STS 830/2017, 24 de Octubre de 2017

Con fecha 4 de junio de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la demanda de despido interpuesta por Ofelia frente a BANKIA S.A., CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), CONFEDERACIÓN SINDICAL DE UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), ASOCIACIÓN DE CUADROS Y PROFESIONALES DE BANKIA (ACCAM), SINDICATO AUTÓNOMO DE TRABAJADORES (SATE) y CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE CAJAS DE AHORRO (CSICA), debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Ofelia ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad reconocida desde el 1 de junio de 1998, grupo I nivel VII- y un salario bruto mensual con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias de 3326,01 euros.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios para la empresa Bankia, (fecha de ingreso 1 de junio de 2011) en la sucursal 4503 sita en la localidad de Pamplona.

TERCERO.- La empresa demandada Bankia S.A. inició un periodo de consultas para la tramitación de despido colectivo previsto inicialmente para 5.000 trabajadores el 9 de enero de 2013, que culminó con acuerdo con los representantes de los trabajadores el 8 de febrero de 2013, dicho acuerdo obra en los autos y su contenido se da íntegramente por reproducido (documento 5 del ramo de prueba de la demandada).

En el mismo se preveía que el número máximo de afectados sería 4.500 y el plazo de ejecución de las medidas hasta el 31 de diciembre de 2015. Para llevar a cabo los despidos se establecían dos procedimientos:

a. Designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados

b. Designación directa por parte de la empresa indicándose al respecto: una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas incentivadas en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ambito correspondiente la empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente acuerdo. A tal fin se estará a los dispuesto en el anexo tercero del presente acuerdo (que tras esta aceptación empleados Marco de Aplicación y Desarrollo)

Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de aceptación la provincia o agrupaciones y o unidades funcionales servicios centrales en las que se preste servicios.

En este sentido una vez deducidos los puestos de trabajo que la empresa decida amortizar a consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (Servicios Centrales) podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines. La empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente, teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.

En el mismo acuerdo en el ordinal quinto (dentro del acuerdo II letra B) se dice que el desarrollo de todos los criterios de aceptación se encuentra recogidos en el anexo tercero del presente acuerdo, que se dan íntegramente por reproducido , Fol. 231 a 237).

En la letra D del anexo se recogen los criterios de aceptación y se dice que como consecuencia, los criterios de aceptación propuesta son:

Propuesta de adhesión por parte de los empleados. Podrá proponer su adhesión al proceso de desvinculaciones los empleados que estuvieran interesados en ellos, de acuerdo con una serie de reglas que se recogen en el mismo de la letra a) a la d) y entre ellas se establece el periodo inicial de adhesión voluntaria dirigido a la generalidad de los empleados de quince días naturales a partir del 11 de febrero de 2013 y transcurrido dicho periodo la empresa analizará durante un plazo que no excede de 15 días laborables la respuestas. Adoptará su decisión y dará respuesta a las misma. Y la empresa podrá no aceptar las propuestas de adhesión explicando la razones de dicha decisión.

La determinación de las personas físicas en cada provincia y agrupación o unidad funcional: una vez deducidas las bajas producidas por la aceptación empresarial de las propuestas de adhesión totales en esa provincia y descontando aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambios de puestos de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo, la empresa designará a las personas afectadas por salida forzosa de acuerdo al perfil profesional, adecuación a los puestos de trabajo en la valoración personal llevada a cabo por la entidad con carácter general.(folio 236 de los autos).

CUARTO.- La actora fue despedida con efectos de 6 de agosto de 2013, que se le comunicó por carta de despido, de fecha 18 de julio de 2013 que obra en los autos y se da íntegramente por reproducida (Fol. 6 a 9 de los autos..

En la misma se hace referencia a las causas económicas que expone en la misma y que dieron lugar a que la entidad iniciara de manera formal con los representantes de los trabajadores 1 de enero de 2013 un proceso de negociación al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para articulación de un proceso de despidos colectivos que concluyó con acuerdo con fecha 8 febrero de 2013.

Se señala que dichos acuerdos establecen la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido se ha establecido que dentro del ámbito provincial de agrupación, unidad funcional de designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional la adecuación a los puestos de trabajo y valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general. Se explica también que la designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que en su caso se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

Se añade en la misma que de conformidad con la aplicación de dichos criterios de aceptación dentro del ámbito provincial o agrupación o unidad funcional en la que usted presta servicios como consecuencia de las razones expuestas le comunica que han decidió proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos 6 de agosto de 2013.

Se añade en la misma, que como consecuencia de la extinción y de conformidad con lo establecido en el acuerdo de fecha 8 febrero de 2013 y los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores se le abonará en la cuenta la indemnización conforme al siguiente detalle: pago por transferencia por importe de 41.497,67 euros brutos equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades. Un segundo pago por importe de 18.299,53 euros brutos, resultado de la suma de las cuantías que se le indican en la misma carta y que vienen de la diferencia entre el importe recibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 20 mensualidades calculada la fecha de la extinción de la relación laboral y 10.000 euros a razón de 2000 euros brutos por cada tres años de prestación de servicios a la fecha de la extinción de la relación laboral. Se hace mención en la carta que el abono de ese segundo pago se realizará en el plazo de 18 meses desde la extinción de la relación laboral siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no le haya ofrecido un empleo de carácter indefinido bien de forma directa, bien a través de bolsa de empleo de plan de recolocación externa recogidos en el acuerdo del 8 de febrero de 2013.

QUINTO .- Con fecha 18 de julio de 2013 se puso a disposición de la actora la indemnización mediante trasferencia de 41.497,67 euros (doc. n° 7 de la demandada, Fol. 240 de los autos)

SEXTO .- Como consecuencia del proceso de fusión en Bankia S.A. se llevó a cabo, en el año 2012, un plan de evaluación de todos los empleados atendiendo en el que inicialmente intervenía un gestor de personas de RRHH y posteriormente se hacia una revisión de contraste en el departamento de gestión de personas y director de zona.

Dichas valoraciones se llevaron a cabo en el segundo semestre de 2012, en los puestos de comercial atendían a parámetros tales como servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia. La actora fue valorada con 3,75 puntos en una escala de 1 a 10 (documento número 9,10 y 11 del ramo de prueba de la demandada y testifical de D. Florentino , Técnico del Departamento de Personas (RHH) que participo en la valoración de la zona norte.

SÉPTIMO .- Obran en los autos, documento n° 18 del ramo de prueba de la demandada las cuentas anuales de BANKIA individuales y consolidadas que se dan por reproducidas.

OCTAVO .- La actora no ha ostentado, ni ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO .- Celebrado acto de conciliación este concluyó con el resultado que obra en los autos.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Ofelia formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Ofelia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 1172/2013, seguido a instancia de dicha recurrente, frente a BANKIA, S.A., UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, ASOCIACIÓN DE CUADROS Y PROFESIONALES DE BANKIA, SINDICATO AUTÓNOMO DE TRABAJADORES y CONFEDERACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTES DE CAJAS DE AHORROS, sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la representación procesal de Dª. Ofelia interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 25 de noviembre de 2004, rec . suplicación 7714/1997 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la improcedencia del recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 24 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de febrero de 2015 (rec. 432/2014 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora, frente a la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona de fecha 4 de junio de 2014 (autos 1172/2013), que desestimó la demanda por despido de la trabajadora, absolviendo a la demandada Bankia SA de las pretensiones deducidas en su contra.

2. - Consta en la referida sentencia que la actora prestaba servicios para BANKIA desde el año 1998. En enero de 2013 la demandada inició periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, y que finalizó con Acuerdo el 8/2/2013 para la extinción de un máximo de 4.500 puestos de trabajo. En dicho acuerdo se prevé que corresponde a la empresa la previa propuesta inicial de designación de los empleados afectados, quienes podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas. Una vez finalizado dicho procedimiento de adhesión se prevé la designación directa por la Empresa, en la forma relatada en el HP cuarto, estableciéndose en el anexo III del mismo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Por carta de 06/08/2013 se comunica a la demandante la extinción de su contrato de trabajo. En la comunicación entregada se hace referencia al Plan de Recapitalización de Bankia aprobado por la Comisión Europea y al Plan estratégico definido por la entidad para los años 2012- 2015 para hacer frente a la mala situación económica, al proceso de negociación llevado a cabo con los representantes de los trabajadores al amparo del art. 51 ET y al Acuerdo alcanzado el 8/2/2013 para proceder al despido colectivo. Asimismo se indica que el acuerdo establece una serie de criterios para determinar los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, y que en este sentido se ha establecido que dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general. La actora fue valorada con 3, 75 puntos en una escala de 1 a 10.

3. - La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa, desestimó el recurso de suplicación de la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona de 4 de junio de 2014 (autos 1172/2013), que había desestimado la demanda de ésta, al no apreciar arbitrariedad en los criterios de selección de los trabajadores. La recurrente en Suplicación basaba su recurso en un único motivo: La infracción del art. 53.1.a) ET en relación con el art. 51.4 ET por considerar que la notificación individual no especificaba la causa concreta que motivó su inclusión en el ERE.

La sentencia de suplicación manifiesta que el ordenamiento español no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar los trabajadores afectados por un despido colectivo y que únicamente establece un derecho de preferencia de los representantes legales de los trabajadores, los integrantes de los servicios de prevención y los delegados de prevención, admitiéndose cierta libertad decisoria, siempre con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas y sin perjuicio de mantener los criterios de razonabilidad y coherencia de la medida con los fines buscados. En el caso presente, dice la Sala, tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto ley 3/2012, aunque en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador, no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, por lo que el control judicial queda reducido, en materia de criterios de selección a aquellos casos en los que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con al correlativa inversión de la carga de la prueba o a los casos en los que no se han respetado las preferencias de permanencia.

Así, concluye la Sala, el criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que como en la comunicación extintiva se indicaba que la designación de los afectados se efectuaba conforme al perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la entidad, el propio demandante pudo solicitar los resultados de la encuesta de valoración personal, bien como diligencia preliminar o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa. En definitiva, descartada la arbitrariedad en los criterios de selección empleados, la conclusión que se imponía era la desestimación del recurso.

1.- Disconforme con dicha resolución, la trabajadora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, articulando un único motivo de recurso, por considerar que la comunicación del despido no menciona los criterios de afectación individual de la decisión colectiva, denunciando la infracción de los arts. 53.1.a ) y 51.4 del ET .

2. - El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   Puesto que no basta con la existencia de doctrinas opuestas entre las sentencias comparadas por cada motivo del recurso, hemos de examinar si las diferencias entre ambas son relevantes hasta el extremo de impedir la oposición y contraste que este recurso unificador exige.

3. - La recurrente designa como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de noviembre de 2004 (R. 7714/1997 ). Dicha resolución confirmó la improcedencia del despido objetivo de la trabajadora. Se trataba de un supuesto en el que, en el marco de un ERE, los representantes de la empresa y de los trabajadores acordaron los criterios de selección del personal incluido, estableciéndose como tales criterios, el que afectaría a un máximo de 110 trabajadores con 60 o más años y 87 menores de esa edad, para acabar diciéndose que "Todo lo anterior se entiende sin perjuicio del cumplimiento del punto sexto". En el punto sexto se señala que «En cualquier caso no podrán extinguirse contratos de trabajo, de personal que pudiera verse afectado por el presente ERE, cuando se den los siguientes condicionantes: a) en caso de afectación por el ERE de dos miembros de una misma pareja de hecho o de derecho; b) Igualmente la comisión de seguimiento prevista en el punto décimo valorará los criterios objetivos que a continuación se exponen, y que valorados en su conjunto para cada trabajador, pretenden ponderar individualmente los efectos dimanantes de la extinción. Situación socio-económica familiar. Posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral». Se creó una Comisión de Seguimiento de aplicación de lo anteriormente referido. La Sala, a la vista de tales cláusulas, llega a la conclusión que las partes quisieron condicionar todas las extinciones a un juicio previo sobre la valoración de la "situación económica familiar" y las "posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral" de cada uno de los trabajadores afectados. Por lo que, al haberse acordado la extinción del contrato de la actora sin valorar su situación socio-económica familiar, con los problemas de salud que padece su esposo, ni sus posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral, dada su edad, declara la improcedencia del despido.

   De lo relacionado se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, ya que difieren los términos de los Acuerdos suscritos en el marco de los respectivos expedientes de regulación de empleo, -que es lo que, en definitiva, se trata de interpretar- y como consecuencia de ello, las cuestiones planteadas y resueltas son distintas, sobre la base de hechos también diferentes. Por otra parte, lo ahora planteado como cuestión casacional no es suscitado en la sentencia de contraste, por lo que difícilmente puede hablarse de contradicción cuando cada una de las sentencias comparadas se han limitado a dar respuesta a las específicas cuestiones suscitadas. En efecto, en el supuesto resuelto por la sentencia referencial, la cuestión se centra en determinar si la empresa se ha extralimitado de los términos de la autorización administrativa a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados. La trabajadora aducía que el despido era improcedente porque no se habían valorado los criterios socio económicos indicados en el acuerdo alcanzado en el ERE mientras que la empresa sostuvo que la valoración de las circunstancias socioeconómicas de los afectados no había de hacerse con carácter previo a la extinción contractual, ponderando la Comisión de Seguimiento las consecuencias de la situación originada, y la decisión de la Sala gira en torno a si esa valoración es un requisito preliminar y condicionante, y si se ha cumplido. Controversia que no se suscita en el pronunciamiento recurrido, en el que la parte recurrente pretende atacar la forma en que se realiza la notificación individual del despido porque, como manifiesta la recurrente, no se establecen los elementos subjetivos que han supuesto la afectación de la actora y no de otra persona, y que este incumplimiento supone una transgresión de lo establecido en el art. 53.1.a) ET que impone a la empresa la obligación de notificar el despido por escrito, expresando la causa que en el caso, según la recurrente es doble, por un lado causa objetiva genérica, la económica, y por otro la causa particular o subjetiva, referida a la afectación individual de la actora. Pero la respuesta que da la sentencia ahora recurrida es que descartada la arbitrariedad en los criterios de selección, no consta tampoco que se hayan vulnerado derechos fundamentales o libertades públicas, por lo que finalmente confirma la sentencia de instancia, porque en el despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto ley 3/2012, aunque existe una previsión de comunicación de la decisión al trabajador no existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado, criterio imposible de comparar tampoco con la sentencia citada de contraste, de fecha muy anterior al citado Real decreto 3/2012.

   En definitiva, de la comparación de ambas sentencias se desprende la falta de contradicción, aún versando ambas sobre análoga cuestión no existen fallos contradictorios en relación con la cuestión suscitada, tal y como exige el art 219 LRJS .

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.