STS 505/2017, 4 de Julio de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción, instruyó Procedimiento Abreviado nº 184/2000, contra D. Nicolas y D. Ismael , por un delito de receptación de bienes procedentes del tráfico de drogas, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 20/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Son acusados Nicolas y Ismael , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos.

SEGUNDO.- Sobre las 19 horas del día 11 de junio de 1997 los acusados se encontraban en el interior del vehículo marca Audi A8, matrícula GO-....-OL , propiedad del padre de Nicolas , estacionado en las inmediaciones de la estación de autobuses de la Línea de la Concepción, cuando fueron requeridos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para que se identificasen. Los agentes observaron que Ismael llevaba una faja con algo en su interior, indicándole que mostrase su contenido, resultando ser dinero. Los acusados fueron registrados y se les intervino, ocultos entre la faja y su cuerpo a Ismael , y en el interior de sus botas a Nicolas , la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos (288.978 $).

Los acusados procedían de Gibraltar, y no habían declarado en la aduana la entrada de dinero, razón por la cual por la Administración de Aduanas se levantó acta por infracción de las disposiciones sobre transacciones económicas con el exterior, devolviéndoles en ese momento seis mil setecientos dólares (6700 $).

El 5 de marzo de 1999, una vez determinada la sanción y detraído su importe, el Banco de España les devolvió a Nicolas y Ismael treinta y seis millones quinientas cuarenta y tres mil quinientas veintiuna pesetas (36.543.521 ptas) mediante transferencia a una cuenta corriente de la que eran titulares. Constan posteriores salidas del dinero por caja o por transferencias desde el 8 de marzo de 1999 hasta el 12 de septiembre de 2000.

TERCERO.- Los acusados no realizaban actividad laboral o empresarial alguna en el momento de los hechos que justificasen la posesión del dinero intervenido.

Según atestado policial NUM000 de 22 de febrero de 1993 de la Jefatura Superior Provincial de Sevilla y por un presunto delito de tráfico de drogas se detuvo a Ismael y según atestado NUM001 de 22 de mayo de 1994 por un presunto delito de tráfico de drogas se detuvo a Nicolas . Igualmente consta respecto de Nicolas copia de las búsquedas policiales del mismo, de 19 de mayo de 2003 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección 4a, en procedimiento judicial por Delito Contra la Salud Pública, de 25 de mayo de 1994 detención en Sevilla por tráfico de drogas, de 27 de enero de 1999 de detención en Madrid por tráfico de drogas.

Los acusados sabían que el dinero que transportaban en el vehículo procedía de la venta de droga y su intención era llevarlo hasta la localidad en la que residía, para beneficiarse del mismo.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Nicolas , y Don Ismael , como autores responsables penalmente cada uno de un delito de Receptación de bienes del artículo 301.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año, multa de sesenta y cinco mil (65.000) Euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 1 día de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Nicolas

1. - Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 849. 1º de la Lecrim denuncia infracción de ley del artículo 301. 1 del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 852 de la lecrim denuncia vulneración del artículo 25. 1 de la constitución .

4. - Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 25.1º de la Constitución Española , principio de legalidad.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim denuncia infracción del artículo 21. 6ª en relación con el 66 regla segunda del Código Penal en relación con sanciones privativas de libertad y de multa.

Recurso de D. Ismael

Único.- Al amparo del artículo 849. 2º de la Lecrim considera vulnerado el artículo 301.1 del Código Penal en relación con el art. 852 de la Lecrim y art. 24 de la Constitución Española , al haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de junio de 2017.

1.- El primero de los motivos de este penado se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española al vulnerar el Derecho Fundamental de presunción de inocencia y el principio de igualdad de armas.

Ciertamente se añade que también se ha vulnerado el Principio de igualdad de armas dado que el Ministerio Público presentó su escrito de calificación provisional superando el tiempo establecido legalmente. Pero este particular, además de resuelto en la sentencia de instancia, deviene de innecesaria consideración a la vista de la estimación del objeto fundamental del motivo.

Lo relevante del motivo es la reiteración en el mismo de la negativa sostenida en la tramitación de la causa: el dinero poseído procedía del cambio de moneda en Gibraltar por el importe obtenido por el acusado en negocios lícitos.

2. - En cuando a la garantía de presunción de inocencia hemos dicho que el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

3. - La premisa fáctica con la que la sentencia de instancia proclama colmadas las exigencias del tipo penal del artículo 301 del Código Penal es enunciada por aquélla cuando afirma, en lo que a estos efectos interesa, que los dos acusados procedían de Gibraltar, y no habían declarado en la aduana la entrada del dinero que se les intervino, oculto entre la faja y su cuerpo a D. Ismael , y en el interior de sus botas a D. Nicolas , el cual ascendía a la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos (288.978 $).

   A lo que, en relación al elemento subjetivo, se añade que ambos acusados sabían que el dinero que transportaban en el vehículo procedía de la venta de droga y su intención era llevarlo hasta la localidad en la que residía, para beneficiarse del mismo

   La sentencia construye la argumentación que le lleva a la convicción subjetiva de la verdad de tales imputaciones con los siguientes elementos: a) El acusado no ha proporcionado una explicación alternativa plausible de la procedencia lícita de tal elevada cantidad de dinero; b) D. Nicolas , comparece en la vista y no quiere declarar más que a su letrado permaneciendo en silencio ante las preguntas que le dirige el Fiscal y exigir una explicación al acusado no vulnera el principio «nemo tenetur», porque existen otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos; c) entre éstos invoca la recurrida la existencia de informes policiales y de la Guardia Civil sobre datos por éstos adquiridos fuera del procedimiento, respecto a los cuales ya dejamos anotado que no se reitera como medio de prueba la fuente a la que aquellos cuerpos policiales acudieron, y d) Se destacan las circunstancias del lugar principalmente en que fue hallado el dinero, y que los acusados dijeron que no llevaba nada, tratando incluso de ocultar el dinero entre sus ropas y calzado No se acredita la venta origen del dinero.

   Tras esa panoplia retórica la sentencia concluye, sin embargo en los siguientes significativos términos: a los mismos se les halló en posesión de una suma importante de dinero, en circunstancias bastantes sospechosas, tal y como se ha detallado, y sin que se haya dado una explicación lógica y con visos de ser cierta de la procedencia y destino de ese dinero, pudiendo añadirse que en este caso concreto la relación de la suma intervenida con el delito de tráfico de drogas, la entendemos acreditada atendiendo a los antecedentes policiales ya descritos.

4. - Tal exposición es paladino reflejo de la indebida equiparación entre circunstancias sospechosas e indicios que autorizan inferencias dotadas de certeza lógica y acomodada a experiencia.

   Porque la sospecha es, según la RAE la mera creencia o suposición que se forma una persona sobre algo o alguien a partir de conjeturas que, a su vez, no son más que juicios u opiniones formados a partir de indicios o datos incompletos o supuestos.

   La Sala de instancia no podía en efecto concluir por vía inferencia de manera cierta y concluyente, por las circunstancias en que se ocupa el dinero a los acusados, que aquél fue obtenido a través de una actividad delictiva.

   A tales efectos nada añade la circunstancia de que consten detenciones o búsquedas policiales de los acusados. Basta advertir que no se aporta ninguna noticia sobre el resultado de tal actividad meramente policial. Y ello pese al tiempo transcurrido, que permitiría ya indagar en qué concluyó tal actividad policial. Ni una sola resolución judicial se aporta en relación con aquélla.

   Por ello no cabe decir que nos encontremos en una situación ya acreditada que, para dejar de estarlo, necesitase la «descarga» probatoria por el acusado. De ahí que reclamar ésta para declarar que lo que era sospecha no pase a certeza constituye una indudable inversión de la presunción constitucional de presunción de inocencia. Muy al contrario, ante la falta de certeza aceptable sobre la verdad de la imputación, el fracaso de la prueba de descargo solamente tiene un posible efecto: que la tesis alternativa del acusado tampoco pueda darse por probada.

   En consecuencia la imputación que se efectúa, como hecho probado, resulta incompatible con la garantía constitucional invocada en el motivo. Por ello se estima éste.

   Lo que hace innecesario el examen de todos los demás motivos de queja del recurrente por falta de objeto.

   Recurso de D. Ismael

Este penado también impugna la sentencia en sus conclusiones probatorias. Ciertamente con no mucho tino técnico en la exposición de sus argumentos y selección del cauce casacional. En efecto como único fundamento, que pretende amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que alega es que la prueba practicada, que incluye no solo documentos sino también declaraciones, no puede llevar a justificar su imputación. De ahí que no sea aceptable acudir al artículo 849.2 citado cuando lo que se hace es invocar documentos que no merecen tal nombre en el sentido de no constituir mera «documentación» de medios probatorios de naturaleza personal, y que no acreditan la conclusión que se pretende por sí solos, sin necesidad de complementos argumentales que solamente parten de aquél como premisa pero no se agotan en ella.

Ahora bien, a fin de garantizar el derecho a la tutela judicial, más allá de los errores de la defensa, procede examinar si el motivo incluye materia suficiente para poder analizarlo desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia, de olvidada invocación expresa.

Es el caso. Porque lo que el recurrente pretende es que de los datos que describe (documentos, esos sí, remitidos por la Agencia Tributaria, y de las declaraciones judiciales del recurrente y del coacusado) se debió concluir que ignoraba la procedencia del dinero que se le ocupó. A lo que cabe añadir que tal ignorancia será aceptable como veraz en la medida que, como hemos dejado establecido al resolver el anterior recurso, no existen elementos que, más allá de la mera conjetura, permita concluir la ilícita procedencia y, que ésta sea de un delito. Conclusión que, en todo caso, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aplicable respecto del comportamiento de este penado.

Por ello también hemos de estimar este recurso.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los recursos de casación interpuestos por D. Ismael , y por D. Nicolas , contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 13 de junio de 2016 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarar de oficio las costas derivadas de los presentes recursos. Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 20/2015, seguida por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz dimanante del Procedimiento Abreviado nº 184/2000, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Línea de la Concepción por un delito de receptación de bienes procedentes del tráfico de drogas, contra D. Nicolas con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1952, hijo de Fidel y Violeta , y D. Ismael , con DNI NUM004 , nacido en Sevilla el NUM005 de 1972, hijo de Leoncio y de Caridad , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro