STS 567/2007, 20 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado nº 6.019/03 por un delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 30 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Que el acusado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito concretado en el uso del inmueble sin abonar cantidad alguna a cambio, concertó en nombre de la entidad CONFER SL, sociedad que aparece como dada de baja en el Registro Mercantil, en fecha uno de junio de 2000 y con María Teresa y Guadalupe, un contrato de arrendamiento de un local sito en la C/ San Pol de Mar núm. 1 de Madrid, estableciéndose una renta mensual de 390,66 euros con el IVA correspondiente, así como la obligación del arrendatario de abonar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, comunidad, gas, teléfono y electricidad.- El acusado únicamente abonó la primera mensualidad de renta sin IVA, continuando con le disfrute del local, y adeudando a fecha 18 de noviembre de 2004 la cantidad de 21.708,64 euros." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Gabino, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas del presente juicio, habiendo de indemnizar a María Teresa y Guadalupe en la suma de 21.708,64 euros con intereses legales." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por infracción de los arts. 248.1 y 249 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.2º de la LECrim por error en la valoración de las pruebas.

3. - Al amparo del art. 851.1º de la LECrim .

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de precepto constitucional.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de junio de 2007.

No obstante el orden del recurso, procede comenzar su exámen por el segundo de los motivos alegados, en la medida que su éxito determina el resultado del primero.

En dicho segundo motivo se cuestiona la declaración de hechos probados, reprochando a la Sala de instancia error en la valoración de la prueba. Indica como documentos que evidencian ese error: a) la certificación del registro mercantil de Madrid sobre la sociedad CON FER 91, SL.; b) dos facturas de esa sociedad aportadas en el juicio oral.

Con tales elementos de juicio pretende desautorizar una de las bases de la sentencia recurrida. En ella se justificaba la inferencia del ánimo de defraudar, como existente al tiempo de suscribir el contrato de arriendo, en el dato, que se da por probado, de que aquella sociedad estaba de baja en el Registro. Y el recurrente argumenta que esos documentos llevan a la conclusión de que la sociedad solamente tenía cerrada la hoja registral por no haberse presentado las cuentas en el Registro Mercantil, lo que no implica que estuviese disuelta o sin personalidad jurídica. Incluso su actividad resulta acreditada por las facturas indicadas.

El exámen de la certificación permite constatar que, efectivamente, en la misma se hace expresa la salvedad de que no figura inscripta en el registro la disolución ni la liquidación de esa sociedad. Y que la situación de baja se circunscribe al índice de entidades del Ministerio de Hacienda.

Las facturas aportadas solo acreditan la realidad de su emisión, pero no la realidad de las operaciones facturadas y tampoco que respondan a actividades de la entidad en cuyo nombre se extiende. Falta la literosuficiecnia a efectos de acreditar el hecho de actividad económica de la entidad que se hace figurar como acreedora en dichas facturas. Por lo demás en modo alguno corroborada por ningún otro medio probatorio.

La modificación de hechos probados debería pues limitarse a esos matices terminológicos, pero, dado que ello no trasciende a la pretensión del siguiente motivo, debe desestimarse el presente motivo por su irrelevancia.

El primer motivo del recurso denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se infringe el art. 248.1 en relación con el 249.1, ambos del Código Penal, pues, según su alegación, no deriva de los hechos probados la comisión de un delito de estafa, sino un contrato mercantil de arrendamiento. Justifica su pretensión en la negación de que, de aquellos hechos, resulte la existencia de un engaño anterior a la suscripción del contrato. Además de que no fue el condenado quien redactó el contrato, por lo que nada puso en el mismo con propósito de engañar, añade que, si no pagó las rentas posteriores a la primera, fue debido a una discusión con las arrendadoras sobre la asunción por éstas de los costes de obras importantes en el local arrendado. Por lo que las diferencias con éstas no rebasa el ámbito del cumplimiento de obligaciones civiles.

Con este motivo se suscita el debate sobre la calificación como un contrato criminalizado del contrato de arrendamiento, pactado por el acusado en nombre de la entidad citada, por un lado, y las querellantes, por otro. Se trata de dilucidar si nos encontramos, o no, ante la modalidad de estafa que ha venido a denominarse contrato criminalizado.

Antes de examinar el tratamiento que venimos dando a tal situación, ha de recordarse ya nuestra doctrina sobre algunos aspectos concretos del delito de estafa.

Por un lado, la exigencia de que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial.

Así lo dijimos en nuestra sentencia 1242/2006 de 20/12/2006 en la que establecimos: "...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél..." (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001 )

Y en la 341/2007 de 27/04/2007 dijimos: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

Por otro lado, hemos advertido de la necesidad de un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor.

Así en nuestra sentencia 753/2007 de 12/04/2007 dijimos: "...De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador..." Y en la 1169/2006 de 30/11/2006 dijimos: "...Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de

24.2 )..." "...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto" (SSTS 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 )

En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima, cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa.

Así: "...Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. .....La cuestión de cuando es exigible un

comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado."

Los hechos probados proclaman que el acusado actuó movido por un propósito de ilícito enriquecimiento (uso del local arrendado sin contraprestación) pero, a la hora de dar cuenta del comportamiento engañoso por aquel desplegado, no va más allá de la indicación de que otorga el contrato a nombre de una entidad "de baja en el Registro Mercantil".

Desde luego ese dato no describe una escenificación de situación aparente. Y menos de apariencia que no sea fácilmente detectable por cualquier persona que en la administración de sus bienes tenga como contra parte a una persona jurídica mercantil.

No resulta engañosa en la medida que lo manifestado responde a una realidad no discutida: la calidad de administrador que de la empresa tenía el acusado. El Registro da cuenta del cese de tal cargo en el año 2006 -mucho después de estos hechos- y por caducidad, que no por haber sido revocado. Y, si bien el acusado en el juicio manifiesta que la entidad está inactiva desde hacía unos 4 ó 5 años, no puede olvidarse que ese es el tiempo transcurrido desde la fecha del contrato a la manifestación del acusado en la fecha del juicio (2006).

En cualquier caso el propio contrato aportado al inicio del procedimiento ya hacía la salvedad de que, pese a su encabezamiento, la entidad que sería arrendataria no era CONFER sino ARQUITECTOS Y DECORADORES ARTESANOS A.D.A. SIGLO 21 SL., respecto de la cual nada se dice. Pese a que el escrito de calificación de la acusación daba cuenta de que intentó el desahucio del denunciado y SUS EMPRESAS, entre ellas, ésta última.

Parece implícito, no se expresa, en el argumento de la sentencia, que otorgar el contrato en nombre de esa empresa tenía por finalidad burlar cualquier posibilidad de cobro de las rentas. Pero eso no se compadece con que hubiese sido satisfecha la primera mensualidad ni, lo más importante, se acredita en lugar alguno que haya fracasado un intento de cobro de tales rentas por razón de dicha insolvencia.

También alega el condenado que realizó obras en el local. Nada dice la sentencia. El dato no se niega en la impugnación y en el juicio la perjudicada reconoce que el acusado le reclamó su pago. Tal dato no se compadece con la inferencia que la Sala de instancia saca del hecho que declara probado.

Dice el condenado en su recurso que el alquiler se produjo por mediación de una agencia. Tal dato no es negado por el Ministerio Fiscal en su impugnación. Y figura reconocido por la víctima en el acto del juicio oral según se refleja en el acta. No resulta comprensible que un profesional de la mediación no pudiese comprobar la veracidad de la subsistencia de las empresas aludidas en el contrato.

La conclusión que cabe extraer de lo dicho, en relación con los hechos probados de la sentencia de instancia, incluso permaneciendo éstos sin modificar es: a) que no permiten justificar el aserto de que el acusado, que paga una renta y reclama obras en el local, tuviese ab initio el proyecto de usar el local sin pagar renta y b) que nada de lo que dijo en su contrato era dato que no pudiese verificar con mínima y exigible diligencia la propia arrendadora o los profesionales que la asesoraron en al operación.

Por ello debemos estimar este motivo del recurso dictando segunda sentencia absolutoria.

Siendo estimado el recurso procede, de conformidad con el art. 901 d la Ley de Enjuiciamiento Criminal declarar de oficio las costas de este recurso. III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por Gabino, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de noviembre de 2006, que lo condenó por un delito de estafa, casando y anulando la sentencia recurrida, para ser sustituida por la que a continuación se dicta; declarándose de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, junto con la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil siete.

En la causa rollo nº 71/05, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6.019/03 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguido por un delito de estafa contra Gabino, mayor de edad, nacido en Madrid el día 8 de enero de 1940, hijo de Felipe y de Josefa con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM000 de Madrid; La Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.