STS 566/2017, 13 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valls tramitó Sumario Ordinario núm. 4/2014 contra D. Adrian por delito de homicidio en grado de tentativa y maltrato en el ámbito familiar; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Cuarta (Rollo de Sala, Sumario Ordinario núm. 43/14-J) dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

Primero: En el mes de diciembre de 2013, el acusado, Sr. Adrian , sin antecedentes penales, vivía en una casa situada en la población del Pla de Santa María (Tarragona) junto a su mujer, la Sra. Aurelia y los dos hijos comunes de la pareja, Carlos Francisco , que entonces tenía 21 años, y Horacio , que contaba con 13 años de edad.

La casa, situada en la CALLE000 nº NUM000 de la precitada localidad, constituye una edificación a cuatro vientos, con dos plantas, la planta baja, destinada a garaje y almacén, y la primera planta, destinada a la vivienda de la familia.

Segundo: El día 6 diciembre de 2013 sobre las 7.30 horas, comenzó una discusión en la vivienda entre el acusado y su hijo Carlos Francisco , discusión que continuó en la planta baja de la casa.

Cuando Carlos Francisco se encontraba bajo el dintel de la puerta del sótano, el acusado, que se encontraba en ese momento de espaldas a él, le lanzó a la espalda un líquido inflamable contenido en un vaso y acto seguido, acercándose hasta la altura de su hijo, prendió fuego con un objeto no determinado sobre la camiseta que llevaba, la cual comenzó a arder rápidamente.

En ese momento Carlos Francisco , tras lograrse quitar la camiseta y quedarse con el torso desnudo, comenzó a subir de manera precipitada por las escaleras que daban acceso a la vivienda, mientras gritaba pidiendo auxilio, consiguiendo llegar a la ducha del cuarto de baño en la que, con ayuda de su pareja, la Sra. Marta , consiguió apagar las llamas que aun prendían sobre su espalda.

Tercero: Como consecuencia de los hechos Carlos Francisco sufrió quemaduras de 2º y 3º grado en la espalda, con afectación del 80 de la SCT. La curación de las mismas precisó de curas diarias con sulfadiacina argéntica, antibioticoterapia y analgésicos.

Como consecuencia de las quemaduras Carlos Francisco presenta varias cicatrices hipocromáticas en la parte inferior de la espalda

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos, en atención a lo expuesto,

Condenamos al Sr. Adrian , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP , a la pena de dos años de prisión con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientas dure el tiempo de condena, con imposición de las costas procesales.

Absolvemos al Sr. Adrian de la falta continuada de injurias por la que venía siendo acusado.

Álcense las medidas de protección acordadas así como las ordenes de embargo emitidas para el aseguramiento de las responsabilidades civiles.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y póngase en conocimiento personal del Sr. Carlos Francisco

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 138, 16 y 62 del CP y correlativamente, la indebida aplicación del art. 147 del CP .

Motivo Segundo.- Con carácater subsidiario del motivo esgrimido en el anterior ordinal y con el mismo amparo procesal, se denuncia la indebida inaplicación del art. 148.1 del CP por concurrencia de medios peligrosos de ejecución del hecho.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Adrian impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 6 de julio de 2017.

Tras condena por el tipo de lesiones básicas contra el acusado (esencialmente por haber lanzado a la espalda de su hijo mayor de edad, un líquido inflamable contenido en un vaso y acto seguido, prender fuego sobre la camiseta que llevaba, la cual comenzó a arder rápidamente; y aunque el hijo logró quitarse la camiseta y llegar a la ducha del cuarto de baño en donde con ayuda consiguió apagar las llamas que aun prendían sobre su espalda, sufrió quemaduras de 2º y 3º grado en la espalda, con afectación del 8% de la superficie corporal total, que precisó de curas diarias y restó con varias cicatrices hipocromáticas en la parte inferior de la espalda), recurre dicha resolución en casación el Ministerio Fiscal, donde el primer y principal motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida inaplicación de los arts. 138, 16 y 62 del CP y correlativamente, la indebida aplicación del art. 147 del CP ; mientras que en el segundo, formulado de manera subsidiaria, con el mismo amparo procesal, denuncia la indebida inaplicación del art. 148.1 del CP por concurrencia de medios peligrosos de ejecución del hecho.

1. La argumentación que en forma brillante, sistemática y concatenada, despliega el Ministerio Fiscal en su recurso, podemos sintetizarla en los siguientes hitos:

   1. Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida.

   2. La sentencia, afirma el recurrente, descarta el dolo eventual, por entender que en los delitos intentados la prueba sobre su concurrencia debe patentizar de manera más clara la voluntad de consumación; y si bien, aunque reconoce que sobre el particular existen diferentes soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, opta por exigir un grado superior de intencionalidad en el desvalor de acción que permita trazar o superar la frontera entre el delito consumado (de lesiones) y el alternativo intentado (de homicidio). Opción que el recurrente entiende errónea desde la perspectiva dogmática del dolo eventual cuya prueba a partir de inducciones razonables ha de ser siempre suficiente, sin que se requiera ese plus de intencionalidad que haría aparecer el dolo directo, bastando en el terreno subjetivo con el conocimiento de los riesgos introducidos y por ende, la representación de las posibilidades del resultado (de muerte) y la deliberada o indiferente asunción de su eventual producción, concorde reiterada jurisprudencia.

   3. Las máximas de la experiencia revelan que, salvo circunstancias muy concretas y especiales, quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Por ello, entiende que conociendo el acusado Adrian , como el común de las personas, el poder letal del fuego y su segura propagación cuando se prende en materiales o substancias inflamables, habiéndose aprovisionado de líquido inflamable al punto de extraerlo de su depósito y verterlo en un vaso para poder así arrojarlo desde atrás y por la espalda de su hijo, conoce perfectamente el alto riesgo que introduce de muerte o lesiones graves, asumiendo -con indiferencia al menos- la probable producción de uno u otro resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían discernirse elementos individualizados que permitieran escindir probatoriamente el aspecto intelectivo y el volitivo. Las alegaciones del acusado sobre su confianza en que no llegara a producirse la muerte de su hijo que el Tribunal a quo hace suyas, hubieran precisado de apoyo en datos objetivos que justificaran esa confianza y que ciertamente no se vislumbran.

   4. El acusado que, ex ante conocía la peligrosidad del fuego directamente prendido sobre el cuerpo humano, estaba obligado a no ejecutar su acción y a no someter con ella la vida ajenos a niveles de riesgo que, en la generalidad de los casos se muestran como no controlables ( STS 890/2010, de 8 de octubre ). En el presente caso la índole de los medios comisivos y su potencialidad letal suponen, entiende, un definitivo indicador de la gravedad del riesgo para la vida. La experiencia común avala esta conclusión. El fuego es un elemento altamente agresivo para el ser humano y más cuando su prendimiento y propagación se asegura mediante el recurso a materiales o substancias particularmente combustibles o inflamables como es la gasolina aquí empleada.

   5. Sin embargo, el Tribunal sentenciador aun cuando aprecia la conjunción de los tres elementos (combustible, oxígeno y calor) imprescindibles para que se produzca la combustión y que de hecho, el fuego prendió en la camiseta, la piel de la espalda y el pelo de la víctima; es más, aún reconociendo que no puede descartarse de antemano un potencial efecto letal en la cantidad de material inflamable, echa en falta la opinión de un perito químico forense para eludir una afirmación conclusiva. Con ello pasa a descartar el dolo, siquiera eventual, de matar para apreciar el de lesionar.

   De donde entiende que a la luz de doctrina de la Sala Segunda sobre el dolo eventual, la argumentación de la Sala sentenciadora asume un derrotero incierto difícil de asumir desde la común experiencia de la enorme peligrosidad del fuego, máxime cuando se prende y asegura sobre substancias inflamables que garantizan la permanencia y rápida propagación. Este conocimiento y experiencia comunes generan una representación generalizada de la peligrosidad inherente a la conducta del acusado, de la que se desprende fácil y lógicamente una conclusión sobre su indiferente asunción de la eventualidad -representada- del resultado de muerte. Como señala la STS 474/2005 , de marzo de 2005, la apreciación del dolo no depende de la ausencia de motivos o de la baja intensidad del conflicto, sino de que el autor conozca el peligro concreto de la realización del tipo penal.

2. Ciertamente, el ánimo de matar requerido por el tipo de homicidio, en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   La consignación de esas inferencias judiciales, tradicionalmente se entendió que no era "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica; pero actualmente, el criterio prácticamente pacífico, es entender que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de SSTS nº 157/2015 de 9 de marzo y la nº 1022/2013 de 11 de diciembre :

   Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECr .

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad.

3. Por otra parte, la pretensión de la parte concurrente supone que medie en esta sede, una agravación de la condena del acusado, mientras que existe una consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, que afirma la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, para establecer "ex novo" su culpabilidad.

   La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas .

   Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   Esta doctrina, recuerda el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 172/2016, de 17 de octubre , tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores; doctrina que se concreta en definitiva, en que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y agrava, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia que revisa.

   El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

   Pero reitera el Tribunal Constitucional que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte , a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

   Aunque, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España ; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ).

   Lo cual supone en la práctica, que en estos recursos donde la revisión interesada es de naturaleza peyorativa, la misma consideración intangible del relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   Y sucede además, que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.).

   Si bien, como afirma la STS 4/2017, de 18 de enero y las que allí se citan, cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

4. Aunque ciertamente, dentro del dolo debe diferenciarse el sustrato fáctico de su concepto jurídico, tal como sucede en la STEDH Naranjo Acevedo c. España, de 22 de octubre de 2013 , donde el TEDH entiende que los aspectos que el Tribunal ha debido analizar en apelación para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante, cuando en la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de "dolo eventual" (en ese caso en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego), pues mientras el Tribunal de instancia, ante el que se practicaron las pruebas, había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal de apelación hizo notar que tal eventualidad debía ser necesariamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas; en cuya consecuencia el Tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general. De forma que concluye, en atención a la naturaleza de las cuestiones analizadas en apelación, y al hecho de que el demandante haya podido presentar sus argumentos durante la vista a través de un abogado, que la circunstancia de que no haya sido oído por esa jurisdicción no ha vulnerado su derecho a un proceso equitativo.

   En forma paralela, la STC 83/2011 precisa que en la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

5. Por ello, la STS 166/2017, de 14 de marzo , destaca la importancia de deslindar lo que es el sustrato fáctico del dolo de lo que ha de entenderse como concepto jurídico del dolo.

   Resolución que a su vez, precisa este concepto jurídico, así como determinados criterios de imputación del mismo:

   (...) para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo . Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir sabe que está matando a otra persona.

   Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

   En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

   Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal ; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

   En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado .

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

   Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento . Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema . De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta .

   Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción . Y es que resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los nombres de "asentimiento", "asunción", "conformidad" y "aceptación", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos de dolo eventual, el elemento voluntativo.

   Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

   Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad . Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo ).

   Efectivamente, no cabe preterir el componente fáctico del dolo, en cuanto fenómeno de la realidad a ser probado, como consecuencia de la exclusiva consideración de su concepción normativa, pretendiendo una existencia siempre implícita, tras verificarse determinadas circunstancias objetivas.

6. En autos, al margen de la dificultad que conlleva poder concluir que una diversa concepción jurídica sobre el dolo eventual, pueda trocar sin alteración fáctica alguna, el animus laedendi en necandi (pues aunque no se identifican y el dolo de matar generalmente abarca el de lesionar, la regla inversa no se da, el dolo de lesionar no comprende el dolo de matar), la diferencia entre la tesis sustentada por la parte recurrente y el criterio plasmado en la sentencia recurrida, no atañe a un diverso concepto de dolo, pues en ambos casos se parte de un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, no existe divergencia sobre cuestión jurídica, sino sobre los criterios de atribución del mismo, cuestión atinente a la conclusión fáctica, al conocimiento del riesgo; y así el propio párrafo de la sentencia invocado en el recurso (énfasis, ahora adicionado):

   Es cierto, que sin perjuicio de la posibilidad de acudir al dolo eventual para entender colmadas las exigencias del aspecto subjetivo de dicha genérica posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia necesaria que en los supuestos de tentativa pueda aquél operar con la misma contundencia que en las formas consumadas

   De claro significado fáctico, atinente a la cuestión probatoria, viene precedida por una afirmación inequívoca: consideramos que la prueba practicada no posibilita individualizar la presencia del aspecto subjetivo que no es otro que la asunción voluntaria del resultado de causar la muerte ; y ulteriormente así desarrollado y reiterado: el dolo eventual suficiente para la imputación por homicidio se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico . Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio .

   Siendo la exhaustiva argumentación que subsigue, justificativa de la carencia de "esa prueba contundente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes", sobre dicho "conocimiento" o concurrencia del elemento intelectivo.

   En definitiva, aún cuando en "la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias" ( STS 645/2012, de 9 de julio ), en autos, la divergencia formulada por la parte recurrente es meramente fáctica.

7. Consideraciones que determinan que el motivo no puede ser estimado, pues: a) las inferencias utilizadas para la afirmación o negación de los elementos subjetivos del injusto no son fiscalizables a través del motivo del art. 849.1º, en cuanto que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio; b) la discusión del recurso versa sobre la suficiencia de la prueba del conocimiento del riesgo letal de su conducta por parte del autor, elemento fáctico, no sobre el concepto jurídico de dolo utilizado; y c) se pretende la agravación de la condena del acusado, cuando las pruebas no han sido practicadas ante esta Sala casacional, ni se ha oído al acusado.

   La afirmación del animus necandi , interesada en el recurso, necesariamente conlleva alterar determinados elementos de naturaleza factual desplegados en la fundamentación de la resolución recurrida, como que mediara acopio preparado del líquido y muy especialmente el conocimiento del peligro concreto sobre el poder letal del fuego sobre una concreta parte del cuerpo, la espalda (más propiamente sobre la camiseta), generado por una escasa cantidad de gasolina o líquido similar; así como, en definitiva, las inferencias que a partir de los hechos base -en el recurso además no siempre se parte de los afirmados por la Audiencia- concluyen un diverso elemento subjetivo del injusto. Conclusión revalorativa, donde las pruebas personales resultan de imposible elusión, pues al margen del resultado lesivo, el relato histórico necesariamente precisa del testimonio de la víctima, "elemento nuclear del cuadro probatorio", y en algún extremo, de la entonces su mujer.

1. En el segundo motivo, subsidiariamente formulado, también por error iuris, por indebida inaplicación del art. 148.1 del CP por concurrencia de medios peligrosos de ejecución del hecho, se argumenta con cita de abundante jurisprudencia que el fundamento del subtipo estriba en el aumento del riesgo determinante de una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, que actúa utilizando en la agresión armas, instrumentos, objetos o formas susceptibles de causar graves daños en integridad del lesionado o reveladores de acusada brutalidad en la acción, sin que, por consiguiente, sea necesaria la causación de tales consecuencias; que se trata de una peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido; y se añade que la apreciación de este subtipo no es facultativa para el Tribunal, sino preceptiva cuando concurren sus presupuestos objetivos, tal como señaló la STS 339/2001, de 7 de marzo .

Analiza, la parte recurrente, la escasa casuística que existe sobre el fuego, que atribuya a su tradicional consideración como medio alevoso, como agravante específica del asesinato; si bien cita los AATS de 13 de marzo de 2003 -rec. 971/2002 - y 29 de mayo de 2014 ; para concluir que si bien la Sala sentenciadora se apoya en la escasa cantidad de líquido inflamable utilizado, amén de la forma de ataque y la zona corporal en que éste se prendió, ninguno de estos soportes tiene fuerza de convicción para desvirtuar la peligrosidad objetiva de la combustión de gasolina directamente sobre el cuerpo de una persona. Aun desconociendo las dimensiones del vaso de gasolina u otra substancia similar que el acusado arrojó sobre su hijo, esa realidad, el inmediato prendimiento del fuego, la secuencia de despojarse de la camiseta en llamas, la persistencia de éstas sobre la piel y el pelo, su extinción en la ducha..., las quemaduras de 2° y 3° grado en total equivalente al 8% de la superficie corporal. Todo sugiere vehementemente que -mucha o poca- la cantidad de combustible empleado fue suficiente para prender un fuego potencialmente letal y/o altamente lesivo, y que hubiera sido fatalmente letal de no mediar la acción de extinción y auxilio.

2. En la conducta sancionada en el art. 148.1º, se requiere inexorablemente:

   1. una lesión del art. 147.1 CP .

   2. haber utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

   Pero además su sanción, su efectivo castigo, se hace depender de un tercer elemento, el resultado causado o riesgo producido , al que obliga atender; e integra el objeto de la cuestión debatida, pues no se niega la peligrosidad del fuego aplicado sobre el cuerpo humano. Más estrictamente el aumento del riesgo determinante en la concreta forma utilizada, pues el resultado, no se muestra de mayor entidad que el frecuentemente resultante, en el tipo básico de lesiones.

   El riesgo (cuya etimología deriva de risco por el peligro que supone) o el peligro , entiende la doctrina, que integra una modalidad intermedia entre los elementos descriptivos y normativos del tipo, denominados de muy variada forma, pero cuya característica principal, es que la mera observación no puede mostrar su existencia o inexistencia, ni en el caso concreto del peligro, ni el de su gravedad, pero tampoco puede determinarse por referencia a una norma, a salvo, en cuanto dato empírico, por remisión a las reglas de la experiencia.

   Así, la sentencia de esta Sala núm. 462/2014, de 27 de mayo , reiterada ulteriormente varias veces, indica que el supuesto de aplicación de una norma penal puede venir constituido por enunciados fácticos susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Se refieran a hechos externos o internos (psicológicos, como la intención o el conocimiento que el sujeto tiene de algo). Pero también por enunciados cuya formulación exige un juicio de valor, a recaer sobre un determinado dato empírico que, para su calificación jurídica, debe ser puesto en relación con determinados referencias o criterios valorativos. De esos no juicios cabe predicar verdad o falsedad, sino aceptabilidad o no. Tales criterios -axiológicos en general (fealdad) o, en casos, normativos (ajeneidad de una cosa)- pueden ser de una diversa objetividad. De suerte que el desiderátum de taxatividad propia de la norma penal se satisface en mayor medida según sea mayor ese grado de objetividad .

   La diferenciación, entre lo fáctico descrito y lo valorativo afirmado, desde la perspectiva del recurso de casación, se traduce en la selección del cauce procesal para la impugnación .

   Los enunciados empíricos, sean externos o psicológicos, solamente pueden impugnarse por el cauce del artículo 849.2 o (en caso de sentencia condenatoria, añadimos ahora) por el del 852 (presunción de inocencia) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los juicios de valor admiten el mismo cauce solamente cuando la queja se refiere al objeto de valoración, es decir al dato que ha de contrastarse con los criterios valorativos. Así cuando el presupuesto de la norma es la fealdad de una secuela, lo que concierne a las características del resto lesivo que sufre la víctima. Pero no el predicado que tal dato merece en función del canon de belleza/fealdad. Este juicio es ya un juicio normativo -no jurídico, aunque de consecuencias jurídicas- cuya impugnación encuentra habilitación a través de la previsión del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En definitiva, ha de diferenciarse los datos valorados (medios y modo de agresión, neutralización del fuego, afectación corporal, secuelas, etc.) de su valoración, o acomodo de ese conjunto de datos fácticos a un canon empírico, para concluir la existencia o no de peligro, donde la referencia a los arts. 149 y 150, nos determinan o concretan la intensidad o el plus de peligrosidad que exige la aplicación del art. 148.

   Desde cuya perspectiva, en autos, respetado el apartado fáctico de la valoración realizada (medio comisivo, su propagación por el cuerpo del lesionado, la permanencia de la llama directamente sobre el cuerpo una vez desprovisto de la camiseta, la neutralización de la llama o autoayuda por parte de la víctima al despojarse de la camiseta y también de su mujer que le ayuda a aplicar el agua de la ducha sobre las llamas que aun prendían sobre su espalda, con causación de quemaduras de 2º y 3º grado en la espalda, con afectación del 8 % de la SCT y sana con curas diarias restando varias cicatrices hipocromáticas en la parte inferior de la espalda -circunstancias todas ellas contenidas en el relato de hechos probados-), resulta viable el examen del motivo por esta vía del error iuris.

   Donde la afirmación valorativa, que niega el plus de peligrosidad del tipo del art. 148.1 con remisión destacada a la escasa cantidad del líquido inflamable utilizado, y la forma y zona corporal en que se pretendió, conlleva subsunción que no se conforma con la intensidad de la peligrosidad que la norma requiere, lesividad superior a la propia del tipo básico, es decir, el de las lesiones cualificadas de los arts. 149 y 150, donde se recogen entre otras la mera deformidad simple, que criterios objetivos empíricos enseñan que sin la rapidez de reacción de la víctima la probabilidad de causación es muy alta y la propia argumentación empleada en la resolución recurrida para concluir que no se llegó a originar el tipo cualificado de deformidad (una sola cicatriz en la parte baja de la espalda no queloide, cuando con afectación sobre un 8% de la superficie corporal total el resultado deformante estuvo próximo), evidencian.

3. No obstante, ello no es suficiente para estimar el recurso. Pues aunque en el motivo se niega el carácter facultativo de la imposición del art. 148 CP . Y la STS 339/2001, de 7 de marzo o la 703/2003, de 19 de mayo , afirmen su condición obligatoria, aluden a exigencias de proporcionalidad en relación al caso concreto; no indican la imposibilidad de que aun mediando la utilización de un medio peligroso quepa sancionar por el tipo básico de lesiones, y en cualquier caso es criterio minoritario en nuestra jurisprudencia; pues no en vano, el carácter facultativo de la agravación resulta del propio tenor literal, "podrán", del art. 148 CP ( STS 249/2014, de 14 de marzo ; 70/2014, de 3 de febrero ).

   Incluso cuando a pesar de que el medio empleado revele una peligrosidad que el tribunal ha valorado apta para subsumir en el tipo agravado del art. 148.1 CP , posibilita la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con la previsión discrecional normativa, que atendiendo al resultado producido, no se aplique la pena superior que "es facultativa para el tribunal" ( STS 1681/2001, de 26 de septiembre ).

   Cuando la cuestión es expresamente suscitada, la doctrina de esta Sala, es como sigue (STS 806/2001, de 11 de mayo ):

   (...) la cuestión es si basta la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 148 para aplicar sin más este subtipo agravado en relación con el tipo básico descrito en el artículo 147.1, pues el primero es dependiente del segundo, o bien ello estará en función del resultado causado o el riesgo padecido, como señala su párrafo primero, mediante una proposición que establece un margen de inseguridad jurídica (como sucedía con el derogado artículo 420.2), pues está redactada en términos facultativos ("podrán ser castigados"), y además el resultado causado o riesgo producido puede entenderse directamente referido a la conducta descrita en el tipo básico o bien servir de criterio para medir la extensión de la pena de dos a cinco años establecida en el propio precepto. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que la razón de la agravación no puede ser otra que el especial plus de riesgo que conlleva , en el caso de su número primero, la utilización de las armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos empleados por el autor, y ello permite deducir que si no es posible reconocer la existencia de dicho peligro concreto el uso del arma no tiene porqué determinar necesariamente la aplicación de la agravación , pues está precisamente en función del resultado y el riesgo producido, más que del uso del arma o instrumento en sí mismo, ello reforzado por la proposición facultativa mencionada más arriba .

   De igual modo, la sentencia núm. 518/2016, de 15 de junio , expresamente reseña que la aplicación de art. 148 CP , no es imperativa sino que es potestativa del juzgador; la núm. 146/2015, de 23 de febrero, afirma que no es de aplicación automática, pues su carácter potestativo o facultativo lo proclama la norma; las 463/2014, de 28 de mayo y 908/2014, de 30 de diciembre, reiteran que su aplicación, no es imperativa sino que es potestativa del juzgado; la 546/2014, de 9 de julio predica el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148; la 249/2014, de 14 de marzo la califica como agravación potestativa; o la 658/2013, 18 de julio expresa que su aplicación es potestativa, como lo acredita el texto del artículo que dice "....podrán ser castigados...." .

   Discrecionalidad, que no ha sido objeto de cuestionamiento específico, aunque en el recurso se alude a indebidas consideraciones pietistas, parte de negar el carácter potestativo de su aplicación; donde amén del resultado cabe encontrar una motivación socio-familiar tácita para eludir su imposición; y en cuya consecuencia, dado el objeto agravatorio del recurso y la naturaleza extraordinaria de la casación, no procede revisar la facultad aplicada.