STS 1024/2007, 30 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrijos, incoó Procedimiento Abreviado número 85/2003, contra Carlos Daniel y Alfonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) que, con fecha 13 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declara probado que "Que el día 22 de abril de 1997 fueron libradas por D. Alfonso, actuando en nombre y representación de la mercantil Instelec S.L., sendas letras de cambio por importe respectivo de

1.987.400 pts. y 7.980.900 pts., con vencimiento el día 22 de septiembre de 1997, en las que aparecía como librado Don Carlos Daniel, encontrándose domiciliado el pago de los efectos en el Banco Zaragozano C.P. de Talavera de la Reina. Las citadas letras sustituían una previa por importe de 7.636.400 con vencimiento el 25 de abril de 1997 y otras dos con iguales fechas de vencimiento por importe respectivo de 7.983.430 y

7.975.590, cuyo pago se encontraba domiciliado en el BANCO ZARAGOZANO (hoy BARCLAYS BANK), en las que igualmente aparecía como librado Don Carlos Daniel .

Las indicadas cambiales fueron presentadas para su descuento por Instelec S.L. ante el Banco de Bilbao Vizcaya S.A., entidad con la que Instelec S.L. tenía abierta una línea de descuento, procediéndose al descuento de los citados efectos por la entidad de crédito, no obstante tener cumplido conocimiento del riesgo que ello comportaba, dada la situación económica precaria que atravesaba Instelec S.L., sin previamente comprobar suficientemente, por todos los medios que se hallaban a su disposición, si realmente dichos efectos respondían a una causa o razón concreta (operación de giro propio de su actividad) así como en torno a la propia realidad y veracidad de la firma que aparecía en el acepto de la letra, disponiendo la citada entidad de la información interna adecuada y suficiente para ello, al ser el señor D. Carlos Daniel, como representante legal de la mercantil Suministros Eléctricos Morales S.A. cliente de Banca de Bilbao Vizcaya Argentaria.

Llegada la fecha de vencimiento de las referidas cambiales, no fue atendido el cobro de las mismas, dando lugar a la interposición de una demanda de Juicio Ejecutivo Cambiario por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria frente a Don Carlos Daniel el cual concluyó por sentencia en cuya virtud se declaró la nulidad del juicio, acogiendo la excepción de falsedad de la firma del librado. El día 22 de julio de 1997 don Alfonso vendió en escritura pública a Don Carlos Daniel la nave nº 30 del Polígono Jessica de Gerindote (Toledo) por un precio de 21 millones de pesetas. Igualmente en fecha 3 de septiembre de 1997 Don Alfonso, actuando en nombre y representación de "Intelec La Mancha S.L." vendió nuevamente en escritura pública a la mercantil "Suministros Eléctricos Morales S.A., representada por Don Carlos Daniel, la nave nº 30 del citado polígono industrial por el precio de 21 millones de pesetas (sic)."

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Alfonso y a D. Carlos Daniel del delito de estafa continuada e insolvencia punible objeto de acusación en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación (sic)."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Quebrantamiento de forma, art. 851.1º de la LECrim, y por infracción del art. 120.3 y 24 de la CE. II .- Infracción de Ley, en relación al art. 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. III .-Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 6 de julio de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 31 de octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 29 de noviembre de 2007.

La representación legal de la entidad bancaria BBVA formaliza un primer motivo en el que se invoca conjuntamente, quebrantamiento de forma, por contradicción en el hecho probado (art. 851.1 LECrim ) e infracción de los arts. 120.3 y 24 de la CE .

Resulta especialmente aconsejable el tratamiento separado de ambos motivos.

1. La contradicción de hechos probados la detecta el recurrente en los dos párrafos contenidos en el factum, en relación con un fragmento del FJ 3º. El primero de esos párrafos se refiere al efectivo descuento de las cambiales "...las indicadas cambiales fueron presentadas para su descuento por Instelec SL ante el Banco de Bilbao Vizcaya SA, entidad con la que Instelec SL tenía abierta una línea de descuento, procediéndose al descuento de los citados efectos por la entidad de crédito". El segundo párrafo alude al impago ulterior de los títulos valores ..."llegada la fecha de vencimiento de las referidas cambiales, no fue atendido el cobro de las mismas, dando lugar a la interposición de una demanda de ejecutivo cambiario por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria frente a D. Carlos Daniel el cual concluyó por sentencia en cuya virtud se declaró la nulidad del juicio acogiendo la excepción de falsedad en la firma del librado". El fragmento del FJ 3º en el que se apreciaría la contradicción, es el que alude a la ausencia de una verdadera prueba del desplazamiento patrimonial: "...por último, representa un hecho cuya realidad material debió ser acreditada por las acusaciones el desplazamiento patrimonial determinante del perjuicio, sin que aquél resulte debidamente probado mediante la aportación de la documentación complementaria de los movimientos de las cuentas en las que los efectos fueron descontados".

   Carece de sentido -razona el recurrente- declarar probado el descuento y la reclamación judicial del pago frente al acusado y, al propio tiempo, afirmar que no se ha probado el desplazamiento patrimonial. Si hubo desplazamiento y hubo impago, es claro que hubo desplazamiento patrimonial. El motivo no puede ser estimado.

   Es cierto que la sentencia de instancia no es precisamente modélica. El contraste entre los dos párrafos del factum y el FJ 3º habría exigido un esfuerzo mayor de precisión gramatical y conceptual a la hora de delimitar en qué ha consistido el déficit probatorio respecto del desplazamiento patrimonial. No deja de ser llamativo que se afirme la efectiva operación de descuento -por cierto, no imputada en el juicio histórico a una persona física concreta y determinada-, así como el impago ulterior y, al propio tiempo, se reproche a las acusaciones, con una confusa redacción, la insuficiente actividad probatoria respecto de un desplazamiento económico que está fuera de dudas.

   Sin embargo, como dice con toda precisión el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, más allá de lo llamativo que pueda resultar ese defecto técnico, la contradicción no afecta al núcleo del delito de estafa cuya concurrencia ha negado el Tribunal a quo. Y es que para absolver por el delito de estafa la Sala ha tenido en cuenta, no la inexistencia del desplazamiento patrimonial, sino el quebranto del principio de autoprotección por parte de la entidad bancaria, lo que es lo mismo, el carácter no bastante del engaño.

   A ello habría que añadir que, como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: «a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo»

   No existió, pues, la contradicción denunciada, entendida ésta como un vicio in iudicando subsanable por la vía del art. 851.1 de la LECrim .

2. El primero de los motivos incluye un submotivo, referido a la vulneración de los arts. 120.3 y 24 de la CE, en la medida en que la motivación no es congruente. La Sala de instancia -dice el recurrente- se extiende en consideraciones jurídicas abstractas, pero es muy parca en valoración de pruebas.

   Es cierto que la estructura de la resolución impugnada habría ganado mucho en consistencia si la motivación se extendiera de forma más detallada a aspectos relacionados con la valoración de la prueba. Sin embargo, en su parquedad, se dibujan los elementos indispensables para justificar la ausencia de los delitos por el que ambos acusados fueron imputados.

   Así, respecto del delito de estafa, se reprocha a la Sala que considere probado el engaño y su carácter no bastante y, sin embargo, no precise quién cometió ese engaño y cómo fue ejecutado. De nuevo resulta obligado recordar que, pese a las carencias de la sentencia, la absolución por el delito de estafa se ha basado en la quiebra del principio de autoprotección que, como apunta el FJ 6º, es especialmente visible si se repara en que todas las entidades bancarias en las que se produjo el descuento, mantenían relaciones con ambos acusados, disponiendo todas ellas de las cartulinas de firma del acusado Carlos Daniel, documentos que fueron incorporados a la causa -folios 256 ss y 257 ss-.

   La cuestión central referida a la ausencia de engaño bastante sí fue debidamente motivada, por lo que la queja acerca de la falta de motivación fáctica, respecto del delito de estafa, no puede ser aceptada. La discrepancia que el recurrente pueda albergar sobre el significado probatorio de esas cartulinas de firma, debería hacerse valer por otro cauce impugnativo distinto del que ahora se intenta.

   Para negar la existencia del delito de alzamiento de bienes, el Tribunal a quo utiliza dos líneas argumentales. La primera, referida a la ausencia de prueba respecto del propósito de los acusados de eludir el pago de sus obligaciones crediticias, mediante la venta de la nave industrial núm. 30 del Polígono Jessica de Gerindote, Toledo. La segunda, el hecho de que la situación de insolvencia o falta de liquidez que caracterizaba la posición de Instelec SL fuera previa a las transmisiones efectuadas.

   Ambas razones colman la exigencia constitucional de motivación. La primera de ellas sería suficiente para provocar la absolución. Cuestión distinta -como apunta el Fiscal- es que las dos tengan el mismo peso argumental y, sobre todo, que la segunda llegue a convencernos. Sin embargo, en la medida en que la ausencia de ánimo de perjudicar a los acreedores quiebra el juicio de tipicidad, al no colmar un elemento subjetivo del tipo de injusto, la absolución puede considerarse motivada.

   Está fuera de dudas -decíamos en la STS 2586/2007, 24 de abril - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

El segundo de los motivos hechos valer por la representación legal del BBVA, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

En principio, el motivo incurre en la causa de inadmisión descrita en el art. 884.6 de la LECrim, ya que el recurrente no designa concretamente aquellos aspectos del contenido de los documentos que se opongan a la resolución recurrida. Se limita a una argumentación -en algunos aspectos reiterativa- que expresa su desacuerdo con el desenlace probatorio proclamado por la Sala de instancia. Pese a todo, un examen de las referencias que en el desarrollo del motivo se hace a algunos documentos, permite concluir que no ha existido el error valorativo que se denuncia. En efecto, las cartulinas de firma han sido debidamente ponderadas por el Tribunal a quo y complementadas por otros medios de prueba. Su contenido no reúne, pues, las condiciones que la jurisprudencia de esta misma Sala ha venido exigiendo para atribuirle pleno valor impugnativo. Idéntica falta de suficiencia probatoria puede predicarse de los testimonios de otras actuaciones judiciales o de aquellos otros documentos bancarios que acreditan el descuento de las cambiales.

Tampoco las transcripciones de las cintas en las que se recogen las manifestaciones del acusado Carlos Daniel, encierran el valor casacional que se pretende atribuirle. Y es que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el error facti, pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado (art. 884.4, 6º y 885.1 LECrim ).

El tercero de los motivos invoca, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, la existencia de una infracción legal, consistente en el error de derecho en la calificación jurídica de estafa.

La lectura del desarrollo del motivo da pie a entender que los preceptos que se consideran indebidamente aplicados son los arts. 248 y 250.3 del CP . No están expresamente citados, pero sobre ellos gira todo el esfuerzo argumental del recurrente.

El motivo no puede ser acogido.

Es cierto que el juicio histórico describe una operación jurídica de descuento de cambiales, concebida a partir de un acepto falso, que permite el desplazamiento patrimonial de la entidad bancaria a favor de los acusados. Sin embargo, la Sala de instancia también da cabida en el factum al hecho de que la entidad bancaria hoy recurrente, procedió al descuento "...no obstante tener cumplido conocimiento del riesgo que ello comportaba, dada la situación económica precaria que atravesaba Instelec SL, sin previamente comprobar suficientemente, por todos los medios que se hallaban a su disposición, si realmente dichos efectos respondían a una causa o razón concreta (operación de giro propio de su actividad) así como en torno a la propia realidad y veracidad de la firma que aparecía en el acepto de la letra, disponiendo la citada entidad de la información interna adecuada y suficiente para ello...".

Es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. Tratándose de una entidad bancaria, la experiencia indica que la celeridad que preside la formalización de algunas operaciones financieras -desde las más elementales a las más complejas- no siempre permite aplicar los estándares de seguridad que resultarían convenientes. Y cuando para el logro de objetivos económicos previamente definidos por la entidad se sacrifican medidas preventivas básicas, como las que afectan a exigencias básicas de comprobación de firma, el riesgo que se acepta es particularmente intenso.

En el presente caso, obligado resulta coincidir con el Fiscal cuando califica de fronterizo el supuesto de hecho que ha determinado la absolución de los acusados. Sin embargo, la Sala de instancia ha estimado que el engaño empleado en la operación de descuento no reúne las condiciones exigidas por el tipo para conferir la protección penal a quien resulta víctima de aquél.

Procede, pues, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.