STS 1141/2010, 22 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción Mixto nº 4 de Antequera, instruyó sumario 1/2008 contra Higinio , por delito lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados que: Sobre las 12 horas del día 12 de mayo de 2007, el acusado tras mantener una discusión, en el interior de la finca "Los Portones" del término municipal de Antequera (Málaga), con Lorenzo y su mujer Ramona , por la retirada de una cabra muerta que permanecía en una acequia sin retirar por Higinio , éste sorpresivamente y con intención de menoscabar la salud de Ramona , valiéndose de un cayado de pastor de madera de 1,65 metros de altura que portaba, le golpeó por todo el cuerpo. Ante tal agresión, e ir en su auxilio Narcisa, que antes entró en la vivienda en busca de ayuda, acudiendo también su madre, Milagrosa y su suegra, Sacramento , el procesado con igual intención y no contento con lo que ya le había hecho a la primera, les agredió igualmente usando el citado garrote, sin que éstos pudieran hacer nada por detenerlo. Como consecuencia de lo anterior, Lorenzo sufrió traumatismo craneal, herida inciso-contusa en cuero cabelludo con dos trazos de unos 5-6 cm de longitud, traumatismo oculta derecho, hematoma conjuntival con sufsión hemorrágica en ojo derecho, erosión con hipema y hematocornea, catarata traumática subluxada, contusión-hematoma en dorso de la muñeca y mano izquierda, contusión-hematoma en hombro izquierdo, gonalgia izquierda referida y fisura de arcos costales izquierdos 8º y 9º, heridas éstas para cuya curación precisaron de una primera asistencia facultativa consistente en exploración clínica, radiológica y oftalmológica, cura local con sutura de las heridas craneales, profilaxis antitetánica y antiinflamatorios orales debiendo acudir posteriormente al médico para retirada de los puntos de sutura y tratamiento médico con antiinflamatorios oftálmicos, ciclopéjicos y antiglaucomatosos habiendo invertido en su curación 60 días impeditivos totalmente para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le quedaron: catarata postraumática subluxada , agravación de artrosis en rodilla izquierda, muñeca izquierda dolorosa y cicatrices no visibles en cuero cabelludo sin perjuicio estético.

Asimismo, Ramona sufrió dos heridas inciso-contusas en cuero cabelludo, contusión-hematoma en codo y hombro izquierdo, lumbagia, cercalgia, hematoma en región lumbro-sacra contusión facial izquierda y excoriaciones faciales, heridas éstas para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa consistente en exploración clínica y radiológica, cura local con sutura de las heridas craneales, profilaxis antitetánica, vendaje compresivo en brazo izquierdo , antiinflamatorios orales y protectores gástricos, habiendo tardado en curar 25 días, 15 de ellos impeditivos y habiéndole quedado como secuelas, cicatrices eutróficas en cuero cabelludo sin perjuicio estético. Por otro lado, Sacramento sufrió traumatismo craneal, herida contusa en región parieto-occipital derecha de 2 cm y lumbalgia, heridas éstas para cuya curación precisó primera asistencia facultativa consistente en exploración clínica y radiológica, cura local con sutura, de la herida craneal, antiinflamatorios orales, habiendo tardado en curar 21 días, 14 de ellos impeditivos y habiéndole quedado como secuelas, cicatrices eutróficas en cuero cabelludo sin perjuicio estético. Por último, Milagrosa sufrió contusión en tobillo derecho, lumbalgia y erosión en brazo y pierna derecha, heridas éstas para cuya curación no precisó tratamiento médico y de las que tardó en curar 20 días, 15 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Todos reclaman. Lorenzo , por motivos distintos a la presente agresión, falleció el día 27 de mayo de 2008 sin que, por tanto, haya tenido la oportunidad de conocer el desenlace en los Tribunales de la agresión de la que fue víctima".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Higinio , como autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano o miembro principal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a los herederos de Lorenzo en la cantidad de 24.000 mil euros, y como autor de dos delitos de lesiones del artículo 148.1 a la pena, por cada uno de ellos, de tres años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial durenta el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Ramona en 1.000 euros y a Sacramento en 1.300 euros, en concepto de responsabilidad civil, por las lesiones causadas. Y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 a cuarenta y cinco (45) días de multa con una cuota diaria de doce euros (12), e indemnice a Milagrosa en 1.200 euros, quedando sujeto, en caso de impago, en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e imponiéndole el pago de las costas procesales. Y con la prohibición de acercarse a Ramona , Milagrosa e Sacramento , a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar de uso frecuentado por las mismas, así como prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de cuatro años respecto a Ramona e Sacramento y seis meses en el caso de Milagrosa . Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim ."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Higinio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim., por error en la valoración de la prueba, basado en documento literosuficiente.

SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SÉPTIMO, OCTAVO Y NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 denunciando la aplicación indebida del artículo 148.1 CP - Motivo segundo-; del artículo 149.1 Cp- motivo tercero -; de los artículos 66 y 72 Cp -motivo cuarto -; del artículo 201 Cp -motivo quinto -: del artículo 20.4 Cp -motivo séptimo -; del artículo 21.5 Cp -motivo octavo -; de los artículos 21.1 y 21.3 Cp -motivo noveno -.

DÉCIMO.- Al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de noviembre de 2010.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, como autor de otros dos delitos de lesiones y como autor de una falta de lesiones contra la que opone una impugnación que analizamos, en primer lugar, anteponiendo el motivo décimo, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuyo estudio permitirá facilitar el análisis de los otros motivos.

Como hemos señalado anticipamos en análisis del décimo de los motivos en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla pone de manifiesto que el tribunal de instancia ha basado su convicción sobre los hechos a partir de las declaraciones de las víctimas, e insiste en la existencia de un arma, alegada por el acusado, y en la irracionalidad de la convicción del tribunal de instancia.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El propio recurrente no niega que existiera prueba. Al contrario, en la impugnación afirma su existencia pero la considera contradictoria con la que él ha propuesto en la causa, no tanto en relación a los hechos, los golpes propinados por este recurrente a las víctimas con un cayado de 1,65 metros de altura, sino la existencia de un arma que apareció previamente al desencadenamiento de los hechos. Sobre este concreto extremo el tribunal ha valorado la prueba y niega su existencia, o la acreditación de su existencia momentos antes de la agresión por este recurrente. Así se refiere a ella el recurrente, cuando declaró como imputado, y niegan su presencia, los testigos, víctimas de los hechos, los funcionarios policiales que aparecieron en el lugar de los hechos no refieren nada sobre la misma y la única pericial que la refiere parte de las manifestaciones del acusado para fundamentar una alteración en sus condiciones psíquicas, extremo que el tribunal descarta por no resultar acreditado y, por lo tanto, partir de un presupuesto carente de prueba.

Por lo demás, el tribunal de instancia ha valorado las testificales oídas y señala como causa de la agresión la discusión sobre la retirada de un animal muerto en una acequia, extremo que resulta acreditado desde las declaraciones que el tribunal ha percibido personalmente, desde la inmediación, y respecto a las que esa Sala, que carece de esa inmediación y percepción inmediata, no podría variar la convicción obtenida.

En el primero de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la pericial psicológica.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamentos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Desde la perspectiva expuesta el documento designando no puede ser tenido como el documento acreditativo de un error en el hecho probado, pues la pericial que designa entra en contradicción con la pericial de los médicos forenses, y así se analiza en la fundamentación de la sentencia, fundamento jurídico tercero, y, además, se parte en la pericial de un hecho que el tribunal no declara probado, la existencia y exhibición de un arma. El tribunal rechaza los contenidos de la pericial, por partir de un presupuesto fáctico no acreditado, por su colisión con otras periciales y porque el propio contenido de la pericia no permite la declaración que se pretende, pues se afirma un hecho, la salud mental del acusado al tiempo de los hechos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En los motivos restantes denuncia sendos errores de derecho por la indebida aplicación de los preceptos que refiere en cada motivo.

Con carácter previo es preciso realizar una precisión. La vía de impugnación que se emplea es el error de derecho y este motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación del precepto penal que invoca como inaplicado o aplicado indebidamente, no siendo factible denunciar un error de derecho sin respetar el hecho probado.

En el segundo de los motivos denuncia la indebida aplicación de los arts. 147 y del 148 del Código penal . Arguye que el hecho probado no es preciso en la identificación del medio peligroso del art. 148.1 del Código penal .

El relato fáctico refiere que el acusado, tras una discusión sobre la retirada de un animal fallecido el acusado "sorpresivamente y con intención de menoscabar... valiéndose de un cayado de pastor de madera de 1,65 metros de altura que portaba, le golpeó por todo el cuerpo". En otro momento del relato fáctico identifica al cayado como "garrote", lo que es suficiente para señalar los elementos de identificación como instrumento contundente susceptible de causar graves daños. Como efectivamente los causó, según se refiere en el hecho probado.

El tipo agravado de lesiones a que se refiere el art. 148.1 del CP presenta un claro significado instrumental basado en la peligrosidad objetiva del medio empleado. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que el autor, mediante el empleo de un arma, incrementa el riesgo objetivo para la integridad de la víctima es de aplicación el tipo agravado por el empleo de un medio peligros que, objetivamente, aumenta el riesgo.

La exposición fáctica de la sentencia revela con nitidez que el acusado atacó el cuerpo de una de las víctimas con elementos contundentes, consistente en un cayado con el causó las lesiones que se detallan en el hecho probado. El hecho detalla la composición del instrumento de agresión y sus dimensiones. La calificación de contundentes que se le aplican, junto al resultado del ataque, no permiten dudar de que los instrumentos empleados aumentaban la capacidad agresiva de los acusados, al ser concretamente peligrosos para la salud de los lesionados peligrosidad objetiva que el agresor no podían por menos que conocer.

En el tercero de los motivos de la oposición, también por error de derecho denuncia la indebida aplicación, de los hechos probados, al art. 149 del Código penal , es decir, la tipificación en el delito de lesiones con resultado de pérdida de miembro principal. La tipicidad en el delito del artículo 149 son las causadas a Lorenzo quien sufrió lesiones extremadamente graves, como la pérdida de visión del ojo derecho. El hecho refiere que el acusado golpeó en repetidas ocasiones al lesionado, de forma particularmente intensa en la cabeza, lo que permite afirmar, sin ambages, que el acusado pudo prever, razonablemente, el resultado de su acción, confirmando una tipicidad subjetiva dolosa que abarca tanto la acción como el concreto resultado producido, en este caso la perdida de un órgano principal.

Como ha dicho de forma reiterada esta Sala, por todas STS 2/2007, de 16 de enero "El ojo como elemento corporal mediante el cual opera el sentido de la vista es un órgano principal y, por ende, su conservación y funcionalidad son bienes jurídicamente tutelados por el art. 149 del Código penal ".

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia la indebida aplicación de la regla 6 del art. 66 del Código penal al considerar inexistente la motivación sobre la individualización de la pena.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

La medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo individuales que justifiquen su mantenimiento. En esta segunda fase del razonamiento el Tribunal debe señalar las circunstancias que, a su juicio, permiten suponer que el peligro de reincidencia no requeriría agotar la medida de la pena aducada a la culpabilidad.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renunica al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

El tribunal de instancia motiva adecuadamente la individualización en ocho años de la penalidad procedente, de seis a doce años. Para ello alude a la gravedad del hecho "la brutalidad que denota la forma de comisión", en referencia a la pluralidad de golpes y a su gravedad. El fundamento de derecho quinto es expresivo del ejercicio de la individualización realizada por el tribunal.

También por error de derecho formaliza los motivos quinto, séptimo, octavo y noveno en los que plantea, respectivamente, el error de derecho por la inaplicación de las eximentes de trastorno mental transitorio, de legítima defensa, la atenuante de reparación y la atenuación por transtorno mental transitorio.

La desestimación es procedente desde el hecho probado que no contiene referencia fáctica alguna que permita sostener el error que denuncia. En el hecho porpbado no se refiere nada en orden a la minoración de la imputabilidad del acusado. Tampoco respecto a una situación de legítima defensa, peus la aparición del arma sólo aparece afirmada por el acusado y la sentencia la declara no probada tras la valoración de la testifical. La reparación no se apoya en un hecho probado, y tampoco puede sustentarse sobre una consignación realizada desde la negación de los hechos y culpabilizando a las víctimas de los hechos.