STS 618/2014, 24 de Septiembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa, instruyó Sumario nº 1/12, contra Rafael , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de diciembre de 2013, en el rollo nº 1/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Rafael , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, la madrugada del día 21 de abril de 2012, entre las 4:00 y las 4:40 horas, acompañó a Amanda al exterior del Bar Mojito, sito en el Parc Valles, Avenida Textil s/n de Terrassa, en el que se acababan de conocer.

Ya en el exterior, y tras insistir el procesado en que ambos fueran a su casa, cogió de la mano a Amanda y la obligó, por la fuerza, a subir unas escaleras de emergencia que se hallaban en la parte trasera del establecimiento, donde, con ánimo libidinoso, le bajó la falda y las bragas con brusquedad, al tiempo que él se bajaba los pantalones, exigiendo a la joven que le hiciera una felación, que le obligó a repetir en varias ocasiones, golpeando su cabeza con la puerta metálica que se hallaba al final de las escaleras, y agarrándola por el pelo.

Acto seguido, obligó a la Sra. Amanda a colocarse a cuatro patas, para penetrarla vaginalmente en repetidas veces, al resistirse la víctima, que impedía al agresor mantenerse en su interior.

A la vez que ocurrían estos hechos, el procesado dirigía insultos a la joven, a quien llegó morder en el labio, además de rasgarle la camiseta y el sujetador.

Hacia las 5:38 horas, y como quiera que la víctima profería gritos de auxilio, fue oída por un vigilante de seguridad de la zona, Benito , que llegó al lugar y empezó a forcejear con el agresor, del que recibió varios puñetazos, hasta que logró el vigilante reducirle, habiendo padecido lesiones consistentes en erosión en la muñeca derecha, algias en diversos puntos del cuerpo y esguince en el tobillo derecho, que precisaron para su sanación de una primera asistencia y de 21 días, por todo lo cual el perjudicado reclama.

Amanda perdió en el curso de los hechos un reloj de muñeca que no ha sido tasado pericialmente, por el que reclama.

Consecuencia de la agresión, además, sufrió lesiones, consistentes en hematomas en brazo y codo izquierdos, escoriación en axila derecha, erosión en mama izquierda, así como dermoabrasiones en pierna derecha, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y 15 días de curación de los cuales 5 fueron impeditivos.

También presenta cicatriz melánica en forma de "u" invertida en el labio superior, que le causa un perjuicio estético ligero, así como estrés postraumático.

La perjudicada reclama por los daños físicos y morales." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rafael como autor de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 del C.P ., a la pena de 6 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Todo ello además de la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, es decir, de 13 años y 6 meses, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión impuesta

Debemos también CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor de una falta de lesiones del artículo 60 días multa con cuota diaria de 8 euros y arresto sustitutorio en caso de impago

El procesado indemnizará a Amanda en la suma de 600 euros por el tiempo de curación de sus lesiones, y en la de 2.000 euros por las secuelas padecidas.

Por el perjuicio moral sufrido por la Sra. Amanda , se le condena al pago de 15.000 euros.

Asimismo, el procesado indemnizará a la Sra. Amanda , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del reloj que perdió durante los hechos

A Benito el procesado le indemnizará en la suma de 630 euros por el tiempo de sanación de sus lesiones

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal solicitó a la Sala, se dictara auto completando la sentencia, en relación con el pronunciamiento omitido, relativo a la falta de lesiones físicas sufridas por Amanda . Con fecha 20 de enero de 2014, se dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

"No haber lugar a la aclaración de la sentencia dictaa en los presente autos." (sic)

Notificado el auto se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, por la acusación particular y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 57.1 en relación con el 48.2 del CP .

2. - Por error iuris del art. 849.1 de la LECrim . por incorrecta inaplicación del art. 192, en relación con los arts. 105.2 y 106.2 del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 617.1 y 77 del CP .

   Recurso de Amanda

1. - Por infracción de ley, de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 18.1.1.1 del CP .

2. - Por infracción de ley, de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación del art. 617.1 del CP .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación del art. 57.1 del CP ., en relación con el art. 39.g ) y h ) y 48 todos ellos del CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de septiembre de 2014.

Como infracción de ley, conforme a lo autorizado por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal interesa la casación de la sentencia de instancia por vulnerar los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal , al no haber impuesto al penado la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima.

Refuta los argumentos de la recurrida por entender que: a) la existencia de relaciones previas entre autor y víctima no es presupuesto de la pena accesoria y b) porque el objeto de esta medida denegada y la libertad vigilada impuesta son diversos y la imposición de ambas no adolece de incompatibilidad.

Estima el Ministerio Fiscal que la gravedad de los hechos, a que se refiere el artículo 48 del Código Penal concurre en el presente caso. Y, por otra parte advierte que no es inexorable la simultaneidad en la ejecución de ambas consecuencias del delito. Tanto más cuanto que la actual redacción del artículo 57 impone esa simultaneidad para la prisión y la prohibición accesoria y, sin embargo, para la libertad vigilada impone que sea instaurada tras el cumplimiento de la prisión.

Y aún hace dos advertencias especialmente atinadas a la Sala sentenciadora: a) que ella misma impuso la prohibición en supuesto en el que víctima y agresor no tenían relación previa (cita sentencia de la misma sección 8 de la Audiencia Provincial de Barcelona 133/2013 que, además, fue confirmada por el Tribunal Supremo) y b) que este Tribunal Supremo ya tuvo que corregir el erróneo proceder de la misma Sección 8ª de la AP de Barcelona en la STS nº 347/2013 de 9 de abril recordándole al Tribunal de instancia la funcionalidad de la prohibición de aproximación y la no coincidencia temporal en el cumplimiento de aquélla y la libertad vigilada sobre el autor tras cumplir la pena privativa de libertad.

2. - Comenzando por el segundo de los argumentos de la sentencia de instancia, hemos de reiterar nuestra doctrina ya fijada, entre otras, en la Sentencia de este Tribunal Supremo que cita el Ministerio Fiscal (STS nº 347/2013 ).

   Decíamos allí, y reiteramos ahora, que no cabía aceptar la doctrina de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que había excluido la imposición de las penas accesorias previstas en ese precepto, como facultativas por considerar que "sus fines y efectos" ya son realizables mediante la libertad vigilada que, estima la sentencia, habría de coincidir en el tiempo.

   Por el contrario afirmábamos que: En efecto no tienen que coincidir en el tiempo de cumplimiento. La libertad vigilada, prevista en los artículos 105.1.a ) y 192 del Código Penal se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad. La prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal se cumplirá, cuando se imponga la pena de prisión, de forma simultánea con ésta, según impone el artículo 57, por más que la duración de aquélla exceda del de ésta.

   Tal previsión legal acredita la funcionalidad de la prohibición durante la ejecución de la privación de libertad. Que por otra parte el Ministerio Fiscal razona con especial acierto. Y aquella coincidencia temporal, de la prisión y la prohibición de aproximación, no alcanza a la libertad vigilada, por lo que la argumentación de la sentencia decae.

   El contumaz rechazo de esta doctrina por el Tribunal de instancia en el caso ahora juzgado, pese a que su tesis ya había sido corregida antes de dictarse la sentencia ahora sometida a casación, aboca al harto pronosticable resultado de una nueva desautorización de la decisión de la Audiencia.

3. - Ello no obstante, el motivo, en cuanto insta la casación con imposición en segunda sentencia de la prohibición rechazada, no ha de ser acogido en la medida que el segundo argumento de la sentencia de instancia implica precisamente una variante, respecto del caso juzgado en nuestra Sentencia 347/2013 , constituyendo una especificidad que debe ser objeto de examen.

   En efecto en esa STS que cita el Ministerio Fiscal impusimos en segunda sentencia la prohibición de acercamiento solicitada porque de la misma sentencia de instancia deriva que conviene el alejamiento del acusado en los términos pedidos incluso después de ejecutada la prisión bajo el régimen de la libertad vigilada, con mayor razón ha de considerarse que la estima para antes de tal momento.

   Y también señalábamos entonces que No se expresa por el Tribunal de instancia que otras razones hayan sido consideradas para la denunciada exclusión de pena accesoria. Al contrario, se decía en nuestra sentencia que el Tribunal de instancia, dada la motivación de su decisión, habría impuesto esa prohibición de aproximarse por considerarla adecuada de no estimar que sus fines ya estaban garantizados por la libertad vigilada.

   La especificidad del caso ahora juzgado, frente al anterior ¬en el que el acusado era conserje en el colegio en que estaban escolarizadas las víctimas¬ es la casualidad del encuentro entre agresor y víctima y la falta de previsibilidad de su reiteración.

   Tal es el segundo argumento esgrimido ahora por el Tribunal de instancia para justificar el uso de la facultad atribuida en el artículo 57 del Código Penal . Ciertamente tal facultad no equivale a arbitrariedad, pero, a salvo el supuesto de que el rechazo de la medida solicitada incurra en dicha arbitrariedad, el mismo no cabe tildarlo de contrario a la legalidad, por lo que su control no cabría al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, estimamos que no podemos tildar de ilegal la decisión recurrida dada la especificidad de las circunstancias del caso y la argumentación, en lo no revocado, de la sentencia ahora examinada.

   El motivo se desestima.

1.- El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal ha de ser acogido en la medida que pone en evidencia el error en que incurre la sentencia de instancia al fijar los términos de la libertad vigilada, a la que manda someter al penado.

Reprocha el recurso a la sentencia de instancia que imponga una duración para la medida superior al límite legal de diez años. Y, además, que establezca la simultaneidad de la vigilancia con el tiempo de prisión.

2. - La sentencia en este aspecto es, cuando menos, confusa. Dice, en efecto, que, siguiendo la proporcionalidad de la pena impuesta (seis años y seis meses de prisión) considera adecuado someter al penado a la "libertad vigilada por tiempo de seis años, es decir , (sic) de trece años y seis meses" a lo que añade "a cumplir simultáneamente con la pena de prisión".

Si la expresión "es decir" quería significar que lo que le seguía era una explicación de lo que le precede, no cabe duda que se trata de un verdadero descuido en la exposición. Porque desde luego trece años y seis meses no pueden equipararse a seis años en la duración de la medida a que se viene refiriendo.

Cabría relacionar la falta de atención con otro error no menos craso. Considerar que libertad vigilada y cumplimiento de prisión son de ejecución simultánea. Eso implica el total olvido de que el artículo 192 del Código Penal es inequívoco al imponer la libertad vigilada para ejecución posterior a la prisión.

Solamente obviando ese error cabría pensar que la sentencia de instancia lo que quiere expresar es que los trece años y seis meses son la suma del tiempo de prisión más el posterior de libertad vigilada. Lo que no evitaría la necesaria corrección de la suma de seis años más seis años y seis meses, que da como resultado doce años y seis meses, y no trece años y seis meses.

En todo caso, el recurso debe ser estimado con la consecuencia de fijar en la segunda sentencia las consecuencias de esa doble imposición que la Sala justifica: seis años y seis meses de prisión y seis de libertad vigilada. Eso sí, a cumplir de manera sucesiva.

También resulta de ineludible estimación el tercero de los motivos interpuesto por el Ministerio Fiscal cuando solicita que el penado lo sea también por una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , cuya no aplicación en relación a las lesiones de la víctima de la agresión sexual, alega que constituye una vulneración de ley, a considerar al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En tan amplia como minuciosa y rigurosa exposición razona el Ministerio Fiscal que, además de que el Tribunal de instancia omitió en la sentencia toda decisión al respecto de ese objeto de la acusación, se negó, erróneamente a suplir la omisión ¬que no rectificar error¬ mediante la atención de la solicitud formulada tras la sentencia, expediente que autorizaba el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y, añade el recurso, la alusión en la resolución de la pretensión de complemento de decisión, evidencia un nuevo error en el Tribunal de instancia, al valorar como subsumida la lesión, constitutiva de falta, en el delito de agresión sexual, en cuyo curso se cometió como medio para el logro de la finalidad criminal sexual.

2. - Como con acierto instruye el Ministerio Fiscal, la no discutida existencia de la lesión, por más que coetánea e instrumental de la agresión sexual, no puede estimarse subsumida en el delito de esta naturaleza.

En efecto las lesiones de la víctima, descritas como hecho probado, como hemos establecido en las múltiples sentencias que el recurso invoca, implican una antijuridicidad que no queda sancionada si solamente se pena la que constituye el delito contra la libertad sexual. Por más que el tratamiento que haya de recibir sea el de concurso ideal previsto en el artículo 77 con pena separada por ser ésta solución más favorable al reo.

En nuestra STS nº 742/2012 de 3 de octubre , recordábamos: la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 829/2009 de 13 de julio en la que, decíamos: Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideración normal", es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación del principio de consunción ( art. 8.3ª CP ) [v. SS TS de 16 de julio , 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003 , y de 4 de febrero , 22 de septiembre y 7 de octubre de 2004 , entre otras].

Pues bien la sentencia de instancia en el caso de la (tercera) víctima Doña Flora describe un amplio elenco de lesiones ubicadas en región craneal, extremidades superiores, extremidades inferiores y tronco. Considerar que esas lesiones constituyen una consecuencia ordinaria y proporcionada del delito de agresión sexual es jurídicamente inaceptable.

También en el caso que ahora juzgamos el hecho probado describe hematomas en brazo y codo izquierdo, escoriación en axila, erosión en mama, dermoabrasiones en pierna y, además, una cicatriz en labio superior, y, en fin, estrés postraumático, todo lo cual también excede de lo que podría considerarse la consideración de normal subsumible como ineludible en la actividad contraria a la libertad sexual.

Por lo que debe ser estimado el motivo en los términos que expondremos en la segunda sentencia.

Recurso de Amanda

En el primero de los motivos, amparada en el ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusación particular solicita que se case la sentencia por haber vulnerado, al no aplicarla, la agravación específica del artículo 180.1.1º del Código Penal .

Alega que el comportamiento del acusado rebasó la antijuridicidad típica del tipo básico para incidir en la particular vejación y degradación que aquel precepto sanciona más gravemente.

2. - En nuestra STS nº 462/2014 de 27 de mayo decíamos que: El supuesto de aplicación de una norma penal puede venir constituido por enunciados fácticos susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Se refieran a hechos externos o internos (psicológicos, como la intención o el conocimiento que el sujeto tiene de algo). Pero también por enunciados cuya formulación exige un juicio de valor, a recaer sobre una determinado dato empírico que, para su calificación jurídica, debe ser puesto en relación con determinados referencias o criterios valorativos. De esos no juicios cabe predicar verdad o falsedad, sino aceptabilidad o no. Tales criterios ¬axiológicos en general (fealdad) o, en casos, normativos (ajeneidad de una cosa)¬ pueden ser de una diversa objetividad. De suerte que el desiderátum de taxatividad propia de la norma penal se satisface en mayor medida según sea mayor ese grado de objetividad.

La diferenciación, entre lo fáctico descrito y lo valorativo afirmado, desde la perspectiva del recurso de casación, se traduce en la selección del cauce procesal para la impugnación.

Los enunciados empíricos, sean externos o psicológicos, solamente pueden impugnarse por el cauce del artículo 849.2 o por el del 852 (presunción de inocencia) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los juicios de valor admiten el mismo cauce solamente cuando la queja se refiere al objeto de valoración, es decir al dato que ha de contrastarse con los criterios valorativos. Así cuando el presupuesto de la norma es la fealdad de una secuela, lo que concierne a las características del resto lesivo que sufre la víctima. Pero no el predicado que tal dato merece en función del canon de belleza/fealdad. Este juicio es ya un juicio normativo ¬no jurídico, aunque de consecuencias jurídicas¬ cuya impugnación encuentra habilitación a través de la previsión del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso que ahora juzgamos la alegación de la recurrente remite al texto del hecho probado en cuanto recoge que el autor dirigió "insultos" a la víctima y, además, la llegó a "morder" en el labio, y le rasgó la camiseta y el sujetador.

Pero el motivo va más allá al imputar expresiones concretas, como constitutivas de aquellos insultos, que la sentencia no declara probadas. Y añade que la "intención" del autor era degradar a la víctima siendo "consciente" de que la víctima habría de situarse en un espacio público privada de todo vestuario. Y a todos estos datos, que la parte añade y la sentencia no acoge, atribuye el plus de antijuridicidad típica de la modalidad agravada de agresión.

Pero, como es ya bien conocido, no cabe en casación añadir datos de hecho nuevos para sustentar una condena o agravación de la ya recaída, en la medida que el recurso de casación no confiere a la defensa opción de oír y ser oído ante el Tribunal que habría de agravar la sanción, sin quiebra de los derechos a un proceso con todas las garantías y al de defensa.

Por ello, en la medida que la bien escueta redacción del hecho probado, en este particular, no permite proclamar una valoración como la solicitada en el motivo, sin previa modificación de la premisa de hecho en perjuicio del acusado, es claro que el recurso excede del ámbito autorizado por el cauce del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo reitera la pretensión, ya formulada en el recurso del Ministerio Fiscal, sobre la sanción de la falta de lesiones padecidas por la víctima. Su estimación ha de justificarse en los mismos argumentos expuestos para estimar aquel otro motivo.

Y lo mismo ha de decirse respecto del tercero de los motivos de esta recurrente, que también reitera la pretensión del Ministerio Fiscal sobre aplicación de la medida accesoria de prohibición de aproximación del autor a su víctima. Siquiera ahora para decidir la desestimación por las mismas razones antes expuestas al estudiar la argumentación de la acusación pública.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formulados por el Ministerio Fiscal y por Amanda , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 5 de diciembre de 2013 , que casamos y anulamos en lo relativo a la medida de libertad vigilada impuesta al penado con declaración de oficio de las costas causadas.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 1/2013, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Sumario nº 1/12, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrasa, por un delito de agresión sexual, contra Rafael , mayor de edad, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de diciembre de 2013 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.