STS 693/2017, 24 de Octubre de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. NUM004 de DIRECCION002, incoó procedimiento sumario ordinario num. 846/2012, contra D. Bernardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª, rollo 86/15) que, con fecha 22 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Estando probado y así se declara que Bernardo de nacionalidad belga, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales es padre de Landelino -nacido el NUM001 de 1993 en Las Palmas de Gran Canaria- y de Africa -nacida el NUM002 de 1994 en Santa Cruz de Tenerife-.

SEGUNDO.- Aproximadamente, en fecha cercana al año 2000 y en la que por aquella época era la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM003 de DIRECCION000 ( DIRECCION001), mientras Landelino contaba con 7 años de edad, el acusado, guiado por su ánimo libidinoso y con la intención de menoscabar la integridad sexual de su hijo menor de edad, le tocaba sus genitales y hacía a su vez que éste se los tocara a él masturbándolo, lo que aconteció en un número indeterminado de ocasiones hasta que Landelino cumplió 8 años aproximadamente, en que cesaron los mismos. No ha quedado en cambio probado que el acusado pidiera a su hijo Landelino que le hiciese una felación, ni por tanto que éste llegare e efectuarla.

TERCERO.- El acusado Bernardo residió en la vivienda de la CALLE000 NUM003 hasta el año 2005-2006 en el que se trasladó con sus hijos Landelino y Africa y su mujer a la vivienda familiar de la CALLE001. CUARTO.- Asímismo, también en fechas cercanas al año 2000, cuando Africa contaba con 6 años de edad y hasta que se mudaran a la CALLE001, el acusado para dar satisfacción a su impulso sexual le introducía casi todos los días los dedos en la vagina de la niña, y así mismo la obligaba a coger el pene de su padre, hechos que sucedieron en el domicilio de la CALLE000 NUM003 de DIRECCION000. Estos hechos se mantuvieron hasta que Africa cumplió los 8 6 9 años, cesando durante aproximadamente dos años hasta que se mudaran al nuevo domicilio de la CALLE001 cuando Africa tenía ya 10 años. Y a partir de ese instante, ya en el domicilio de la CALLE001 en torno a los años 2005-2006, el acusado con el mismo ánimo procedía a tocarle los pechos a su hija Africa cuando se bañaba, y a tocarle el culo por toda la casa, lo que se produjo en innumerables ocasiones hasta aproximadamente el año 2011.

Además, durante dicho periodo el acusado solía coger la mano de su hija Africa y se la colocaba en sus genitales para que le masturbara.

Los perjudicados en el acto del juicio oral han manifestado que no reclaman ningún tipo de indemnización por los hechos.

QUINTO.- La presente causa se incoó por auto de fecha 8 de agosto de 2012, en que pasa a disposición en calidad de denunciado el acusado Bernardo, a quién se toma declaración judicial como imputado ese mismo dia.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte Dispositiva:« FALLO1°.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Bernardo, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR DE TRECE AÑOS CON PREVALIMIENTO en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 300 METROS DE SU HIJO Landelino, Así COMO LA DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO POR PLAZO DE 7 AÑOS, PROHIBICIONES QUE HABRÁN DE CUMPLIRSE SIMULTÁNEAMENTE CON LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, Y COSTAS.

2. - QUE ASIMISMO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Bernardo, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR DE TRECE AÑOS CON PREVALIMIENTO, EN LA MODALIDAD DE ACCESO CARNAL, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 300 METROS DE SU HIJA Africa, ASÍ COMO LA DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR PLAZO DE 15 AÑOS, PROHIBICIONES QUE HABRÁN DE CUMPLIRSE SIMULTÁNEAMENTE CON LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, Y COSTAS. Asimismo se dispone que el penado no pueda acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de la pena de prisión impuesta. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente. Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.»

Notificada la sentencia a las partes, por la representación de D. Bernardo se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Bernardo se basó en los siguientes motivos:

Único.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los arts. 852 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2017.

1.- Interpone el penado un único motivo de su recurso: Por infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Examina la declaración de la víctima cuyo análisis le lleva a cuestionar lo que denomina la «estructura lógica de la motivación fáctica efectuada en la sentencia recurrida».

La declaración de D. Landelino es examinada en los diversos momentos y contextos en que se reiteró. Ante al Guardia Civil de DIRECCION000 de DIRECCION003 (6 y 7 de agosto de 2012); ante la policía judicial belga (12 de diciembre de 2013) y el perito judicial belga.

Lo mismo hace el recurrente en relación a las declaraciones de la otra víctima Dª Africa. Atiende en este caso a la carta que la misma remite a su hermano D. Landelino y que éste entregó a la Guardia Civil; a la declaración ante la policía judicial belga (16 de diciembre de 2013), ante el perito judicial belga.

Muy particularmente examina el contenido de un documento constituido por el diario que esta víctima habría escrito.

De tales exámenes pretende que pueden observarse contradicciones en los discursos de ambas víctimas. Niega credibilidad a éstas. Atribuye su discurso a las tensiones familiares, derivadas de sus estudios o de las relaciones de la niña con un señor de mucha más edad, advierte de la falta de corroboraciones objetivas externas a las víctimas y de secuelas esperables de ser veraz el testimonio, al que tacha de no coherente ni persistente. En particular insiste en que D. Landelino cambia el número de veces que dice fue objeto de abuso (durante 12 años, después que solamente cuando tenia 7 y 8 años y, finalmente que en una sola ocasión, cuando tenía 11 años) y no es creíble que ello no fuera percibido por su madre pese a las condiciones de la vivienda. De Dª Africa destaca que la misma fija la siesta como momento de los abusos lo que no se compadece con que el padre trabajaba como jefe de cocina y que nunca dijo nada a nadie, así como en la ocultación al psiquiatra de lo que escribía ella en su diario. Finalmente estima indicio de la no aceptabilidad del testimonio el dato de que la madre continuara su convivencia con el acusado.

2. - El control casacional sobre la superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos, pero diversos de aquél: a) por el derecho a un proceso con todas las garantías -licitud en la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquellos en el juicio oral- así como b) por el de motivación de la decisión, que supere los mínimos exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

   En segundo lugar, si resulta así validada la decisión, ha de someterse a crítica su justificación a fin de constatar si, en su aspecto externo, la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos base.

   Finalmente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, con coherencia interna, autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

   Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

   Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

   Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

   Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que remitirse a parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sea suficiente para satisfacer aquel canon que le permita a esa valoración pretendidamente racional diferir de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo víctima obliga en este caso a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar datos como los que pone de relieve el recurrente para determinar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

   El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora.

3. - Éste, en la sentencia recurrida, argumenta al respecto de la aceptabilidad como veraz de los dos testimonios de sendas víctimas no solamente la relativa trascendencia de los criterios de verosimilitud, persistencia o ausencia de motivaciones espurios, sino también la ausencia de corroboraciones si el delito por su naturaleza no es de los que producen tales datos.

   Tras lo cual remite a las declaraciones de las víctimas emitidas precisamente en el juicio oral (Fundamento Jurídico Segundo) que es el escenario en que se pueden satisfacer las exigencias de validez a los efectos de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y valora, en primer lugar, la duración del periodo en que los hechos ocurren como dato que suministra credibilidad al discurso en la medida que refuerza la fijación de los datos reportados, pero también que explica las eventuales imprecisiones en la descripción de las ocasiones en que tuvieron lugar y aún contenidos de sus descripciones. Por lo que refuta como atendibles los reproches de incoherencia o deficiente persistencia.

   Muy al contrario, es precisamente el cómo de la descripción el que realza una credibilidad que podría quedar desvanecida si, pese a tales inconvenientes, se revistiera de concreción y rigidez, más sospechosa de artificio y preparada escenificación.

   Y ello sin olvidar que aquellas circunstancias no relevan de la búsqueda de criterios lógicos entre los que atiende a dos: el cómo declaran las víctimas en el juicio oral, y también las consecuencias que para las mismas víctimas derivan del hecho de su delación. Recuerdan así que los denunciantes se vieron obligadas a superar la inhibición que podía representar el dato de que la persona que están denunciando es su padre. Y ello sin que conste ningún elemento que permita tener por existente un motivo espurio para tal liberación de la presumible reticencia. Priva de tal relevancia a lo que hemos visto el recurrente denomina «tensiones» familiares. Más, si cabe, rechaza atribuir la iniciativa de las víctimas a pretensiones económicas inexistentes ya que nada reclaman al efecto. Como rechaza la eventualidad de la tensión por la existencia no acreditada de un novio de Dª Africa.

   Que las víctimas se decidieran a denunciar al alcanzar la mayoría de edad se compadece con que en tales momentos se liberan de la eventual presión que la relación de patria potestad podría conllevar. Como el relato se compadece también con el dato de la edad en que, estima el tribunal de instancia, mejor se fijan los recuerdos.

   No deja de referirse la sentencia al dato de la perceptibilidad, mejor de su falta, por parte de la madre de los actos relativos a las menores víctimas. Lo explica atendiendo a sus circunstancias físicas, que describe la sentencia como persona que ha de estar casi siempre sentada debido a la obesidad, que le impide moverse y en particular subir al piso superior de la vivienda. Como explica algunas supuestas contradicciones, como la relativa a las felaciones que niega en el juicio oral, pese a narrarlas en instrucción, y que atribuye a dudas por el tiempo transcurrido que, sin embargo no le asaltan a la víctima en cuanto a los demás abusos. En cuanto a la ocasión de contacto también señala, y no se discute, que Dª Africa dormía con su padre. Y que nada se acredita sobre horarios que sean incompatibles con lo denunciado. En todo caso, cerrando la argumentación, se resalta que en lo «nuclear», ambas víctimas son «rotundas». Sin que las argüidas contradicciones, que analiza minuciosamente hasta la saciedad, tengan relevancia alguna para desacreditar al conclusión sobre dicho núcleo de que se declara probado..

   Finalmente, además de que lo dicho, que ya supera la endeblez de una argumentación tributaria de la mera «impresión» subjetiva reportada por la inmediación en la recepción del testimonio, la Sala de instancia se acompaña de la información pericial, que, sin sustituir el esfuerzo razonador que le compete y ejerce en exclusiva el juzgador, le acompaña en las conclusiones. Invoca al efecto el informe remitido por comisión rogatoria y que descarta toda fabulación en las víctimas denunciantes ya mayores.

   No descuida el tribunal de instancia el valorar los elementos de descargo. Además de lo que dejamos ya dicho, también examina la declaración del acusado. Admite que éste niega los hechos con rotundidad pero sólo «aparente». Y le reprocha que, además de ser desestimables sus alegatos en los términos que, reproducidos en el escrito de recurso, ya ha refutado la sentencia, el único aval de tales tesis sea la mera manifestación del declarante sin acompañamiento probatorio alguno. Deficiencia ésta que, aún siendo neutra, según explica con cita jurisprudencial, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, no deja de contrastar con la vehemente fuerza de convicción de los argumentos de cargo expuestos.

4. - Por todo ello, concluimos ahora, la presunción de inocencia deja de amparar al acusado en la medida que la prueba practicada, de validez no cuestionable, ha sido objeto de una valoración, por lo demás muy por encima de la corrección y exhaustividad habitual, supera con creces el juicio crítico, que hemos ido exponiendo en el anterior apartado, y al que, por la invocación de aquella garantía constitucional nos hemos visto emplazados.

   La certeza alegada por el tribunal de instancia, aún asentada en esencia sobre prueba directa, no es fruto de una mera impresión ni limita su avala a la convicción subjetiva del juzgador. Atribuye crédito a un testimonio en función de datos que la legitiman desde la lógica y la experiencia. Avales éstos que también se extienden al rechazo, minuciosamente argumentado, de las tachas que, desde la pretensión de descargo, fueron objeto de debate. Por eso aquella certeza puede tenerse por objetiva y legítimamente obtenida.

   En consecuencia, indemne el contenido constitucional de la presunción de inocencia, el motivo ha de rechazarse.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.