STS 404/2008, 24 de Junio de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:3650 |
| Número de Recurso | 2142/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 404/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por los procesados Héctor y Juan Ignacio, representados por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 20 de julio de 2007, que los condenó por un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida "HORTA FLUIDS, S.L." representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado nº113/2005, contra Sergio, Juan Ignacio y Héctor por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Héctor Y Juan Ignacio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero como titular y el segundo como apoderado de la sociedad limitada AGOSA DEL VALLÉS, se pusieron de acuerdo a fin de obtener un provecho económico simulando que se dedicaban a la construcción de viviendas y solicitaron a la empresa HORTA FLUIDS S.L. dedicada a la distribución de aparatos de aire acondicionado- el suministro de diversos aparatos de aire acondicionado que les fueron entregados en el lugar indicado en la localidad de Santa Perpétua de Mogoda (partido judicial de Sabadell), los meses de abril, mayo, junio y julio de 2000 por un importe de 39.978,74 euros no haciéndose efectivo el importe de ninguna cantidad en el momento del vencimiento de las facturas que a tal efecto fueron libradas y que se domiciliaron para ser hechas efectivas en el BANCO CENTRAL HISPANO en el que AGOSA DEL VALLÉS tenía abierta cuenta corriente.- Al no pagarse las primeras facturas libradas, el administrador de HORTA FLUIDS S.L. hizo gestiones ante la empresa compradora y consiguió que fuera librado un pagaré por importe de 15.624,62 euros que tampoco fue satisfecho en el vencimiento.- AGOSA DEL VALLÉS no pagó ninguna cantidad a cuenta de los aparatos recibidos, ni ha devuelto éstos." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- ABSOLVEMOS A Sergio del delito de estafa del que fue acusado y CONDENAMOS A Juan Ignacio y Héctor como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de SEIS MESES con una cuota de tres euros día, a pagar en el plazo de cuatro meses desde que se le requiera al efecto, con un día de responsabilidad personal subsidiaria, por cada dos cuotas dejadas de abonar, una vez hecha excisión de sus bienes, y a indemnizar HORTA GLUIDS S.L. conjunta y solidariamente con la suma de 39.978,74 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de esta resolución hasta su total pago, imponiéndose a cada uno de los dos condenados el pago de un tercio de las costas procesales, con declaración del tercio restante de las costas procesales de oficio.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de AGOSA DEL VALLÉS S.L." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso de Héctor
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado el art. 24 de la CE.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, consistente en la aplicación indebida de los arts. 248 y 28 del CP.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.6 del CP.
Recurso de Juan Ignacio
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado el art. 24 de la CE.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, consistente en la aplicación indebida de los arts. 248 y 28 del CP.
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.6 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de junio de 2008.
Los dos condenados formulan tres motivos coincidentes. En el primero denuncian la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia y en el tercero la infracción de ley por considerar no aplicable el subtipo agravado del art. 250.1.6 del Código Penal.
No obstante, procede examinar en primer lugar el motivo que articulan como segundo, y en el que denuncian que la declaración de hechos probados no permite la subsunción en el tipo penal de estafa que se les imputa como autores. Prioridad de examen que se justifica porque su estimación, con independencia de lo que corresponda decidir en relación a los otros dos motivos, implica la absolución de los acusados recurrentes.
Entrando en el examen de este motivo, amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 248 y 28 del Código Penal, hemos de resaltar que la declaración de hechos probados, antes transcripta, se articula sobre la siguiente afirmación esencial: los dos acusados solicitaron un suministro de mercancía simulando que se dedicaban a la construcción de viviendas.
En relación con ese dato esencial se describe: a) que los sujetos actuaron como titular, uno, y como apoderado, otro, de una sociedad; b) que lo hicieron con ánimo de obtener provecho económico y c) que, entregadas las mercancías, aquéllos no abonaron su importe.
De esta reseña cabe ya destacar: a) que no se indica en absoluto en qué consistió el acto que se valora de simulación; b) que no se afirma que los acusados albergasen antes de la solicitud el propósito de no satisfacer la mercancía; c) que no se indica que los proveedores atendieran la solicitud precisamente a causa del convencimiento de que los acusados se dedicasen a la construcción y d) ni siquiera se precisa que el ánimo de obtener un beneficio económico lo fuera como lucro ilícito.
Y es precisamente desde esa premisa de hechos declarados probados que debe efectuarse la valoración de su adecuación a las exigencias típicas del delito de estafa. Pero, aún aceptando una integración del relato con los enunciados fácticos insertos en el apartado de la sentencia dedicado a justificar la calificación jurídica de los hechos, habríamos de conformarnos con dos simples referencias al ánimo de lucro como "supuesto", sin que se subsane la calificación de ilicitud del mismo, y con el añadido de que la simulación reportaba la apariencia de "formalidad empresarial".
Como veremos tales antecedentes no justifican la conclusión de que lo declarado probado pueda tenerse por constitutivo del delito por el que los recurrentes vienen condenados.
El delito de estafa ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme:
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un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad.
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que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.
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que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones como las que lleva a cabo el sujeto pasivo. Pero atendiendo también a las objetivas condiciones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, etc... Dicha valoración exige una ponderación de proporcionalidad en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del sujeto engañado según la importancia de su disposiciones patrimoniales y la artificiosidad del ardid que le sorprende.
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que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engañado. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.
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un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación. Tal perjuicio no tiene que ser equivalente en lo económico a lucro obtenido por el sujeto activo pero
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el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio
Cuando el contexto del comportamiento que genera el engaño es el del tráfico jurídico comercial, marco de los mal denominados "negocios jurídicos criminalizados", se muestra especialmente acuciante el problema de la valoración de proporcionalidad que concluya en el juicio de suficiencia del engaño, para merecer la calificación de típicamente penal, más allá de dolo civil. Desde luego limitar la cuestión del deslinde a la exigencia de tipicidad es pura tautología. Porque precisamente de lo que se trata es de determinar cuando ha de valorarse el engaño como típicamente penal.
Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente.
No se trata pues de la ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete.
Tampoco cabe estimar penalmente relevante las mendacidades generadas con posterioridad (denominado dolo subsequens) al comportamiento del engañado que realiza actos de suposición cuando la actitud del sujeto activo aún no le había proporcionado ninguna información inveraz.
Y es que, por otra parte, es también esencial que se declare probado que el sujeto pasivo, de no haber sufrido el error, no hubiese efectuado el acto origen del perjuicio económico que el delito causa.
Entre las más recientes resoluciones puede consultarse la doctrina de esta Sala que se resume en la Sentencia nº 802/2007 de 16 de octubre.
La declaración de hechos probados antes referida omite componentes fácticos esenciales para poder subsumir la conducta que describe en el tipo penal de estafa.
Así, por un lado, no explicita que los acusados ya proyectaban decididamente no satisfacer el importe de las mercancías solicitadas y después suministradas.
Pero, lo que es más trascendente, la sentencia omite la debida descripción de la conducta de la que solo da cuenta en términos valorativos como "simuladora". Por ello es necesario examinar aquella declaración fáctica en su totalidad, a fin de poder establecer si se comparte tal juicio de valor y, lo que es más importante, si en relación a la misma pueden tenerse por concurrentes los demás requisitos de la estafa: como suficiencia y carácter causal del comportamiento del perjudicado.
La pereza de la descripción de la sentencia se pone de manifiesto si acudimos a los escritos de las partes. Particularmente al de impugnación del recurso por la parte querellante. Ésta aporta información de indudable interés. Así dice que el acusado Juan Ignacio fue el que negoció y realizó la solicitud, que lo hizo en unas oficinas alquiladas solamente por horas, para la empresa Agosa del Valles S.L. adquirida esta sociedad a nombre del otro acusado Sr. Héctor, y que el Sr. Juan Ignacio cuando negoció la solicitud ocultó su identidad haciéndose pasar por el Sr. Héctor y que hacen la entrega de mercancía en un almacén que al poco "desaparece".
Desde luego tal batería de datos fácticos, en la medida que sugieren de modo razonable el engaño y la suficiencia del mismo, acarrearía la tipificación del comportamiento, cuando menos del recurrente Sr. Juan Ignacio, como delito de estafa.
Pero, con independencia de que tal narración excluye comportamientos específicos del Sr. Héctor, resulta indudable que este Tribunal no puede dar por acreditada tal narración sin violentar la naturaleza de la casación como recurso extraordinario. La indudable pereza descriptiva de la sentencia obliga a circunscribir el juicio sobre el acierto de la subsunción en el tipo de estafa a los hechos que sí describe la recurrida como probados.
Menos aún cabe suplir la referencia al elemento subjetivo constituido tanto por el proyecto antecedente de impago como por el ánimo de lucro como ilícito que el Ministerio Fiscal da por "ontológicamente presente" sin que la inferencia que lleva a tal conclusión se acompañe del necesario argumento.
Lo que nos lleva a estimar el recurso en el segundo de sus motivos, prescindiendo del examen inútil de los demás, ya que el aceptado implica la absolución de ambos recurrentes. Pues aquellos hechos no justifican por sí solos, sin los añadidos de las partes ante este Tribunal, que se tenga por concurrente un comportamiento susceptible de ser valorado como bastante para erigirse en causa del comportamiento del perjudicado.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Héctor y Juan Ignacio, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 20 de julio de 2007, en causa seguida contra ellos por un delito de estafa. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.
En la causa rollo nº 14.852/05 seguida por la Sección Tercera. de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del procedimiento abreviado nº 113/2005, incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, seguida por un delito de estafa, contra Héctor, mayor de edad, hijo de José e Isabel, natural de Calella (Maresme) y vecino de Tossa de Mar (Alt Empordá), de profesión, instrucción y solvencia ignoradas, en libertad por esta causa; y por Juan Ignacio, mayor de edad, natural de Sabadell (Vallés Oriental), hijo de Antonio y Luisa, de profesión, instrucción y solvencia ignoradas, en libertad por esta causa; y por Sergio mayor de edad, natural de Linares (Jaén), hijo de José y María, de profesión no deteminada, de solvencia e instrucción no establecidas, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Los hechos que se declaran probados, por las razones que dejamos expuestas en nuestra anterior sentencia no satisfacen la exigencia del tipo penal de estafa, por lo que procede la libre absolución de los acusados con declaración de oficio de las costas.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Héctor y a Juan Ignacio, del delito de estafa por el que venían condenados con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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