ATS, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8277A |
| Número de Recurso | 1927/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Algeciras se dictó sentencia en fecha 8 de agosto de 2014 , en el procedimiento nº 567/13 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra LA ALMORAIMA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 19 de enero de 2016 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de enero de 2016, R. Supl. 3083/2014 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, frente a la sentencia de instancia, y manteniendo la declaración de procedencia del despido del actor, estimó en parte la demanda, condenando a la empresa demandada a abonar al actora la cantidad de 3.468,33 €en concepto de diferencia entre la cantidad percibida por aquel como indemnización por despido y la que legalmente le correspondía por tal concepto, y a abonar la cantidad de 7.158,85 € por diferencias entre lo percibido y lo debido percibir, más los intereses de demora correspondientes.
La sentencia de instancia había desestimado la demandad del trabajador, por despido, declarando el mismo procedente, y convalidando la extinción del contrato, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. El actor ha prestado sus servicios como jefe de área, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, a tiempo completo, y antigüedad de 1 de agosto de 1985, siendo de aplicación a la relación el XII Convenio Colectivo de la Almoraima. El actor se incorpora a La Almoraima a la extinción de su anterior empresa, respetándole su salario y antigüedad.
El 21 de marzo de 2013 se le notifica al actor carta de despido objetivo por motivos económicos, con efectos del mismo día, poniendo a su disposición la indemnización de 35.051,74 euros (20 días por año trabajado). El trabajador se niega a recibir la carta de despido objetivo y cheque nominativo, por lo que la demandada se lo remite por burofax el 22 de marzo de 2013, teniendo finalmente efecto el cobro el 19 de abril de 2013, mediante cheque nominativo.
No resulta probado el fraude de ley en el despido por causas objetivas, al no estar acreditado que el actor este inmerso en un despido colectivo junto con otros trabajadores.
La Sala accede a la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente en suplicación, haciendo constar que las últimas tablas salariales fueron publicadas en el BOP de Cádiz el 17 de febrero de 2010 y rectifica el error en cuanto al salario que se declara probado, siendo el que se fija ahora, el que debió percibir con arreglo a las tablas salariales del convenio de aplicación, resultando finalmente de las nóminas que el salario realmente percibido por el trabajador era inferior al debido percibir según el Convenio. igualmente se accede a la revisión en el sentido de añadir que las extinciones correspondían en su totalidad a contratos temporales de obra o servicio y en algún caso a contrato temporal.
La Sala constata que del relato de hechos probados, resulta que en los noventa días anteriores al despido del actor en la empresa demandada se produjeron 68 extinciones contractuales, resultando que todos los trabajadores cesados en el indicado período se hallaban ligados a la demandada por contratos temporales de obra o servicio y en algún caso por contrato eventual. La Sala no deduce de la anterior constatación una conducta que de manera artificiosa intente eludir la aplicación del art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores , ni que tal comportamiento entrañe un fraude de ley, para cuya apreciación se han de constatar, según la jurisprudencia de esta Sala IV, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley al contravenir su finalidad práctica; y que la norma en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. Además recuerda la sentencia de suplicación que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, y en este caso, todos los trabajadores cesados en el período de referencia tenían contratos temporales de obra o servicio y en algún caso eventual, y que tal circunstancia es común cuando se trata de una empresa dedicada a labores agrícolas, sin que el solo hecho de haberse producido esos ceses en los noventa días anteriores al despido del actor, suponga la existencia de un proceder intencionado por parte de la empleadora para evitar los trámites de una regulación de empleo, ni un fraude de ley encubridor de un despido colectivo.
Además tampoco aprecia la Sala la infracción de los arts. 53.1 Estatuto de los Trabajadores y 122.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto al requisito de la puesta a disposición, simultánea a la comunicación del despido, de la indemnización de veinte días por año de servicio, porque a pesar de que el salario realmente abonado en nómina era inferior, la diferencia entre la indemnización legal que realmente correspondía y la puesta a disposición por la empresa es inferior al 10% del importe de la indemnización legal, por lo que ha de considerarse como un error excusable que solo determina la obligación de abono del resto.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrados en la pretensión de nulidad del despido por no haberse seguido los cauces del despido colectivo teniendo en cuenta la extinción de contratos temporales dentro de los noventa días antes de la extinción del contrato del actor, y la consideración como error inexcusable el defecto en el cálculo de la indemnización que debió haberse puesto a disposición del trabajador al notificarle el despido.
Para el primer motivo de recurso, cita la recurrente como sentencia de contraste, la de esta Sala IV, de 8 de julio de 2012, RCUD 2341/2011 que examina el despido de varios trabajadores con contrato temporal y declara su nulidad por considerar que es colectivo y que no se han seguido los trámites del art. 51 Estatuto de los Trabajadores .
En ese caso los diez trabajadores accionantes habían suscrito con la empresa pública Servizos Agrarios Galegos (SEAGA) diversos y sucesivos contratos de trabajo temporales por obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información do Agro Galego» [«CIAG»]. El objeto de la citada empresa pública es -entre otros- la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia, y los actores fueron contratados como operadores-codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador». En fecha de 10/03/2010 Seaga comunicó a los demandantes que el día 31/03/2012 causaban baja en la empresa como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fueron contratados. El 01/04/10 el grupo Global Sales Solutions Line Atlántico S.L. (GSS) se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestionaba la codemandada GSS; y en fecha 31/12/2009 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 operadores-codificadores, en fecha coetánea la de 51 Veterinarios -todos ellos contratados para obra o servicio determinado- manteniéndose en la empresa pública -en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo- 19 operadores-codificadores y 87 veterinarios. La sentencia consideró que la extinción de tales contratos por inexistente terminación de los trabajos concertados, superando los umbrales numéricos del art. 51 Estatuto de los Trabajadores comporta un despido colectivo, cuya ausencia de tramitación determina la nulidad de los ceses impugnados.
La contradicción no puede apreciarse, porque en el caso de la sentencia de contraste las funciones que habían realizado los actores no tenían nada que ver con el objeto de sus contratos temporales por obra o servicio determinado, por lo que la referencial consideró que la extinción de sus contratos por la inexistente terminación de los trabajos concertados, superando los umbrales numéricos del art. 51 Estatuto de los Trabajadores , comportaba un despido colectivo, y al no haberse tramitado como tal, ello determinaba finalmente la nulidad de aquellos ceses. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, no se constata que el actor realizara funciones distintas de las correspondientes a su categoría ni tampoco los trabajadores cesados con anterioridad, que se hallaban ligados a la empresa demandada por contratos temporales de obra o servicio o eventual, por lo que la Sala no dedujo de ello que se hubiera intentado eludir la aplicación del art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores , ni que tal comportamiento entrañara un fraude de ley.
La sentencia de contraste citada para el segundo motivo de recurso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 23 de abril de 2010, R. Supl. 514/2010 , en cuyo supuesto de hecho, el actor fue despedido por causas objetivas notificado el 23 de enero de 2009 con efectos de 24 de febrero, recayendo sentencia de instancia el 12 de junio de 2009 , firme, en la que se declaró nulo el despido y procediendo la empresa a la correcta readmisión del trabajador. en los hechos probados se constataba que el salario bruto diario del trabajador era de 51.19 euros, siendo nuevamente despedido por causas objetivas por carta notificada el 29 de junio de 2009 y efectos de 29 de julio (que la empresa intentó notificar al trabajador en presencia de un representante acompañada de un cheque que el actor se negó a recibir). En la carta se ponía de manifiesto al trabajador que tenía a su disposición la indemnización por despido en cuantía de 18.283,06 euros así como la liquidación de saldo y finiquito, y dicha cantidad fue ingresada en la cuenta del trabajador. En las tablas salariales para el convenio colectivo de aplicación en la empresa se publicaron el 26 de febrero de 2009, y en virtud de dichas tablas, al trabajador le correspondía un salario de 52,81 euros.
En suplicación se revocó la sentencia de instancia y se declaró la nulidad del despido, con condena a abonar al actor la cantidad dejada de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión a razón de 52,81 euros diarios, por entender la Sala que la puesta a disposición del trabajador de la indemnización adolecía de un error inexcusable teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia firme por la que se declaró nulo el despido por causas objetivas del trabajador, ya quedaba determinado que el salario que le correspondía, habiéndose aprobado la revisión salarial cuatro meses antes de producirse el despido con lo que la empresa había dispuesto de tiempo sobrado para conocer la variación experimentada en el salario del actor, máxime cuando la empresa contaba con una plantilla de 31 trabajadores y se había visto obligada a revisar sus nóminas, además de considerar que la diferencia entre lo puesto a disposición del trabajador y lo que se debía haber puesto, equivalente a 640,42 euros, era lo suficientemente elevada como para deberse a un simple error de cálculo.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias cuya comparación se propone para este segundo núcleo de contradicción, porque la circunstancia de la cuantía del error no constituye en ellas un factor derterminante en su argumentación, puesto que en la sentencia de contraste, lo que la Sala constata y la circunstancia que reviste relevancia a los efectos de calificar el error, es el hecho de que había una previa sentencia en la que ya había quedado determinado el salario del trabajador, además de haberse producido en la empresa una revisión salarial cuatro meses antes de producirse el despido, por lo que consideró la Sala que la demandada había dispuesto de tiempo sobrado para conocer la variación experimentada en el salario del actor, máxime cuando la empresa contaba con una plantilla de 31 trabajadores y se había visto obligada a revisar sus nóminas. Sin embargo ninguna circunstancia análoga aparece en la sentencia recurrida, en la que lo que se constata es que a pesar de que el salario realmente abonado al trabajador en nómina era inferior, la diferencia entre la indemnización legal que realmente correspondía y la puesta a disposición por la empresa era inferior al 10% del importe de la indemnización legal, por lo que consideró la Sala que se trataba de un error excusable que solo determinaba la obligación de abono del resto.
Por providencia de 9 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 1 de marzo de 2017 manifiesta respecto del primer motivo de recurso que el núcleo de contradicción se centra en dilucidar si deben computarse las extinciones de contratos temporales a efectos de la existencia de un despido colectivo, siendo un hecho accesorio y circunstancial el realizar funciones propias de su profesión. En cuanto al segundo motivo considera la recurrente que el núcleo de contradicción se centra en dilucidar si supone un error inexcusable abonar la indemnización por despido objetivo sin tener en cuenta el salario fijado en las últimas tablas salariales del Convenio, y abonarla con el salario que venían percibiendo los trabajadores.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pablo Jesús , representado en esta instancia por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 19 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 3083/14 , interpuesto por D. Pablo Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Algeciras de fecha 8 de agosto de 2014 , en el procedimiento nº 567/13 seguido a instancia de D. Pablo Jesús contra LA ALMORAIMA, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
