STS 520/2019, 30 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sevilla tramitó Procedimiento Sumario Ordinario núm. 2/2017, por delitos de agresión sexual y lesiones contra Norberto, D. Olegario y D. Ramón; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera (Rollo de Sumario núm. 4667/2018) dictó Sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"En la madrugada del día 22 de abril de 2017, Bibiana, se encontró, cuando estaba en un local de alterne denominado "Ensueño", con una conocida suya llamada Crescencia, que le propuso ir a la discoteca "33" sita en la ciudad de Sevilla. Una vez en esta discoteca, Crescencia presentó a Bibiana a un conocido suyo, a quien conocía como Felipe o Inocencio y que no es otro que el procesado Ramón, natural de Rumanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encontraba acompañado de otros jóvenes de esa misma nacionalidad, entre ellos, los también procesados Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quienes ambas mujeres estuvieron hablando, bailando y consumiendo diversas bebidas alcohólicas.

Sobre las siete de la mañana, a la hora del cierre del establecimiento, Bibiana, que se encontraba bastante afectada por el consumo de alcohol, salió de la discoteca en compañía de los tres procesados ya citados y de una cuarta persona, y en la creencia de que la Ilevarían a su domicilio se subió con ellos en el vehículo, marca Audi 4, con matrícula ....-VP, que usaba habitualmente el procesado Olegario, quien se subió al asiento trasero de coche (detrás del copiloto), sentándose detrás también Ramón y, en medio de los dos, Bibiana, siendo conducido el vehículo por Norberto, quien se dirigió hacia el Estadio Olímpico. En el trayecto, Olegario comenzó, con ánimo libidinoso, a realizar tocamientos a Bibiana en distintas partes de su cuerpo llegando a introducirle los dedos en la vagina y como quiera que ésta se opuso y comenzó a gritar Ramón la golpeó en la cabeza, le tapó la boca y la sujetó por los brazos, lo que aprovechó Olegario para penetrar vaginalmente a Bibiana.

En un momento dado, en las cercanías del Estadio, detuvieron el vehículo y Norberto, se trasladó al asiento trasero, al lugar que previamente había ocupado Olegario, permaneciendo en él Ramón quien sería colocado a la izquierda de Bibiana, quien intentaba salir del vehículo sin conseguirlo al ser sujetada y golpeada por los dos ocupantes del asiento trasero, procediendo entonces Norberto a penetrar vaginalmente a Bibiana.

A continuación Ramón, agarró por el pelo a Bibiana sacándola por la fuerza del vehículo, arrastrándola unos metros por una zona asfaltada y seguidamente tras darle un golpe en el rostro la penetró vaginalmente.

Una vez ello los procesados se marcharon del lugar en el vehículo dejando abandonada y tirada en una cuneta a Bibiana.

Como consecuencia de estos hechos Bibiana sufrió lesiones consistentes en: edema facial con erosiones en ambas aletas nasales y el labio superior; hematomas en cuero cabelludo con áreas de alopecia en región parietal izquierda, secundaria a arrancamiento de mechones de cabello; erosiones en ambos miembros superiores; contusión en muñeca derecha; erosiones en miembros inferiores y en ambas rodillas; erosiones y contusiones en ambos hombros; contusiones en los glúteos; y tres laceraciones no sangrantes en el introito vaginal. Padeció, también, una infección del tracto urinario superior por la existencia de restos contaminantes en el interior de saco vaginal, como consecuencia de la agresión sufrida. Para su curación precisó de tratamiento objetivamente necesario para alcanzar la sanidad consistente en la toma de antibióticos, analgésicos, antiinflamatorios y la cura de las erosiones. Asimismo realizó tratamiento siguiendo los protocolos para la prevención del virus de inmunodeficiencia humana y para la prevención de enfermedades de transmisión sexual. Necesitó de 50 días de perjuicio personal moderado para alcanzar la sanidad de sus lesiones físicas, quedándole como secuelas físicas dolor y pérdida de fuerza en la muñeca derecha, valorada como artrosis postraumática; y dolor en la región coxal, valorada como algias postraumáticas de columna vertebral sin compromiso radicular.

También, como consecuencia de estos hechos, Bibiana sufre un trastorno por estrés postraumático de alta intensidad, con insomnio, ansiedad, depresión, conductas de evitación y rememoración constante del hecho postraumático sufrido, con ideaciones suicidas que le han llevado a un intento de autolisis que determinó su ingreso hospitalario.

Los procesados Ramón, Olegario y Norberto, en la noche de autos habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas lo que disminuía ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas.

Ramón y Olegario y Norberto, en la noche de autos habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas lo que disminuía ligeramente sus facultades volitivas e intelectivas.

Ramón y Olegario con anterioridad al acto del juicio han consignado la suma de 2.500 euros cada uno de ellos en concepto de reparación del daño".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Ramón, Olegario y Norberto, como autores penalmente responsables, cada uno de ellos de:

1. Un delito continuado de agresión sexual, ya definido, concurriendo en los tres, la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas a cada uno de ellos de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima Bibiana a una distancia no inferior a 300 metros, así como a su domicilio o lugar en la que la misma se encuentre, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante veinte años, pena que se cumplirá simultáneamente con la de prisión.

   Se impone a los tres condenados la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

   Los tres condenados no podrán acceder al tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

2. Un delito leve de lesiones, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, la agravante de abuso de superioridad y atenuante de reparación del daño, a las penas, a cada uno de ellos, de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

   Se condena asimismo al pago por partes iguales de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

   Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Bibiana en la suma de 4.315,55 euros por las lesiones y secuelas físicas y en la suma de 80.000 euros por daños morales.

   A los condenados les será de abono el tiempo de prisión preventiva por esta causa".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Ramón, D. Olegario y D. Norberto siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por D.ª Bibiana; dictándose sentencia núm. 70/19 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en fecha 22 de abril de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 35/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de D. Norberto y D. Olegario, así como el promovido por la representación procesal de D. Ramón, impugnaciones ambas dirigidas contra contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 21 de diciembre de 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ramón, D. Olegario y de D. Norberto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Norberto y Olegario

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Inexistencia de prueba de cargo y procesalmente válida en la que sentar como hecho probado la comisión de un delito de agresión sexual por parte de los recurrentes.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 180.1, 2º y 74 Código Penal.

Motivo Tercero. Por infracción de ley, por no aplicación de la eximente incompleta de intoxicación etílica consagrada en el art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley (aplicable únicamente al procesado Olegario), al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente Norberto,

Ramón

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECR., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, y error en la valoración de la prueba.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por la indebida aplicación de los artículos 180.1 2º del Código Penal y 21 y 20 del mismo cuerpo legal, al amparo del art. 849.1 LECr., por una interpretación errónea y aleatoria de los artículos aplicados en la sentencia.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de julio de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de octubre de 2019.

Recurren en casación la sentencia de fecha 22 de abril de 2019 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla en su Rollo nº 35/19, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia núm. 649/2018 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, la representación procesal de los tres condenados en esta resolución como autores responsables cada uno de ellos de un delito continuado de agresión sexual previsto y sancionado en los artículos 178, 179 y 180.1.2° en relación con el artículo 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, y un delito leve de lesiones tipificado en el art. 147.2 del mismo texto legal concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de embriaguez y reparación del daño y la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

1. Norberto y Olegario, actúan bajo una misma representación y defensa, diversa de la que representa y defiende a Ramón, si bien, los tres formulan un motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECR., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE.

2. Afirma la representación de Norberto y Olegario, la inexistencia de prueba de cargo suficiente, pues la única prueba fundamenta la condena, entienden, es la declaración de la víctima Bibiana, testimonio que indican carece de los elementos necesarios para poder otorgarle credibilidad. Destacan que la testigo ha incurrido en contradicción en sus sucesivas declaraciones en torno al número de personas que la agredieron, características de las mismas y actividad desempeñada por cada una de ellas; que además se hallaba en estado de embriaguez, no estando en condiciones de retener rasgos ni de reconocer posteriormente a las personas; que los reconocimientos llevados a cabo carecían de fiabilidad pues se realizaron condicionados por las fotografías que le había remitido su amiga Crescencia; que no hay más datos que corroboren lo declarado por Dª Bibiana, no siendo tampoco determinantes de una previa agresión las lesiones que ésta presentaba, destacándose la ausencia de daños en la zona genital y muslos o signos de forzamiento y que, por tanto, debe prevalecer la presunción invocada.

   De manera más específica, en relación con Norberto, sostiene su representación que ni siquiera estuvo en compañía de Bibiana, junto al resto de acusados, sin haberse acreditado esa presencia que se le atribuye.

   La representación de Ramón recalca que la propia sentencia reconoce que la declaración emitida por Bibiana es la única prueba de cargo de que se dispone; pero que la misma no es creíble al incurrir en contradicciones respecto del número de agresores, características de los mismos y desarrollo de los hechos; que carece de corroboraciones externas, de modo que las lesiones tanto podían ser consecuencia de una caída, mientras que el estrés postraumático podría tener su origen en cualquier otra circunstancia.

3. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero).

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: "sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

4. Además, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación y es frente a la misma, contra la que el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, en cuanto las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva, pues cumplida la doble instancia, la contracción de la función revisora de la casación al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, deviene consecuencia necesaria de la delimitación del recurso de casación a sus límites naturales.

5. Sucede en autos, sin embargo, que los recurrentes reproducen su argumentario de apelación, mientras que ya recibieron al mismo una respuesta racional del Tribunal Superior:

   (...) no es exacto que la Audiencia Provincial reconozca en su sentencia que la manifestación de Dª Bibiana es la única prueba de cargo existente; lo que afirma es que dicha declaración es la prueba de cargo en que se sustenta la condena, no excluyente sin embargo de otras bases probatorias externas y complementarias que la sentencia después relaciona y analiza de modo motivado y que este Tribunal ha examinado y valorado asimismo en el referido Fundamento, referidas especialmente al lastimoso estado físico y anímico en que fue hallada la víctima a las pocas horas de ocurrir los hechos, con evidentes signos de violencia física recién aplicada, así como a las consecuencias psíquicas resultantes, claramente compatibles con la agresión múltiple padecida como se desprende del informe de los médicos forenses que dictaminaron en el juicio sobre este particular. Asimismo, las oscilaciones en torno a detalles de la compleja agresión se explican en gran medida por el mecanismo de autodefensa generado tras un trauma de esta naturaleza, con el consiguiente bloque y shock inicial, aflorando y perfilándose paulatinamente los recuerdos (informe de los médicos forenses Sres. Virgilio y Jose Ramón), influyendo también el estado en que se hallaba Da Bibiana por la previa ingestión de bebidas alcohólicas.

   El relato proporcionado por Dª Bibiana resulta corroborado por una pluralidad de datos externos a su palabra, provenientes tanto de testigos que aportan su conocimiento de hecho como de peritos que ilustran sobre resultados de informes técnicos que abundan en la existencia de una relación sexual mantenida de modo forzado con intervención de los recurrentes

   1. De entrada, como resalta la Audiencia Provincial, la notitia criminis no aflora a raíz de una comparecencia o denuncia efectuada en frío, por así decirlo, sino que surge cuando Da Bibiana es encontrada a media mañana yaciendo en una cuneta medio desnuda, conmocionada, en estado de shock, toda manchada de tierra y restos de hierbas, con múltiples erosiones, hematomas y contusiones repartidas por su anatomía, con hematomas en cuero cabelludo causados por arrancamiento de cabellos a tirones y, según se detectó en su examen por médico forense, llevaba sendos restos de cuerpos extraños en labio menor izquierdo y en el interior de la vagina.

   2. Resulta especialmente destacable la presencia antes aludida de sendos cuerpos extraños en labios menores e interior de la vagina, posiblemente tierra según aclaró el forense en el juicio, inexplicable si no hubiera estado sometida a actividad sexual, e incluso si ésta hubiera consistido en relaciones aceptadas en el interior del automóvil en el que se habían desplazado procesados y víctima según se quiere mantener por el acusado D. Olegario.

   3. La parte recurrente trata de justificar las laceraciones diversas que presentaba Dª Bibiana por haberse caído ella sola cuerpo a tierra o haberse deslizado en un desnivel, a cuyo respecto recuerda el médico forense Sr. Juan Carlos en el juicio oral lo que es evidente, es decir, que el arrancamiento de cabellos por tirones no puede tener su etiología en una caída o deslizamiento por un desnivel, hipótesis que se revela muy improbable atendiendo además a la multiplicidad de heridas y a la ubicación de las mismas por todo el cuerpo.

   4. El análisis efectuado por el Laboratorio de Biología-ADN de la Brigada de Policía Científica, incorporado a los folios 366 y ss. de las actuaciones y ratificado por sus emisores en el plenario, identificó ADN de dos de los acusados (D. Olegario y D. Ramón) en las uñas de Dª Bibiana además de en otras zonas. Ello refleja más una postura de defensa o intento de resistencia que una actuación libre, pacífica y voluntaria.

   La víctima ha sido persistente y constante en su manifestación delatando haber sido violada e identificando a los responsables del ataque a su libertad sexual. La dificultad inicial para concretar y perfilar los datos sobre los agresores y sobre los detalles del ataque sufrido viene dada por el trauma sufrido, que puede generar una confusión y embotamiento inicial obstaculizando la precisión al exponer los hechos, perfilándose y mejorándose los recuerdos con posterioridad en una posición de mayor reposo y sosiego frente al shock de los primeros momentos e incluso de los días siguientes al suceso, todo ello explicado por los médicos forenses Sres. Virgilio y Jose Ramón en el juicio oral. El hecho de que la joven había consumido cierta cantidad de bebidas alcohólicas en esa noche, admitido por la misma y corroborado por testigos como su inicial acompañante Dª Crescencia o el portero de la discoteca donde conoció a los acusados, contribuye a explicar esa cierta confusión en la aportación de datos en los momentos e incluso en las jornadas que siguieron de modo inmediato a los hechos. Pero desde su declaración prestada el 25 de abril, es decir, tres días después de los hechos, sostiene que fueron tres las personas que la penetraron vaginalmente mediante el uso de fuerza, identificándolas primero mediante reconocimiento fotográfico y después en sucesivas ruedas judicialmente llevadas a cabo y ubicándolos en el lugar que ocupaban en el vehículo que los llevó al descampado, ello teniendo en cuenta las oscilaciones en la secuencia en cuanto a dicha posición, ya que los autores de los hechos se cambiaban para situarse junto a la víctima, y partiendo asimismo de la dificultad generada por la influencia del alcohol ingerido por la joven y por la alteración anímica y el shock generados por el hecho mismo, y debiendo insistirse asimismo en la carencia de motivos conocidos o alegados que pudieran haberla inducido a incriminar falsamente a los acusados imputándoles un inexistente forzamiento para llegar a mantener sucesivas relaciones sexuales con ellos.

   Partiendo de que la realidad agresión sexual sufrida por Dª Bibiana está suficientemente acreditada según acabamos de analizar, ha sido igualmente probada la identificación de sus autores ...

   D. Olegario admite que él y el resto de los acusados conocieron a Dª Bibiana en la discoteca "33"; que se marcharon del lugar en el vehículo Audi 4 habitualmente utilizado por él y que, tras unos tocamientos mutuos, llegó a penetrarla vaginalmente con el consentimiento de ella. Esto último, sin embargo, se opone a la firme manifestación de la denunciante cuya credibilidad ha sido antes reafirmada, según la cual D. Olegario la penetró en la parte trasera del coche mientras D. Ramón la sujetaba y golpeaba. Lo identificó sin género de dudas en rueda de reconocimiento (f. 231) y lo mantuvo igualmente con contundencia en el juicio oral. La defensa cuestiona esas identificaciones entendiendo que pueden estar condicionadas e influenciadas por los datos que hubiera obtenido tras los hechos en sus conversaciones con Dª Crescencia, la cual le había presentado a los acusados, y por las fotografías que ésta le había entregado para facilitar esa identificación; sin embargo, nada tiene de irregular ni de reprochable que, tras una agresión como la que se enjuicia, se trate de obtener la mayor cantidad posible de información tendente a identificar a los autores, tanto mediante datos suministrados como a través de imágenes obtenidas, ello aparte de que, como antes se ha indicado, es incuestionable que D. Olegario era uno de los participantes en la reunión y en el grupo como él mismo admite aunque niegue el contenido de los hechos acaecidos en la reunión del mismo.

   La violencia de la relación sexual mantenida tanto por cada uno de los acusados directamente con el apoyo del resto está sobradamente acreditada según hemos examinado en anterior Fundamento de Derecho, siendo de destacar, en lo que se refiere en concreto a D. Olegario, que se detectó su ADN no sólo en la zona vaginal de Dª Bibiana, sino también en una uña de la misma, lo cual, como igualmente señalábamos, refleja más una conducta de resistencia u oposición que una actitud complaciente.

   En cuanto al recurrente D. Norberto, es cierto que, como subraya la defensa, no ha sido aislado su ADN en los frotis tomados a la víctima, así como que no se han identificado huellas dactilares suyas en el automóvil Audi 4; sin embargo, ni el ADN se obtiene y se identifica en todo contacto físico ni tampoco es determinante que no se obtuvieran sus huellas en las puertas del automóvil con capacidad de identificación. Las indagaciones y posterior identificación del acusado D. Norberto como uno de los partícipes en los hechos surge a raíz de las manifestaciones de D. Ramón al ser detenido junto a D. Olegario, indicando a la Policía el nombre de este tercer integrante del grupo. Tras un primer reconocimiento fotográfico realizado por Dª Bibiana como base de investigación, la misma le reconoce.

   En lo que afecta específicamente a D. Ramón, es de destacar la presencia de su ADN en la zona peribucal y en tres uñas de ambas manos de la víctima detectado por el análisis que efectuó el Laboratorio de Biología-ADN de la Brigada de Policía Científica, hallazgo revelador de un probable intento de defenderse o resistirse ante la agresión denunciada. Asimismo, la víctima lo reconoció en rueda (f. 232) y mantuvo con seguridad en el juicio oral que D. Ramón iba sentado a su lado en el automóvil; que le sujetó mientras D. Olegario la agredía sexualmente y que la penetró en el descampado. No es asumible que se busque la causa de las lesiones en una caída, cuestión que ya hemos respondido con anterioridad y que se opone frontalmente tanto a la multiplicidad de daños corporales repartidos por todo el cuerpo de la víctima como en concreto al arrancamiento de mechones de cabello.

   En definitiva, suficiencia de prueba de cargo, detallada y racionalmente motivada; la identificación, al margen de la manifestación de la víctima deriva tanto de la prueba de ADN, como de las propias manifestaciones de los recurrentes quienes admiten haber salido conjuntamente con la víctima en un vehículo (pese a la aislada negativa de uno de ellos, los otros dos afirman que estuvieron los tres), incluso alguno de ellos, admite haber tenido relaciones sexuales con aquella; mientras que su aseveración de que las relaciones fueron sido consentidas, mal se aviene, con que la abandonasen en una cuneta semidesnuda, las lesiones que presentaba (especialmente las heridas por mechones de pelo arrancadas), los cuerpos extraños en su vagina y el estrés postraumático subsiguiente.

También las representaciones de los tres recurrentes formulan un motivo por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 180.1, 2º y 74 Código Penal.

1. Alegan que los hechos en todo caso deberían haber sido calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal. No es el número de sujetos activo el elemento que determina la concurrencia de una pluralidad delictiva. La unidad o pluralidad delictiva responde al número de acciones criminales desplegadas, si bien teniendo en cuenta que desde el punto de vista penal la unidad de acción no siempre es el reflejo automático de un único comportamiento u omisión, sino que puede apreciarse también esa unidad delictiva en supuestos en los que haya habido una pluralidad de comportamientos humanos, siempre y cuando tales actuaciones u omisiones busquen conseguir entre todas ellas un único ataque al bien jurídico protegido y respondan a un individual designio criminal. Y alegan en su favor la sentencia del Tribunal Supremo nº 1295/2006.

   Dicha sentencia de 13 de diciembre de 2006, enjuiciaba una actuación de varios sujetos sobre la víctima para someterle a una vejación sexual que agotaba sus efectos en inmovilizarle y tras lograrlo, practicarle forzadamente una felación hasta que eyaculó; y ya advierte en su texto la propia resolución, al margen de que estrictamente no es un supuesto de penetración sino de hacerse penetrar, de su peculiaridad, respecto de otros casos similares.

2. Peculiaridad, que también es visible, al no encontrar supuesto jurisprudencial, con igual subsunción. Ciertamente, el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.

   El tipo aplicado es el concretado por los artículos 178, 179 y 180.1.2º; es decir, aquel que castiga el atentado cometido por la actuación conjunta de dos o más personas contra la libertad sexual de otra, consistente en acceso carnal por vía vaginal o introducción de miembros corporales, utilizando violencia; pero donde han mediado sucesivos accesos carnales perpetrados por cada uno de los tres sujetos condenados.

   Ni naturalística ni normativamente, resulta identificable lo acontecido con unidad natural de acción. La reiteración iterativa del acceso carnal, por diverso sujeto activo, quiebra toda posibilidad de su consideración unitaria. Ni desde una posición externa de tercero ni desde la consideración social, ni desde la perspectiva de la norma se percibe como una unidad.

   Ciertamente, es jurisprudencia muy reiterada, que surge en el pasado siglo que excepcionalmente se admite apreciar un único delito de agresión sexual en los casos en los que concurran las tres situaciones siguientes: a) cuando se produce la repetición del acto sexual ("interacción inmediata" dice reiteradamente el Tribunal Supremo) de manera seguida e inmediata, con el mismo sujeto pasivo; b) si ello acontece en el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar y bajo la misma situación de fuerza o intimidación; y c) cuando todos los actos respondan también al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad delictiva, con eyaculación o sin eyaculación, sea por insatisfacción íntima del criminal en su deseo sexual debido a las razones que fueren, sea por impulso del " furor erótico" que caracterice la conducta sexual del sujeto activo (...). Esta excepcionalidad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, negándose donde pueda apreciarse una individualización manifiesta en cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente, con acaeceres o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales

   Pero aún así, siendo sujetos diversos los que acceden, es obvio que la voluntad y los impulsos que conducen al acceso son necesariamente diferenciados.

   De otra parte, la consideración unitaria dejaría sin reproche su participación ya fuere como coautores o como cooperadores necesarios, en los accesos carnales, de los demás. La calificación de instancia, si deviene inadecuada, es por su liviandad.

   Aunque ciertamente no goce de absoluta unanimidad en la doctrina de la Sala, baste para comprobar ese aserto, el contenido de la reciente sentencia 462/2019, de 14 de octubre, donde además de recordar que la jurisprudencia ha sustentado una aplicación restrictiva del delito continuado respecto de delitos contra la libertad e indemnidad sexual cuando los hechos sean claramente discernibles, añade, respecto de la reiteración de los hechos típicos, que la jurisprudencia ha rechazado la continuidad delictiva en aquellos casos en que el sujeto activo hubiera empleado violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual, de modo que sea posible una mínima individualización de cada una de las conductas constitutivas de agresión sexual. Y reitera, con cita de diversos precedentes:

   Además, en lo que hace referencia a supuestos en los que sean varios los acusados y cada uno de ellos haya consumado una penetración y, con intercambio de roles, haya participado en actos de violencia o intimidación tendentes a lograr que el resto de acusados pudieran consumar sendas penetraciones que por sí mismas integren un delito de violación, la Sala ha proclamado que no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, tanto porque su naturaleza permite apreciar la individualidad de cada una de las agresiones, como porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos. La jurisprudencia sostiene la imposibilidad de construir la continuidad delictiva cuando los sujetos activos se van turnando en la penetración sexual de una misma víctima en los términos contemplados en el artículo 179 del Código Penal .

   En definitiva, concluye esa resolución, que una correcta calificación de los hechos hubiera determinado la condena por tres delitos independientes de agresión sexual.

   El motivo se desestima.

También las representaciones de los tres recurrentes formulan otro motivo por infracción de ley, por no aplicación de la eximente incompleta de intoxicación etílica consagrada en el art. 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal.

1. Alegan que en los hechos probados se declara que los acusados estuvieron en la discoteca "consumiendo diversas bebidas alcohólicas", así como que "habían estado ingiriendo bebidas alcohólicas lo que disminuía ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas" y en el fundamento jurídico octavo se analiza la concurrencia de dicha atenuante, sobre la base de que la afectación era leve; pero consideran que por la propia dinámica comisiva de los hechos, se puede constatar que la afectación de los acusados era grave, hasta el punto de mermar seriamente sus facultades intelectivas y volitivas, debiendo dar lugar a la apreciación de la eximente incompleta.

   En apoyo de su alegato, reseñan que todos los procesados declararon que habían estado toda la noche bebiendo, consumiendo gran cantidad de bebidas alcohólicas, lo que fue corroborado por la denunciante y por los testigos Crescencia y Matilde los cuales declararon que los procesados llevaban toda la noche bebiendo, y que incluso habían comprado una botella de güisqui; lo que ocurre sobre las siete de la mañana, después de toda una noche de consumo de alcohol. E incluso la víctima, manifestó que al consumo de alcohol se le unió el consumo de cocaína.

2. El motivo elegido, articulado por la vía del art. 849.1 LECr. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. Y nada en el hecho probado se recoge sobre el consumo de cocaína, compra de una botella de güisqui, sino de una ingesta de "bebidas alcohólicas lo que disminuía ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas"; afectación ligera que imposibilita la subsunción en la eximente instada.

   En cualquier caso, como indica el Ministerio Fiscal, la dinámica propia de los hechos, cuando se colocaron de forma estratégica en el coche, uno a cada lado de la víctima en el asiento de atrás, condujeron el vehículo y le llevaron a un lugar apartado de la ciudad a fin de perpetrar la agresión sexual, en nada se compadece con una grave perturbación alcohólica.

   El motivo se desestima.

Por último, la representación de Olegario, formula un motivo infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por no aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, en atención a que había consignado 2.500 euros en concepto de reparación del daño.

1. Alega que el recurrente ha sido declarado insolvente, es una persona de nacionalidad rumana, sin cualificación profesional y sin patrimonio ni ingresos, sin bienes inmuebles sobre los que poder solicitar un préstamo hipotecario, por lo que el abono de dicha cantidad habida cuenta de su situación económica y sociofamiliar supuso un importantísimo esfuerzo tanto para él como para su familia. Sin que en modo alguno la relevancia de la aportación pueda calibrarse por la petición que realicen las acusaciones, pues con peticiones desmesuradas impedirían su estimación.

2. Establece la jurisprudencia de esta Sala (vd SSTS 753/2017 de 23 de noviembre, 94/2017, de 16 de febrero y todas las que allí se citan) que la reparación aunque no se precisa fuere total, debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica, si bien conectada con la colaboración activa de especial relevancia próxima al comportamiento legalmente prevenido en el art. 376 del Código Penal, es decir fundamentalmente conectada con la atenuante de confesión ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), pero en modo alguno en relación de indemnización de cantidades ínfimas.

Por ende, dicha atenuante le ha sido aplicada en el delito de lesiones, que conllevó una indemnización de 4135 euros y por ende cubría un 60% de la misma, pero deviene inviable su estimación respecto de la agresión sexual, donde además ha recaído condena al abono de 80.000 euros como indemnización de los daños morales padecidos.

A pesar de su consideración objetiva, como medida de política criminal tendente a lograr la reparación a la víctima ajena a cualquier manifestación de arrepentimiento, la jurisprudencia deviene más restrictiva en orden a equiparar reparación con satisfacción económica en el caso de daños morales; y así la STS 1112/2007, de 27 de diciembre (reiterada luego en otras resoluciones como la núm. 125/2018, de 15 de marzo), donde la reparación se aproximaba al tercio del importe de la condena, precisa que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, en aquellos otros donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal; en todo caso, hemos de añadir, configurada como remedio subsidiario.

El motivo se desestima.