. Tales criterios -axiológicos en general (fealdad) o, en casos, normativos (ajeneidad de una cosa)- pueden ser de una diversa objetividad. De suerte que el desiderátum de taxatividad propia de la norma penal se satisface en mayor medida según sea mayor ese grado de objetividad .

   Ya hemos indicado, que tanto 'órgano principal' como 'inutilidad', son elementos valorativos. La diferenciación, entre lo fáctico descrito y lo valorativo afirmado, desde la perspectiva del recurso de casación, como precisa la sentencia indicada (reiterada a su vez por las SSTS 618/2014, de 24 de septiembre ; 823/2014, de 18 de noviembre ; 578/2016, de 30 de junio ; 566/2017, de 13 de julio ), se traduce en la selección del cauce procesal para la impugnación.

   Los enunciados empíricos, sean externos o psicológicos, solamente pueden impugnarse por el cauce del artículo 849.2 o (en caso de sentencia condenatoria, añadimos ahora) por el del 852 (presunción de inocencia) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los juicios de valor admiten el mismo cauce solamente cuando la queja se refiere al objeto de valoración, es decir al dato que ha de contrastarse con los criterios valorativos. Así cuando el presupuesto de la norma es que la secuela lesiva integre 'deformidad', o que afecte a 'órgano principal', o a su 'inutilidad'; en lo que concierne a las características fácticas del resultado lesivo que sufre la víctima. A cuya determinación sirve el dictamen pericial forense emitido.

   Pero no, el predicado que tal dato merece en función del canon de belleza/fealdad; principal/no principal, inutilidad/utilidad. Este juicio es ya un juicio normativo -no jurídico, aunque de consecuencias jurídicas-, que compete al Tribunal, cuya impugnación encuentra habilitación a través de la previsión del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En autos, los presupuestos fácticos de las secuelas, aparecen recogidos en el factum de la sentencia; la recurrente los acepta íntegramente y en el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , que hemos indicado que ha de ser estimado, no se alteran, permanecen incólumes; la cuestión estimada resulta exclusivamente atinente a la valoración normativa sobre las categorías de "órgano principal" e "inutilidad", presupuestos de aplicación del art. 149 CP , realizada concorde a una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Presupuestos, que se acomodan y encajan en la doctrina del TEDH, plasmada en su sentencia de 22 de octubre de 2013, en el caso Naranjo Acevedo c. España , donde expresa (énfasis ahora añadido):

17. Referente al presente caso, el TEDH constata que los aspectos que el TEDH constata que los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello , la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de "dolo eventual" en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas.

18. En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general (ver de contrario, entre otros, Lacadena Calero , §§ 46 y siguientes). A diferencia de otros asuntos (ver Spînu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008 , § 55), la jurisdicción de apelación no ha sido conducida a conocer del asunto de hecho y de derecho. Muy al contrario, los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González , § 36

19. La amplitud del análisis efectuado por el Tribunal Superior de Justicia, en el presente caso, conduce por lo tanto al TEDH a considerar que el testimonio del demandante durante la vista pública no era indispensable . En efecto, el representante del demandante tuvo la oportunidad de participar en esta vista en la que presentó los argumentos que estimó eran necesarios para la defensa de su cliente. De esta manera, el TEDH constata que el demandante ha tenido un procedimiento contradictorio, de conformidad con el artículo 6 § 1.

    Al igual que sucede en autos, donde exclusivamente analizamos la definición jurídica del delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal , sin modificar los hechos declarados probados; mientras que las afirmaciones que realiza en su fundamentación la sentencia recurrida, sobre miembro principal y su inutilidad, ahora revocadas, no integran elementos factuales (el resultado fáctico de las secuelas descrito en los hechos probados es mantenido sin alteración), sino el resultado del juicio de subsunción o acomodación de las secuelas empíricamente comprobadas y pericialmente dictaminadas en los elementos normativos recogidos en el artículo 149 del Código Penal .

    Recurso de Darío

El primer motivo que formula la representación procesal del acusado es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE , en el que se recoge la presunción constitucional de inocencia al considerar que las pruebas en las que se basa la sentencia no son de entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo, falta de validez de la utilizada por el Tribunal para formar su convicción y la irracionalidad del resultado valorativo de la misma.

1. Argumenta que en la propia sentencia que se combate se señala la existencia de las declaraciones tanto del condenado como de los testigos propuestos por ambas partes, siendo las mismas diametralmente opuestas y sin que consten elementos valorativos que hagan prevalecer la versión de unos testigos sobre las de otros. Añade que el propio acusado el que llamó a la policía cuando el perjudicado estaba intentando atacarlo con un destornillador; que la declaración del testigo Calixto vertida en juicio fue contradictoria con la manifestada en comisaría; y el testigo Guillermo , la primera vez que es nombrado es cuando el ahora perjudicado prestó declaración en el juzgado en calidad de imputado, pues ni en su denuncia inicial ni en su declaración como perjudicado lo mencionó, ni consta en el atestado. Mientras que testigos propuestos por la defensa han mantenido la misma versión desde el inicio del procedimiento.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera reiteradamente que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Desde otra perspectiva, precisa la STS que la justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común ( STS 693/2017, de 24 de octubre ).

   Además, cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador ( STS 505/2017, de 4 de julio ); tanto más cuando, como en autos, esta prueba es plural.

3. En autos, la Audiencia Provincial, tras analizar la declaración el recurrente que niega los hechos; del testigo-víctima cuya manifestación entiende fiable y veraz, y que aunque se expresa en el acto del juicio oral de forma nerviosa y precipitada -con las dificultades que ofrece la traducción del búlgaro- resulta en lo esencial coherente, objetivado en parte por los informes médicos de la realidad de las lesiones padecidas; el testimonio de don Calixto y de don Guillermo , que calificó de detallada y descriptiva la primera y también apreció coherentes, fiables y veraces ambas, siendo su contenido esencial coincidente con el testimonio de la víctima; el testimonio de los funcionarios de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que declararon en el acto del juicio oral, refieren que cuando acudieron al lugar de los hechos todos les refirieron - incluido el hoy acusado- que la agresión se había producido con la llave dinamométrica que incautaron; el testimonio de don Virgilio amigo del acusado, que da una versión similar a la de éste aunque realiza un relato no tan coherente como el de los tres testimonios de cargo antes referidos y cuya sinceridad descarta el Tribunal, pues cuando acudió la Policía al lugar de hechos, de forma inmediata a ocurrir, Virgilio les manifestó a los funcionarios policiales que Darío "ha propinado un golpe en la cara con una herramientita de mecánico en la cara de Isaac "; y por último analiza el testimonio de don Pedro Francisco , que solo consta emitido en el Juzgado de Instrucción, del que indica que la falta de mención por parte de Pedro Francisco de la presencia en el momento de la agresión de Calixto (con la importante intervención que tuvo poniéndose en medio de Darío y Isaac ) y de Guillermo (quien ayudó al herido tapando la sangre con su camiseta) evidencia una falta clara de sinceridad.

4. En definitiva, una racional valoración, donde las alegaciones de la recurrente, meramente cuestionan la credibilidad de los testigos de cargo, pero en modo alguno permiten inferir irracionalidad en la motivada, extensa y ajustada a criterios lógicos, motivación de la sentencia recurrida. El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 21.5 CP , atenuante de muy cualificada de intento de reparación de daño causado.

1. Alega que la cuantía de la responsabilidad civil a que ha sido condenado asciende a la cantidad de 43.852,79 euros por aplicación analógica del baremo de tráfico más el 20% del factor de corrección por su carácter doloso; y ha logrado consignar en concepto de pago de responsabilidad civil con anterioridad a la celebración del juicio la cuantía de 15.000 euros, única cantidad que ha conseguido reunir pues le fue denegado por las entidades financieras el préstamo solicitado para hacer frente a la fianza, tiene dos hijos y una esposa que no trabaja por lo que es la única fuente de ingresos de su unidad familiar siendo sus ingresos del año inmediatamente anterior de 18.363 euros brutos.

2. Establece la jurisprudencia de esta Sala (vd STS 94/2017, de 16 de febrero y todas las que allí se citan) que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Mientras que en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio ).

Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

Es decir, que ni siquiera cuando la indemnización es total, conlleva la estimación como cualificada de la atenuante, si no concurre un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero ; y 868/2009, de 20 de julio ).

Así, la sentencia de esta Sala núm. 747/2011, de 1 de junio , citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 , establecía que "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado". Sobre esta base, no puede estimarse que la conducta del recurrente exceda del marco normal de la circunstancia atenuante. Como se ha dicho, la diferencia entre la atenuante básica y la muy cualificada radica en la intensidad en la conducta que sirve de base y justifica la mitigación de la pena. La circunstancia muy cualificada exige que esa conducta adquiera una dimensión singular e inusual; lo que no ocurre en el caso de autos en el que el recurrente ha entregado a la madre de la menor la mitad del importe en el que ha quedado fijada la responsabilidad civil".

En autos, la indemnización, aunque haya supuesto un especial esfuerzo en la economía del recurrente, ya ponderado para estimar la atenuante como simple, apenas alcanza la tercera parte de la cuantía estimada; de modo que no puede ser calificada como suficientemente significativa y relevante, lo que imposibilita su estimación cualificada.

El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 150 CP e inaplicación de los arts. 147.1 , 152.1-3 º y 77 CP .

1. Afirma, que aún cuando fueran ciertos los hechos declarados probados, la conducta del acusado habría de considerarse dolosa en cuanto a la acción de golpear en la cabeza a la víctima pero imprudente en lo que respecta al resultado final producido, que no cabe imputar ni siquiera a título de dolo eventual. Argumenta que el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, pues el tamaño y peso de la barra utilizada revela que el golpe no tenía la intensidad suficiente para infligir esas concretas lesiones, que de otro modo serían incompatibles con la vida, sino que dichas lesiones se causaron al romperse las gafas de la víctima y penetrar los cristales en el ojo, siendo un resultado no querido ni aceptado por el acusado.

2. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, necesariamente debemos prescindir de las alegaciones que conllevan una alteración del factum ; y aún cuando en "la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias" ( STS 645/2012, de 9 de julio ), dado el motivo elegido en autos, la divergencia formulada por la parte recurrente solo es dable examinar el componente normativo del dolo.

3. El dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio.

4. En autos, el instrumento que portaba el recurrente en la mano era "una llave dinamométrica - de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos de peso-"; y con ella "lanzó un fuerte golpe dirigido a la cabeza "; necesariamente tuvo que conocer que lanzar el golpe con intensidad (fuerte) sobre la cabeza, con una barra de acero próxima a medio metro de largo y a un kilo y medio de peso, conllevaba el riesgo cierto de la pérdida de un ojo, o lesiones de similar entidad, como las enumeradas en el artículo 149, según la concreta parte de la cabeza donde impactase.

   Abstracción hecha de que la indicación del recurrente de que la víctima portaba gafas, pues entonces sería de invocación la casuística jurisprudencial, en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 CP , por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio , en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre , porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo ( STS 464/2016 de 31 de mayo ).

   En autos, portara gafas o no la víctima, el golpe en el rostro no se produjo con instrumento u objeto de vidrio; sino con una barra de mayor potencialidad lesiva, si cabe, aunque no sea susceptible de fragmentarse o astillarse, dada su materia: acero; su dimensión: 45 centímetros; y su peso: 1,32 kilogramos; que efectivamente como se indica en el recurso, según fuere la intensidad empleada en el acometimiento, "dado el tamaño y el peso de la barra, un golpe de cierta intensidad hubiese causado lesiones cerebrales seguramente incompatibles con la vida". La narración probada indica que el golpe con la citada barra, fue "fuerte" y "dirigido" a la cabeza lo que originariamente de la concreción lesiva que resultó, que en esas circunstancias, su inexorable comportamiento llevaba implícita la aceptación del resultado y por tanto la necesaria desestimación del recurso.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima en procedimiento seguido por delito de lesiones agravadas por inutilidad de miembro principal, con la identificación de Rollo de Sumario núm. 1559/15; y ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso.

2. Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima en procedimiento seguido por delito de lesiones agravadas por inutilidad de miembro principal, con la identificación de Rollo de Sumario núm. 1559/15; y ello, con expresa imposición de las costas derivadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 791/2017

   Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Manuel Marchena Gomez

   D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

   D. Luciano Varela Castro

   D. Andres Palomo Del Arco

   Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

   En Madrid, a 23 de noviembre de 2017.

   Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sumario número 1559/15 y origen en el Sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid, que condenó por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 a D. Darío por delito de lesiones agravadas y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con los razonamientos contenidos en el primer fundamento jurídico de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 por inutilidad de órgano principal.

En la individualización de la pena, dado que concurre una atenuante, no median circunstancias personales especiales y respecto de la gravedad del hecho, dada que ya la penalidad prevista para esta tipología, es superior a la tentativa de homicidio, de los datos obrantes en autos, ninguno presenta elementos relevantes que justifiquen una proporcionalidad punitiva, que exceda de su umbral mínimo.