STS 686/2017, 19 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Colmenar Viejo (Madrid) incoó Diligencias Previas nº 806/2011, contra Balbino , Julia , Hernan y Ignacio . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17) que con fecha 30 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Se declara, expresa y terminantemente, probado que,

[1] en mayo del dos mil diez, Balbino , nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y dos, y casado con Julia ; nacida el NUM001 del mil novecientos setenta y cinco, conoció a Mario a quien conocía como Guardia Civil (aunque en ese momento ya no lo era) a quien propuso la oportunidad de participar en las actividades financieras del primero, que presentó como préstamos a corto plazo y un elevado tipo de interés (considerablemente superior al normal del mercado) a personas que se encontraban en situación de grave endeudamiento, que conocía por su estrecha relación con Nicolas , a la sazón Director de la Sucursal de BANCAJA en Collado-Villalba, así como de su supuesta esposa Sofía . De este modo, Balbino facilitaba esos préstamos a los endeudados, quienes podían hacer frente a sus deudas pendientes y acceder al mercado hipotecario.

Balbino se ganó la confianza de Mario . No sólo contaba con su pertenencia actual a la Guardia Civil, que hacía presuponer su acrisolada honestidad, sino que era notorio el próspero nivel de vida del supuesto prestamista, quien asimismo trabajaba en una empresa, MARLOBA, S.L., de la que aparentaba ser socio.

Así que, entre los meses de julio y septiembre del dos mil diez, Mario fue entregando a Balbino cantidades de dinero por un total (incluidos los intereses al treinta por ciento) de un millón novecientas cincuenta y un mil (1.951.000) euros [en tres entregas de un millón cuatrocientos cincuenta y un mil (1.451.000) euros, trescientos mil (300.000) euros y doscientos mil (200.000) euros], conviniendo en que las devolvería en un plazo de treinta días.

Sin embargo, Balbino nunca le reembolsó el capital invertido, so pretexto de que él lo había entregado a su vez a la supuesta Sofía , quien había desaparecido llevándose todo el dinero que él le había proporcionado, y a la que Mario nunca había llegado a ver, teniendo de su identidad unas referencias muy vagas.

La confianza que Mario tenía en Balbino era tanta que no dudó en acompañarlo a interponer denuncia contra ella el 28 de febrero del 2011. Turnada al Juzgado de Instrucción número 3 de los de Pozuelo de Alarcón, dio lugar a la apertura de sus Diligencias Previas número 281 del 2012, finalmente sobreseídas por Auto de 6 de marzo del 2013, ante la imposibilidad de averiguar la real existencia de la persona denunciada y menos aún de localizarla, en caso de existir.

[2] El éxito obtenido lo estimuló a repetir la operación con otras personas, sirviéndole incautamente de propagandista Mario , hasta que terminó organizando una provechosa estructura piramidal, en que sus clientes funcionaban como nuevos captadores de inversionistas.

Así consiguió de las personas que a continuación se detallan las cantidades que respectivamente se determinan, en las que se incluyen los intereses al treinta por ciento:

[2.1] Norberto : treinta mil (30.000) euros

[2.2] Pelayo : nueve mil ochocientos (9.800) euros

[2.3] Raúl : sesenta mil (60.000) euros

[2.4] Roque : diez mil (10.000) euros

[2.5] Carmen : ochenta mil (80.000) euros

[2.6] Severiano : cincuenta mil (50.000) euros

[2.7] Urbano : ciento ochenta mil

[3] El mecanismo era siempre el mismo.

Lograba que los interesados entregaran una o varias cantidades de dinero que, en teoría, había de prestar Balbino , a corto plazo y elevado tipo de interés, a terceras personas para que éstas pudieran renegociar sus deudas pendientes y de este modo acceder al mercado hipotecario institucional.

Balbino recibía siempre esas sumas en efectivo.

En contadas ocasiones pagaba a sus prestamistas los intereses pactados pero mayormente conseguía que, llegado el vencimiento, los acumularan al capital y reinvirtieran del total en una nueva operación.

[4] Al principio no se documentaban ni las entregas iniciales ni las reinversiones posteriores, pero, ya avanzado el año dos mil diez, se registraron en un modelo que se repitió en todos los casos.

En él, tras hacerse constar el lugar y la fecha del otorgamiento, se explicaba que Balbino y su contraparte, actuando «... en su propio nombre y derecho, con la capacidad y legitimación para contratar que recíprocamente se reconocen ... han convenido en otorgar contrato de PRÉSTAMO SIN INTERÉS ...» en el que se contenían las siguientes ESTIPULACIONES:

PRIMERA. ... [La contraparte: designada en adelante como prestamista] es propietario de una determinada cantidad de euros.

SEGUNDA. El prestamista ... entrega al prestatario ... [ Balbino : designado, en adelante, el prestatario] la cantidad descrita ... adquiriendo el prestatario su propiedad, y estando éste obligado a devolver al prestamista la misma cantidad ... el día que se hacía figurar en el contrato.

Pese a que el contrato se calificaba como de préstamo sin interés, en realidad se enunciaba artificiosamente como capital la suma de la cantidad entregada por el prestamista más los intereses pactados (que variaban según el inversionista), suma que el prestatario había de satisfacer en la fecha convenida, enmascarando así la verdadera naturaleza del negocio.

[5] En el curso del procedimiento se incorporan los siguientes contratos:

[5.1] con Adriano

[5.1.1] En El Boalo (Madrid), el dieciocho de mayo del dos mil once (18 de mayo del 2011) (folios 187, 639), préstamo de nueve mil (9.000) euros, a devolver el 26 de mayo de 2011.

[5.1.2] En El Boalo (Madrid), a diecinueve de julio del dos mil once (19 de julio del 2011) (folio 640), préstamo de veintiocho mil (28.800) euros.a devolver el 18 de octubre de 2011

[5.1.3] En El Boalo (Madrid), a veintiocho de julio del dos mil once (28 de julio del 2011) (folio 641), préstamo de veintiocho mil (28.800) euros. a devolver el 18 de octubre de 2011, préstamo de cuatrocientos cuarenta mil (440.000) euros, a devolver:

- Del 01 al 05 de septiembre de 2011 ... 40.000 euros

- Del 01 al 05 de octubre de 2011 ... 40.000 euros

- Del 01 al 05 de noviembre de 2011 ... 40.000 euros

- Del 01 al 05 de diciembre de 2011 ... 40.000 euros

- Del 01 al 05 de enero de 2012 ... 40.000 euros

- Del 01 al 05 de febrero de 2012

5.1.4] En El Boalo (Madrid), a nueve de septiembre del dos mil once del dos mil once (9 de septiembre del 2011) (folios 186 y 643), préstamo de treinta mil (30.000) euros.a devolver el 18 de octubre de 2011

[5.1.5] En El Boalo (Madrid), a veinte de septiembre del dos mil once (20 de septiembre del) 2011 (folios 188, 644), a devolver el veinticuatro de octubre del dos mil once (el 24 de octubre de 2011)

En total, quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos (555.800) euros documentados.

[5.2] Con Cesar

[5.2.1] En Cereceda (Madrid), a quince de octubre del dos mil diez (15 de octubre de 2011) (folios 194 y 629), cuarenta y cuatro mil (44.000) euros, a devolver el 15 de noviembre del 2011.

[5.2.2] En Cereceda (Madrid), a quince de octubre del dos mil diez (15 de octubre de 2011) (folios 195 y 632), setenta y dos mil quinientos (72.500) euros, a devolver

- Del 01 al 05 de diciembre de 2011 ... 7.500 euros

- Del 01 al 05 de enero de 2012 ... 7.500 euros

- Del 01 al 05 de febrero de 2012 ... 57.500 euros

[5.2.3] En Cereceda (Madrid), a veintisiete de octubre del dos mil diez (27 de octubre de 2011) (folio 632), setenta y dos mil quinientos (72.500) euros, a devolver

- Del 01 al 05 de diciembre de 2011 ... 7.500 euros

- Del 01 al 05 de enero de 2012 ... 7.500 euros

- Del 01 al 05 de febrero de 2012 ... 57.500 euros

[5.2.4] En Cereceda (Madrid), a diecisiete de noviembre del dos mil diez (17 de noviembre de 2010) (folios 196 y 630), veintitrés mil (23.000) euros, a devolver el 20 de diciembre del 2011.

[5.2.5] En Cereceda (Madrid), a treinta de noviembre del dos mil diez (30 de noviembre de 2010) (folios 196 y 633), treinta y seis mil (36.000) euros, a devolver el 12 de diciembre del 2011.

[5.2.6] En Cereceda (Madrid), a veinticinco de enero del dos mil doce (25 de enero del 2012) (folio 634), cincuenta y cinco mil (55.000) euros, a devolver el 27 de febrero del 2012.

Resultarían un total de ciento setenta y nueve mil (179.000) euros, incluyendo siempre los intereses devengados, pero el prestamista sólo reclama ciento setenta y cuatro mil (174.000) euros.

[5.3] Con Eleuterio

[5.3.1] En Madrid, a uno de febrero del dos mil doce (1 de febrero del 2012) (folio 621), cinco mil quinientos veinte (5.520) euros, a devolver el 13 de marzo del 2012.

[5.3.2] En Madrid, a veinte de mayo del dos mil doce (20 de mayo de 2012) (folio 621): cinco mil setecientos cincuenta (5.750 euros), a devolver el 30 de julio del 2012

Se reclaman, para él, por el Ministerio Fiscal, cuatro mil setecientos cincuenta (4.750) euros

[5.4] Con Fabio

En Madrid, a quince de marzo del 2012 (15 de marzo 2012) (folio 697): treinta y tres mil (33.000) euros, a devolver el 13 de abril del 2012.

[5.5] Con Geronimo

[5.5.1] En Velilla de San Andrés (Madrid), a diecisiete de mayo del dos mil doce (17 de mayo del 2012) (folio 706):[] euros. a devolver el 27 de junio del 2012

[5.5.2] En Velilla de San Andrés (Madrid), a diecisiete de mayo del dos mil doce (17 de mayo del 2012) (folio 706): treinta mil ochocientos (30.800) euros, a devolver el 27 de junio del 2012

[5.5.3] En Velilla de San Andrés (Madrid), a diecisiete de mayo del dos mil doce (17 de mayo del 2012) (folio 707): veintidós mil (22.000) euros, a devolver el 27 de junio del 2012

[5.5.4] En Velilla de San Andrés (Madrid), a veintiocho de mayo del dos mil doce (28 de mayo del 2012) (folio 708):dieciséis mil quinientos (16.500) euros.

Suman en total sesenta y nueve mil trescientos (69.300) euros. Se reclaman 57000.

[5.6] Con Jaime

[5.6.1] En Madrid, a veinte de mayo del dos mil doce (20 de mayo de 2012) (folio 689): catorce mil trescientos (14.300) euros. a devolver el 6 de julio del 2012

[5.6.2] En Madrid, a veintiocho de mayo del dos mil doce (28 de mayo de 2012) (folio 686): nueve mil seiscientos (9.600) euros, a devolver el 22 de junio del 2012

[5.6.3] En Madrid, a uno de junio del dos mil doce (1 de junio o de 2012) (folio 687): cinco mil quinientos (5.500) euros, a devolver el 2 de julio del 2012.

En total, documentados, veintinueve mil cuatrocientos (29.400) euros. Reclama 19.000

[5.7] con Leonardo

En Madrid, a veinte de mayo del dos mil doce (20 de mayo de 2012) (folio 693): diecisiete mil ciento sesenta (17.160) euros, a devolver el 5 de julio del 2012 (se reclaman 18.000 euros)

[5.8] A través del coacusado Ignacio , entró en contacto con Celestina , quien, en abril del dos mil doce, le entregó ochenta y tres mil quinientos (83.500) euros, que no recuperó.

[6] La esposa de Balbino , Julia , estaba presente en algunas de las entrevista y contactos que éste mantenía con sus prestamistas, hacía relaciones sociales con ellos y con sus familias y ocasionalmente llegó a contar alguna de las cantidades entregadas antes de pasar a poder de Balbino , sin que se pueda afirmar con certidumbre que era consciente del alcance real de sus actividades..

[7] Ignacio ; nacido el NUM002 del mil novecientos ochenta y tres, el año dos mil once tuvo noticias de las actividades de Balbino a través de su compañero Hernan . Le explicó por encima que se trataba de prestar a corto plazo y alto tipo de interés dinero a personas que necesitaban liquidar su estado de endeudamiento excesivo para poder acceder al mercado hipotecario ordinario. Hernan le dio buenas referencias de Balbino , que Ignacio confirmó en círculos policiales.

Él mismo llegó a invertir algunas cantidades de dinero que le fueron puntualmente devueltas con sus respectivos intereses. Así que en lo sucesivo siguió invirtiendo, cobrando los intereses y manteniendo la entrega inicial para reinversión hasta que, en una última etapa, tampoco cobraba los intereses que acumulaba para reinvertir el total.

En el año 2012 conoció a Celestina . Era, ésta, propietaria de una vivienda sita en el número NUM003 de la CALLE000 , en Madrid, y Ignacio y su esposa estaban buscando piso.

Así que entraron en negociaciones, fruto de las que fue la firma, el siete de febrero del dos mil doce, en Velilla de San Antonio (Madrid), de un contrato privado de compraventa de aquel inmueble (folios 189-191, 664 a 66), mediante el cual Ignacio y Tamara lo compraban a Celestina por trescientos cincuenta mil (350.000) euros, de los que había que descontar ya quince mil (15.000) entregados a la compradora a la firma del documento, en concepto de señal y arras penitenciales; pactando que lo trescientos treinta y cinco mil (335.000) euros restantes, se entregarían a la firma de la escritura, señalándose como fecha límite para ello el 29 de febrero del 2012.

El ocho de febrero del dos mil doce las partes firmaron, en Torrejón de Ardoz (Madrid), la escritura pública notarial de compraventa (folios 667-679), en la que figuraba como precio la cantidad de doscientos mil (200.000) euros, de los que se descontaban quince mil (15.000) entregados a la compradora a la firma en concepto de señal y arras penitenciales. Se registraba la entrega de un cheque por cheque por veintritrés mil doscientos veinteseis euros con sesenta y nueve céntimos (23.226,69 euros), reteniendo la compradora r 1.247,89 euros para provisión de fondos a un tercero y 160.525 euros para amortización de hipoteca

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos al acusado Balbino , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de doce meses, a razón de diez euros por día de multa, al pago de una tercera parte de las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular; y a que abone, en concepto de indemnización de perjuicios:

[1] a Mario , un millón novecientas cincuenta y un mil (1.951.000) euros;

[2] a Norberto : treinta mil (30.000) euros;

[3] a Pelayo : nueve mil ochocientos (9.800) euros:

[4] a Raúl : sesenta mil (60.000) euros;

[5] a Roque : diez mil (10.000) euros;

[6] a Carmen : ochenta mil (80.000) euros;

[7] a Severiano : cincuenta mil (50.000) euros;

[8] a Urbano : ciento ochenta mil (180.000) euros;

[9] a Adriano , quinientos cincuenta y cinco mil ochocientos (555.800) euros;

[10] a Cesar , ciento setenta y cuatro mil (174.000) euros

[11] a Eleuterio , cuatro mil setecientos cincuenta (4.750) euros

[12] a Fabio , treinta y tres mil (33.000) euros;

[13] a Geronimo , cincuenta y siete mil (57.000) euros;

[14] a Jaime , diecinueve mil (19.000) euros;

[15] a Leonardo , diecisiete mil ciento sesenta (17.160) euros;

[16] a Celestina , ochenta y tres mil quinientos (83.500) euros.

Y debemos absolver, y en consecuencia absolvemos, a Julia y a Ignacio , de los delitos de que eran respectivamente acusados, declarando de oficio las restantes dos terceras partes de las costas procesales.

Absolvemos a Hernan al haberse retirado toda acusación contra él al inicio del juicio oral.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita

.

Con fecha 22 de noviembre de 2016 se dictó Auto por el que la Audiencia provincial de Madrid (Sección 17 ) acordaba completar la mencionada sentencia ampliando los hechos probados de la misma en el siguiente sentido: "

Esta Sala acuerda no haber lugar acceder a las pretensiones de Geronimo , por lo que no procede modificar la Sentencia n° 343/16 en el sentido solicitado por éste.

Sin embargo, esta Sala acuerda completar la mencionada Sentencia ampliando los HECHOS PROBADOS del siguiente modo:

"[8] En el año 2009 Nemesio conoció a Balbino a través de un amigo

del primero. Balbino le explicó la mecánica del negocio que le proponía, aproximadamente en el mes de abril de 2010. Éste le explicó que tenía contacto con una persona en un Banco (nunca especificó cual) y que el dinero que Nemesio le aportase se lo devolvería de forma mensual con un interés del 30%. Nemesio , confiado en la condición de Guardia Civil del acusado, y por su forma de hablar, sin solicitar ningún otro tipo de garantía, entregó a Balbino la cantidad de 65.000 euros. Alega Nemesio que se le devolvieron 4.000 euros a los 45 días de la entrega total del dinero. En vista de este primer retraso, insistió varias veces para obtener lo prometido hasta que consiguió que se le devolviese, mediante giro postal, la cantidad de 1.200 euros.

Nemesio reclama (en nombre propio y en el de su novia Tania ) la cantidad total de 65.000 euros, si bien, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, aclara que, una vez devueltos 5.200 euros, la cantidad a reclamar debe de ser 59.800 euros.

[9] Dimas conoció, a finales de 2010, a Balbino , a través de un amigo íntimo del primero, Mario . Este comentó a Dimas que poseía una empresa con Balbino . Dimas , presumiendo buena fe en la propuesta de negocio de Balbino , debido sobre todo a su condición de Guardia Civil, y observando la bonanza económica que aparentaba la empresa de ambos, así como sus hogares, entregó al Sr. Balbino , en diciembre de 2010, la cantidad de 40.000 euros, en efectivo, sin solicitar garantía alguna. Se le prometió devolución mensual desde la entrega, de capital más intereses, que oscilarían entre el 10% y el 30%, a expensas de los resultados obtenidos por el Sr. Balbino . El Sr Dimas no estuvo presente en la firma del documento de reconocimiento de deuda, pero pudo verlo posteriormente. Ni siquiera fue satisfecha la cantidad prometida en el primer mes, por lo que Dimas ha quedado perjudicado, ya que había solicitado un crédito para la obtención de aquellos 40.000 euros y a fecha de hoy sigue intentando amortizar ese crédito.

Por todo ello reclama como debidos 40.000 euros."

Por último, esta Sala acuerda completar dicha Sentencia, a fin de incluir en su PARTE DISPOSITIVA, como sujetos al que el acusado debe abonar indemnización, a los siguientes perjudicados (incluyendo así también las pretensiones de la perjudicada Lina ):

117] Nemesio y a Tania , cincuenta y nueve mil ochocientos (59.800) euros.

[18] Dimas , cuarenta mil (40.000) euros.

[19] Lina , cuarenta y cinco mil (45.000) euros."

Posteriormente con fecha 8 de febrero de 2017 por la misma Sección 17 de dicha Audiencia se subsanó la Parte Dispositiva de la sentencia nº 343/16 en el siguiente sentido: "Esta Sala acuerda complementar y subsanar la Sentencia n° 343/16, de fecha 06 de junio de los corrientes, en los siguientes términos:

· Incluir en la PARTE DISPOSITIVA a:

"[20] a Raimundo : veintiséis mil (26.000) euros [21] a Teodosio : diecisiete mil (17.000) euros."

· Por otra parte, a lo largo de todo el texto de la Sentencia

DONDE DICE: "D. Jaime " DEBE DECIR: " D. Luis Carlos "

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ ).

Por Conrado se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por teniéndose por anunciado; y remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Balbino .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional prevista en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Motivo cuarto. - Por infracción de precepto constitucional prevista en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim . Motivo Sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim . Motivo séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim fundamentada en error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim . Motivo noveno.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 2 LECrim . Motivo décimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. Se tuvo por decaídos a los procuradores D. Javier Nogales Días y D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero en nombre y representación de los recurridos D. Adriano y D.ª Julia respectivamente. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2017.

El primero de los motivos del recurso reclama la tutela del derecho a la presunción de inocencia.

No se niega la presencia de actividad probatoria de cargo. Sería inaudito a la vista del material probatorio -testifical y documental- existente. Se alega, más bien, que se ha ofrecido una versión alternativa exculpatoria que podría resultar plausible, sin que concurra prueba que la desacredite.

La presunción de inocencia impide castigar sin la base de una actividad probatoria lícita de cargo, que sea suficiente; pero, desde luego, no obliga a tener por cierto cualquier alegato contrario realizado por el acusado. Si su versión, además de resultar poco verosímil, está huérfana de todo indicio de realidad, como sucede aquí en relación a la inculpación de una tercera persona de la que apenas se ofrecen datos y que ha sido imposible localizar, la Sala está autorizada para no dar crédito al acusado, justificándolo. Así lo hace la sentencia con todo escrúpulo y de forma plenamente suasoria teniendo, a su vez, por probados los hechos de los que deriva la inculpación basándose en material lícito (declaraciones de las víctimas, documentos).

Es más, ese débil y futil pretexto valdría para algunas de las acciones; pero nunca para las acaecidas con posterioridad a la alegada desaparición de esa supuesta colaboradora. Eso hace todavía más increíble e inconsistente el efugio urdido.

Ni ha tenido el Tribunal dudas; ni se puede decir en abstracto que concurran dudas razonables. La presunción de inocencia no padece nada en la medida en que el Tribunal motivadamente explica por qué cree a las víctimas y por qué no ha creído al acusado.

El motivo decae.

El segundo motivo de casación se acoge al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 CE ) para protestar por la falta de acumulación de otro procedimiento seguido contra el acusado en el que se investigan hechos muy similares; tanto que, de ser también delictivos, deberían integrarse en la misma infracción continuada que ha sido objeto de sanción en esta causa.

No es ese (procedencia o no de una acumulación) un tema que pueda debatirse propiamente por sí mismo en casación: no puede hablarse de afectación del derecho fundamental invocado (derecho a un proceso con todas las garantías), un derecho que no supone la constitucionalización de toda la normativa procesal como ha venido declarando el Tribunal Constitucional. No toda infracción de derecho procesal es, a su vez, infracción del art. 24 CE (art. 852); ni toda irregularidad procesal tiene acceso a la casación: tan solo aquéllas que son reconducibles a alguno de los motivos de los arts. 850 y 851 pueden ser corregidas en casación (a salvo los específicos derechos fundamentales procesales del art. 24).

Esta primera afirmación se revela como básica para un adecuado enfoque de la cuestión suscitada. La infracción de las normas sobre conexidad no es razón por sí sola para anular una sentencia. Son, además, normas que el legislador ha modificado recientemente (con la derogación del antiguo art. 300) persiguiendo una mayor agilidad. Se ha invertido la regla general (antes, el enjuiciamiento conjunto; ahora se prima el enjuiciamiento separado). Se atiende así a necesidades sentidas de reducir las causas complejas y con objeto múltiple a lo estrictamente indispensable tal y como venía recomendando la jurisprudencia (vid SSTS 578/2012, de 26 de junio , 990/2013, de 30 de diciembre ; 277/2015, de 3 de junio ). Esa reforma legal demuestra que, aisladamente contemplada, la cuestión de la acumulación o no acumulación carece de relieve constitucional.

Puede tener relevancia casacional una vulneración de las normas sobre acumulación procesal y conexidad cuando a esa irregularidad se anuda una merma efectiva de garantías; no cuando la infracción se agota en sí misma.

En este supuesto acompaña alguna razón al recurrente cuando aduce que, de confirmarse su culpabilidad en los hechos diferenciados objeto de investigación en otras diligencias (cuya acumulación había reclamado), podría tratarse de un único delito continuado, con lo que ello arrastra de disfuncionalidad. Al fragmentarse el enjuiciamiento, lo que debe ser sancionado con una única pena (delito continuado), sería objeto de dos procesos imposibilitando así la sanción única que se vería duplicada.

Y es que, en efecto, en ocasiones esta Sala Segunda ha introducido un requisito procesal tras el listado de requisitos sustantivos del delito continuado: que el enjuiciamiento sea conjunto. Si es así, no podríamos discutir al recurrente que la irregularidad le perjudicaría pues prepara el terreno para una eventual doble sanción que se habría evitado de enjuiciarse todo unificadamente como propiciaba el antiguo art. 300 LECrim : los hechos agrupados en continuidad delictiva se consideran un único delito y, por tanto, han de dar lugar a un único proceso.

No es, así pues, un simple tema de conexidad como trata de argumentar el Fiscal. Se detecta un alcance sustantivo capaz de ocasionar un perjuicio real al recurrente.

La presente sentencia no produce eficacia de cosa juzgada respecto de los hechos objeto del otro proceso que son diferentes en un sentido naturalístico ( STC 221/1997 ). Puede, por tanto, sobrevenir una doble sanción anudada a lo que penalmente sería merecedor de una única pena (art. 74).

Pero destaquemos, antes que nada, que ese pernicioso efecto no afectaría a la presente causa; sino en todo caso a la posterior. En ella habrá de buscarse la solución si llega a surgir el problema. Emergerá si recae sentencia también condenatoria por hechos que efectivamente se estime que podrían haber sido enlazados con los ahora enjuiciados conforme al art. 74 CP .

La jurisprudencia ha evolucionado en los últimos años en este punto explorando remedios para esa situación. En la actualidad contamos con una adecuada respuesta en doctrina que se ha ido consolidando. Cuando plurales acciones que podrían haberse agrupado en un único delito continuado originan procedimientos distintos, las reglas penológicas del art. 74 CP condicionarán la pena a imponer en las sentencias que llegan después. El problema de combinar delito continuado, como institución de derecho penal sustantivo y que por tanto debe dejar tal cual permanecer ajena a los avatares procesales, con la dispersión procesal capaz de quebrar la unidad del delito continuado y que puede venir motivada por vicisitudes de dispar origen (v.gr. un hecho integrante de la continuidad se descubre cuando los otros ya han sido enjuiciados); cuenta con una moderna solución jurisprudencial. Debe rechazase la visión tradicional según la cual el delito continuado además de los requisitos de tipo sustantivo ha de cubrir otro procesal (unidad de enjuiciamiento). Eso supondría que, de enjuiciarse separadamente, distintas acciones teóricamente susceptibles de formar un único delito continuado, perderían su unidad dando lugar a tantas infracciones -¡y sanciones!- como procesos.

Cuando una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior (es ese el escenario que eventualmente podría aparecer en este caso), no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento según la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ), como ordinaria (vid. STS 1074/2004, de 18 de octubre ).

Expone la citada STC "...cumple recordar que el principio "non bis in idem", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25,1, en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación ( SSTC 2/1981 , 154/1990 y 204/1996 , entre otras). Tal principio, evidentemente "intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas" ( STC 66/1986 , f. j. 2º), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "la identidad de sujeto, hecho y fundamento" ( ATC 355/1991 , f. j. 5º); principio o regla jurídica que, por lo que concierne a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, se encuentra actualmente enunciado entre los que disciplinan el ejercicio de tal potestad, tal como recoge el art. 133 L 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ahora bien, el principio al que venimos aludiendo presenta un distinto alcance en función del modo y tiempo en que se ejerce el "ius puniendi" del Estado. Cuando se produce, con quebrantamiento del mismo, la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, aquél ofrece un perfil claramente diverso al que muestra en aquellos otros supuestos en los que la reacción jurídica represiva se circunscribe exclusivamente a un único ámbito sancionatorio. En lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en la que se sitúa el presente amparo, el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25,1 CE , sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal.

En el caso ahora enjuiciado, existiría una vulneración del mencionado principio y, por tanto, del derecho a la legalidad penal que garantiza el art. 25,1 CE , si efectivamente se hubiese condenado al demandante, D. Raúl , por unos mismos hechos, si bien a través de dos procesos penales sucesivamente dirigidos contra aquel, como imputado.

A los efectos de comprobar si tal resultado se ha producido, hemos de señalar que no corresponde a este Tribunal Constitucional determinar si, al objeto de apreciar la existencia de cosa juzgada penal, concurrió o no la necesaria conexión espacio-temporal entre los hechos juzgados por la Audiencia Provincial de Barcelona y los enjuiciados después por el Juzgado penal núm. 17 de los de Madrid y en apelación por la Sec. 7ª de la Audiencia Provincial de esta capital; ni tampoco precisar si existió o no continuidad delictiva entre los hechos constitutivos de una y otra conducta defraudatoria. Tales cuestiones ya fueron oportunamente suscitadas ante estos últimos órganos jurisdiccionales, que ofrecieron al condenado-apelante una respuesta judicial adecuadamente motivada y en modo alguno arbitraria, al desestimar ambos la excepción procesal de cosa juzgada planteada por aquél con apoyo en el art. 666.2 LECr .

Desde una perspectiva estrictamente constitucional, el problema a dilucidar es otro. Ciertamente, al tiempo de enjuiciarse los hechos llevados a cabo por el demandante de amparo en su consulta de Madrid, ya existía una sentencia penal firme dictada por la AP Barcelona en 6 noviembre 1985 , por la que se condenaba a aquél como autor responsable de un delito continuado de estafa. Ha de precisarse, no obstante, que la condena penal impuesta por la sentencia de la AP Barcelona, mantenida en casación por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, no tuvo en cuenta en modo alguno los hechos o la conducta desarrollada por el imputado en su clínica de Madrid, y que a esta última se constriñó, con exclusividad, el pronunciamiento condenatorio de las sentencias impugnadas en este amparo, sin contemplar ni extenderse a los acaecimientos ya reprochados penalmente en la sentencia de la AP Barcelona. Desde esta sola consideración, que pone de relieve la no concurrencia de identidad fáctica como elemento integrante del principio "non bis in idem", ha de concluirse que el hoy demandante de amparo no fue condenado penalmente dos veces por unos mismos e idénticos hechos, de manera tal que las sentencias impugnadas no han vulnerado el mencionado principio.

Cuestión distinta, si bien complementaria de la anterior, es la consistente en determinar si, en atención a la naturaleza del delito de estafa por el que fue condenado y de las concretas circunstancias que concurrieron en su comisión, el enjuiciamiento en sede penal de la conducta delictiva imputada al hoy demandante de amparo debió o no realizarse conjuntamente en el seno de un mismo proceso, de suerte que la duplicidad de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, habría producido una agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de una duplicidad de condenas. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede estimarse que la no apreciación de la cosa juzgada penal por parte del Juzgado y la A.P. Madrid hubiese ocasionado al actor un resultado de esa naturaleza.

En efecto, basta para rechazar este eventual resultado lesivo, comprobar que la pena impuesta en el segundo de los procesos judiciales, referido a los hechos acaecidos en Madrid, lo fue en su grado mínimo, y que, en su consideración conjunta con la anterior, comportan una sanción penal inferior a la que hubiese podido imponer la A.P. Barcelona, en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales" .

Nótese cómo en los párrafos finales del fragmento transcrito aparece mencionado el problema penológico: la constatación de que la dispersión procesal no habría acarreado empeoramiento sirve de botón de cierre del argumento principal.

La STS 1074/2004, de 18 de octubre , niega igualmente que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros diferentes pero que podrían unirse con aquellos en un único delito continuado, Pero apostilla que habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica final para no menoscabar el principio de proporcionalidad:

"...el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (véanse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, núm. 2522/01 ), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, "non bis in idem", etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado .

El Tribunal salvó, con indudable rigor jurídico, cualquier exceso en la pena o duplicidad en la consideración de los individuales actos ilícitos integrantes del delito continuado, mostrando un escrupuloso respeto por el principio de proporcionalidad penal ínsito en el de legalidad y tipicidad, específicamente reconocido, a nivel teórico, en el marco de la Unión Europea, en el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales, aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 en el que se declaraba que "..... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....". El límite sancionador era de ocho años, que en sopesada y razonada individualización entendió el Tribunal que se hizo merecedor el recurrente y que redujo a siete años después de un análisis ponderado y correcto de los criterios utilizados por el Tribunal sentenciador, en el caso de S. M., para fijar la pena concreta".

Así pues, podemos concluir que el rechazo de la acumulación procesal instada por el acusado (a rebufo inicialmente de un denunciante, por cierto, y no por propia iniciativa) no significa que la penalidad vaya a verse agravada por la dualidad de enjuiciamiento. En el segundo pronunciamiento, de ser condenatorio, habrán de tenerse en cuenta esas limitaciones de forma que si se estima que los hechos eran incluibles en la infracción continuada ahora enjuiciada, la pena sumada con la aquí impuesta no podrá sobrepasar nunca el máximo imponible de haberse enjuiciado conjuntamente ( art. 74.1 CP : siete años y seis meses de prisión además de la multa). Obviamente se evapora el problema si el otro proceso concluye con una decisión de sobreseimiento o con un pronunciamiento absolutorio.

En ese sentido se pronuncian igualmente las SSTS 625/2015, de 22 de diciembre ó 102/2017, de 20 de febrero con la peculiaridad ésta de que el doble enjuiciamiento venía impuesto por la dualidad de jurisdicciones competentes. Más aún, la STS 939/2012, de 20 de noviembre accede a una revisión para corregir el exceso penológico derivado del enjuiciamiento plural.

La fórmula expuesta apuntada por esa reciente jurisprudencia es la que el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 propugnaba para armonizar agilidad (evitación de procedimientos farragosos, en la línea de la jurisprudencia sobre conexidad que arguye el Ministerio Fiscal) y reglas penológicas del art. 74 CP . Acogía así una propuesta interpretativa sugerida hace años por algún ilustre procesalista: aplicar analógicamente el expediente del art. 988 LECr en todos los supuestos en que el improcedente enjuiciamiento separado de varias infracciones cristaliza en consecuencias penológicas apartadas de la legalidad y como medio de rectificarlas. Esto valdría para el delito continuado en que se juzgan separadamente una o varias acciones. El Borrador de Anteproyecto del Código Procesal Penal de 2013 incluyó una previsión con tal finalidad. Bajo la leyenda " Delito continuado o concursos ideal o medial enjuiciados fragmentariamente" establecía su art. 667:

" 1. Cuando hubiesen sido enjuiciados por separado hechos que pudieran ser constitutivos de un único delito continuado o estar cubiertos por las reglas penológicas del Artículo 77 del Código Penal , el Tribunal unificará las penas impuestas si fuese procedente y supusiese un beneficio para el ejecutado.

La previsión era coherente con las contenidas en sede de competencia (arts. 24 y 25): los hechos que constituyen un delito continuado se consideraban legalmente conexos (art. 24.1.7) y por tanto aptos para ser enjuiciados conjuntamente (art. 24.2) pero se admite el enjuiciamiento individualizado cuando resulta conveniente para evitar dilaciones o en atención a la excesiva complejidad que se derivaría de la tramitación conjunta (art. 24.2).

Así las cosas, tenemos:

1. Ninguna indefensión puede derivarse en este procedimiento del hecho de que no se haya acumulado otro relacionado seguido por hechos que eventualmente y por pura vía de hipótesis pudieran integrarse en el delito continuado por el que aquí se condena.

2. En el procedimiento ulterior, pendiente de enjuiciamiento, nada impedirá si se llegase a un pronunciamiento condenatorio, modular la pena valorando la penalidad impuesta en esta causa, de forma que nunca de ese doble enjuiciamiento pueda derivarse una agravación penológica si se estima que unos y otros hechos eran agrupables con la abrazadera del art. 74 CP .

El motivo decae.

El tercero de los motivos, también encauzado a través del art. 24.1 CE , protesta por una supuesta motivación deficiente de la sentencia: sería arbitraria, insuficiente, irrazonable, patentemente errónea.

La lectura de la sentencia constituye el más rotundo desmentido de la queja del recurrente. Podríamos hablar en todo caso de hipermotivacion ; nunca de inframotivación. Quizás por eso -por contraste- al recurrente se le antoja escasa la argumentación proyectada de manera específica al asunto concreto. Como la sentencia se extiende con envidiable erudición y generosa exuberancia expositiva en lo que es el encuadre jurídico general de cada uno de los temas problemáticos empeñados, poniendo de relieve un manejo admirable de dogmática y jurisprudencia, el recurrente estima comparativamente escasos los párrafos dedicados a descender desde la elaboración doctrinal general, a la aplicación al supuesto singular estudiado. Pero eso en todo caso llevaría a podar las consideraciones generales de aproximación teórica; pero no haría necesario estirar más el razonamiento sobre el asunto concreto. Lo dicho es más que suficiente para conocer sobradamente las razones del pronunciamiento condenatorio. La acotación de cada problema jurídico en profundidad que hace la sentencia nunca se convierte en excusa para eludir la proyección al caso concreto de la doctrina general.

Ciertamente austeridad y sobriedad son deseables virtudes literarias. Pero no están al alcance de todos: no parece que hayan inspirado tampoco al impugnante como demuestra su muy extenso (y trabajado) recurso, donde aparecen transcripciones probablemente reducibles; ni tampoco suelen acompañar a quien esto redacta, consciente de su poca habilidad para reflejar las ideas con mayor concisión, lo que, además, le despoja de toda legitimación y autoridad para brindar consejos al respecto: Pero el exceso argumental no es un defecto casacional ni estrictamente procesal.

No es ni justo ni real el reproche dirigido a la sentencia en este motivo que no puede prosperar.

Los retrasos detectables entre el final del acto del juicio oral (4 de marzo de 2016) y el emplazamiento para comparecer ante esta Sala segunda para formalizar el recurso de casación anunciado (24 de febrero de 2017) rellenarían, a juicio del recurrente, el contenido de la atenuante del art. 21.6 CP (dilaciones indebidas).

A este motivo (cuarto) debemos unir el sexto donde se suscita idéntica cuestión desde la perspectiva de la legalidad ordinaria que, por cierto, resulta más correcta. Una sentencia por definición no puede violar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Estas se producen durante el proceso y no en la sentencia. Esta podrá no dar relevancia a esa cuestión en cuyo caso estamos ante un genuino problema de infracción de ley por inaplicación del art. 21.6 CP ; pero no ante una violación de la norma constitucional. La atenuante no restablece el derecho ya vulnerado. Sencillamente extrae de esa violación una consecuencia atemperando la penalidad (pena natural).

En relación a la sentencia la queja se concretará en la petición de apreciación de una atenuante; es decir en denunciar la inaplicación de tal atenuante, lo que integra el contenido natural de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por indebida no aplicación del art. 21.6ª CP (dilaciones indebidas).

A partir de diciembre de 2010 esa atenuación cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales. A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento ; c) que la demora injustificada no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo ).

Se alega aquí que el recurrente está en situación de prisión preventiva, con lo que ello supone de imposibilidad de normalizar (clasificación, permisos...) su situación penitenciaria en tanto no llega la firmeza de la sentencia. Es verdad. El obligado abono de esa prisión preventiva ( art. 58 CP ) no siempre basta para evitar perjuicios dimanantes de la pendencia de clasificación y la postergación del tratamiento y del momento en que se puede acceder a beneficios penitenciarios. Pero también es cierto aquí que esa situación procesal vino motivada en buena parte por el incumplimiento por el recurrente de ciertas cargas procesales (en marzo de 2013 hubo de decretarse su detención ante la incomparecencia).

La atenuante fue reclamada en el trámite de conclusiones definitivas. Aunque ni en ese momento, ni en el informe oral (pese a lo que se había anunciado al modificarse las conclusiones e introducir con el carácter de subsidiaria la petición de la atenuante) se detalló dónde situaba la defensa los retrasos que constituirían la base de tal atenuación.

Ahora, en casación, sí intenta la defensa dar cumplimiento a esa carga procesal, aunque de forma manifiestamente insuficiente pues no se acierta a identificar periodos de paralización relevantes capaces de justificar una atenuación que se basa en la apreciación de dilaciones extraordinarias.

Se refiere a dos momentos el recurrente:

1. Al tiempo transcurrido desde que se acordó la prisión provisional (25 de octubre de 2014) hasta la celebración del juicio oral (iniciado en febrero de 2016): dieciséis meses (menos tiempo, por cierto, que el invertido en localizar al acusado: entre marzo de 2013 y octubre de 2014). Pero son dieciséis meses de agitada y viva tramitación procesal, y no de impasse Basta asomarse a los folios 994 a 1421 (17 de julio de 2015) para comprobar que existe un continuo impulso procesal, resolviéndose múltiples incidentes y recursos, y haciéndose acopio de datos necesarios, así como cumplimentándose trámites ineludibles. La complejidad de la causa y el número plural de partes explica que no pudiera imprimirse mayor celeridad. Ya en la Audiencia las actuaciones (24 de julio de 2015), se señala para una fecha prudencial a la vista de la necesidad de cursar numerosas citaciones. Se reveló esa decisión como muy prudente pues surgió en el ínterin algún nuevo incidente procesal que hubo de resolverse (en el que, por cierto, el ahora recurrente, instó la retroacción de las actuaciones, lo que permite relativizar su interés en que el proceso finalizase cuanto antes.

2. Se añaden a continuación las dilaciones producidas tras el dictado de la sentencia como consecuencia de diversos recursos de aclaración e incidentes de complemento ( art. 161 LECrim ) que hubieron de resolverse y que provocaron un retraso de unos meses entre la notificación de la sentencia (julio de 2016) y el trámite de emplazamiento (febrero de 2017). Esas dilaciones sobrevenidas tras la sentencia de instancia, amén de resultar disculpables pues la abundancia de perjudicados y complicación de los cálculos para establecer las cuantías indemnizatorias explican esos errores que debieron ser corregidos, son de cuestionable valoración a los efectos de esta atenuante.

Para tomarlas en consideración, ciertamente, surge un obstáculo dogmático no baladí.

Advirtamos antes de nada, que la enorme complejidad de la sentencia hace que no pueda considerarse relevante, por estar justificado, el tiempo transcurrido desde que el juicio quedó visto para sentencia hasta la fecha de la misma (30 de junio de 2016).

La cuestión empeñada estriba en decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca la fase posterior a la sentencia. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Esa es la cuestión. Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante anclada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otras situaciones (por ejemplo prescripción, por referirnos a un supuesto también vinculado al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero las atenuantes post iudicium tienen un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

En sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto sin embargo parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto. Esta Sala Segunda, pese a ello, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010, como con la típica ( art. 21.6 CP ), ha dotado de eficacia atenuatoria a dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya varias las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio , ó 935/2016, de 15 de diciembre ) aunque algunas van acompañadas de una fundada opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral permiten obviar esa dificultad.

Pero aún desde esa premisa no puede hablarse aquí de dilaciones extraordinarias justificativas de la atenuación.

Estamos ante una sentencia de trabajosa elaboración lo que disculpa el tiempo invertido en su redacción. Los incidentes posteriores surgidos para aclarar y corregir alguna omisión en las cantidades fijadas como indemnización son excusables y eran necesarios. Los cálculos se prestaban a confusiones u omisiones que hubieron de ser enmendadas por los cauces procesales previstos. Examinado globalmente el conjunto del proceso no puede considerarse que estemos ante una duración total desmesurada.

Un motivo por infracción de ley del art. 849.1º se reserva para el ordinal quinto del recurso. Los hechos no colmarían todos los elementos típicos del delito de estafa.

El motivo comienza, con un absoluto desdén respecto de la limitación establecida en el art. 884.3º LECrim , entreteniéndose en una más o menos detallada evaluación de las declaraciones testificales. Se achaca a varios de los testigos faltar a la verdad. Eso no solo traiciona la disciplina de un motivo de casación por error iuris, sino que además desborda los límites de lo debatible en casación: el crédito que deba merecer cada testigo no es un tema fiscalizable en esta sede. Basta con constatar que la valoración efectuada por la Sala está justificada y es racional. Así sucede aquí. Resulta impensable una confabulación de personas tan dispares y tan plurales para apuntar injustamente contra el acusado.

Además:

1. El Tribunal ha valorado también la prueba documental y entre ella los reconocimientos de deuda firmados por el acusado, sin que le haya merecido crédito su explicación relativa a que los firmó obligado por presiones.

2. La discusión se mueve en gran parte sobre temas que tendrían repercusión en exclusiva en algunas responsabilidades civiles. En esa materia no juega la presunción de inocencia. Ha de operarse con otros parámetros valorativos. Es correcto el criterio exteriorizado por la Sala de atender a lo que resulta de esos reconocimientos de deuda y en su caso a las cantidades fijadas en los contratos con los debidos correctivos derivados de la peculiar forma de documentar las inversiones y reinversiones. En lo que es el alcance de las indemnizaciones no hay presunción de inocencia: se debe estar a los criterios civiles de valoración probatoria.

3. La evaluación de la prueba testifical de espaldas al principio de inmediación no es compatible con la naturaleza del recurso de casación: gran parte del discurso volcado en este motivo es ajeno a una casación y más singularmente a un motivo del art. 849.1º LECrim .

Más acorde con el formato casacional empleado es el argumento relativo a la inidoneidad del engaño a lo que el recurrente dedica la segunda parte de este motivo. Pero su suerte no puede ser mejor.

La sentencia describe un engaño antecedente suficiente para integrar ese elemento de la estafa.

Es excelente la exposición que de esta cuestión se hace en la sentencia de instancia. Asumible íntegramente. A mayor abundamiento recordemos algunos pronunciamientos de esta Sala de la mano de la STS, 614/2016, de 8 de julio .

La jurisprudencia, tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa, niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Pero, como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra expulsar del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. Incluso en los casos como el presente en que esa confianza degenera en cierta ingenuidad no puede abdicarse de la tutela penal. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de la doctrina invocada: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado .

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente - no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...".

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...".

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con cautela. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No resulta fecunda en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una cuidadosa aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. El alarde de solvencia; la alimentación de la confianza mediante la falaz comunicación de que se habían obtenido ya beneficios logrando así una reinversión que alimentaba la cadena; el conocimiento disimulado de que era imposible atender a todos los compromisos (lo que supone, al menos, un dolo eventual suficiente para cubrir el tipo subjetivo de la estafa) suponen la maquinación engañosa, la añagaza, que exige el Código Penal y que aquí se ha traducido en un mecanismo muy clásico: la estafa piramidal.

Es verdad que lo inversores han de asumir los riesgos. Pero eso es muy diferente a hacerles creer que se trata de operaciones con algún riesgo mínimo pero que están arrojando beneficios muy altos y casi inmediatos; siendo así que el supuesto receptor de fondos lo único que está haciendo es engordar su propio patrimonio prometiendo unos intereses que se sabe incapaz de obtener.

Existiendo un dolo, al menos eventual, y antecedente el ilícito civil queda convertido también en un ilícito penal.: una estafa.

El motivo fracasa.

El séptimo de los motivos se articula a través del art. 849.2 LECrim , de forma abiertamente desenfocada. Se designan como documentos los contratos de préstamo obrantes en las actuaciones; unos contratos, dicho sea de paso, que en el primero de los motivos (pág. 85 del recurso) son totalmente descalificados como documentos inveraces y carentes de fuerza acreditativa. Se quiere justificar con ellos que estamos ante meros incumplimientos de naturaleza civil.

Es clara la inviabilidad del motivo. Se limita a insistir en argumentos de motivos anteriores. No se ajusta a la disciplina de un motivo por error facti que exige que el documento sea literosuficiente, es decir, que por sí mismo acredite una realidad incontestable; y, además, que no existan medios personales de prueba contradictorios.

Aquí los documentos solo demuestran que se documentaron esas operaciones, de una forma peculiar según todos aceptan. Pero no excluye que se tratase de contratos cirminalizados por existir un dolo antecedente y una maniobra engañosa. Esas dos realidades que dan vida al delito de estafa son compatibles con la literalidad de los documentos y están avaladas por otros medios de prueba (particularmente las testificales).

Se vuelve a acudir al art. 849.1 LECrim (motivo octavo) aunque refiriéndose a juicios de valor (lo que no es muy compatible con el cauce casacional elegido, al menos desde que este tribunal ha abandonado la tesis tradicional de que los elementos subjetivos eran juicios de valor susceptibles de ser discutidos a través de esta vía) e insistiendo en argumentos que conectan con el motivo tercero ya contestado.

Se arguye:

1. Que se desconoce por qué la Sala estima que el deber de autoprotección no excluye la estafa. No es así: la Sala lo expone. Otra cosa es que el recurrente insista en su argumento apodícticamente haciéndose impermeable a toda argumentación que lo contradiga.

2. Que la Sala no explica, tras haber considerado que los testimonios de las víctimas son confusos y en algún caso contradictorios, cómo ha cuantificado las indemnizaciones y fijado el importe de las cantidades reintegradas. Pues bien, más allá de que en ese punto la presunción de inocencia no está llamada a intervenir, el Tribunal a quo lo explica de forma muy clara. Se ha guiado por los reconocimientos de deuda y las cantidades expresadas en los contratos.

3. Igualmente se afirma que la Sala no expone qué razones le han llevado a considerar que no estábamos ante un mero ilícito civil. Pero la Sala, al justificar que se dan todos los elementos de la estafa está ya respondiendo a esa cuestión.

El motivo no puede prosperar.

Los motivos noveno y décimo han sido desistidos.

El último (undécimo) alega incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECrim ).

La sentencia no adolece ese vicio: la pretensión de la parte (pidiendo la absolución) ha sido rebatida: es desestimada explicándose por qué procede la condena dictada. Y es que el defecto casacional que encabeza este motivo viene referido no a carencia de argumentos o a no refutación de las argumentaciones de la parte, sino a la no resolución de pretensiones formalmente articuladas. Se pidió la absolución y se ha rechazado. La insuficiencia argumental de la respuesta no sería incongruencia omisiva, sino en su caso deficiencia de motivación que puede ser atacada a través del art. 852 LECrim , como ha hecho ya el recurrente en dos motivos anteriores ya rebatidos. En cualquier caso, recordemos:

1. En cuanto a la supuesta ausencia de engaño bastante, la sentencia tras un meritorio análisis doctrinal y jurisprudencial concluye que no hay razones para sustraer los hechos descritos en virtud de las circunstancias detalladas del ámbito de protección del art. 248 CP .

2. En cuanto a la asunción de riesgo por las víctimas y su deber de autoprotección, son argumentos que caen solos a la vista de los razonamientos de la sentencia justificando la tipicidad del art. 248 CP . En una estafa piramidal los perjudicados creen asumir un riesgo, pero el engaño estriba precisamente en hacerles creer que el riesgo es escaso o, al menos, razonable; cuando sucede justamente lo contrario: el eventual perjuicio no es solo un riesgo asumible, sino una realidad inevitable. Y por otra parte, en toda estafa la víctima se deja engañar. El problema está en apartar del derecho penal los engaños extremadamente burdos, lo que, como se ha visto, no es el caso.

3. En lo concerniente a que los hechos constituyen un ilícito civil, es argumento también sin contenido propio. ¡Por supuesto que son un ilícito civil! Todo negocio criminalizado es un ilícito civil, y, además, un ilícito penal. No basta argumentar que estamos ante un ilícito civil para descartar la tipicidad. El proceso es el contrario: solo si se concluye que los hechos no son típicos podremos hablar de un mero ilícito civil. Es necesario explicar por qué no es una conducta típica. Cuando la sentencia describe el engaño, la idoneidad para promover mediante él actos de disposición perjudicada, el dolo antecedente, al menos eventual, justifica que estamos ante conducta encajable en el art. 248 CP , y por tanto ante un ilícito penal. No hay nada que añadir para explicar por qué no es un mero ilícito civil: es obvio.

4. Sí se observa una carencia en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas. Hay silencio sobre ella. Pero queda subsanado con el estudio y rechazo de la pretensión en casación.

Quizás la omisión de la sentencia de instancia venga motivada por el hecho de que se introdujo en el trámite de conclusiones definitivas y con carácter puramente subsidiario. Ciertamente era exigible una desestimación explicita razonada. Pero observamos que la defensa se limitó a consignarla y en el informe final dedicó solo brevísimos segundos (¿uno? ¿dos? ¿tres?) a esa atenuante con su simple mención pero sin justificar ni explicar dónde situaba las dilaciones. Esa actitud de la parte contribuye a disculpar el mutismo de la sentencia. Nada se razonó porque nada se alegó aparte de la invocación genérica. Pero, en todo caso, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (dilaciones que el recurrente además lucha por evitar) impone zanjar el tema de fondo en casación evitando retardatorias idas y venidas del proceso.

No sobra por fin, recordar que el recurrente debiera haber instado la subsanación de esa omisión a través del incidente previsto en el art. 161.5 LECrim lo que le desautoriza para promover la cuestión en casación. Fue además testigo directo de cómo otras partes acudieron a esa vía que se ha convertido en presupuesto insoslayable de un motivo basado en el art. 851.3º LECrim .

Procede la desestimación.

Habiéndose desestimado todos los motivos del recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim ).