STS 78/2017, 9 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Villarreal, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/2012, seguido por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Pedro Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, que con fecha 13 de Mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 1 de julio de 2007 hasta el 5 de abril de 2011 era empleado de la correduría de seguros Ibertile Castellón SLU, con la categoría profesional de comercial, desarrollando su actividad profesional en el despacho titularidad de la mencionada empresa sito en la calle Mayor San Jaime, 22, Galería Comercial, Local 6 de Villarreal.- Así las cosas, el acusado, actuando como comercial de Ibertile Castellón SLU, contactó con una serie de clientes para la contratación de planes de ahorro con una vigencia anual, y tras imprimir y exhibir el proyecto de seguro al cliente obtenía la entrega del capital que había acordado para luego anular la póliza que había emitido bajo el concepto de no formalizada dejándola sin efecto. De este modo el acusado consiguió la entrega por diferentes clientes de un total de 471.321,05 euros, dinero que hizo suyo, en lugar de liquidar ese dinero mediante ingreso en la cuenta de Ibertile, como estaba obligado; y en concreto: - Micaela realizó dos entregas al acusado por importes de 22.445,09 y 20.437,37 euros.- Sacramento le entregó la cantidad de 4.096,75 euros.- Visitacion le entrego la cantidad de 4.096,75 euros.- Adelaida le entregó 112.225,12 euros.- Feliciano entregó 23.861,79 euros y 20.000 euros.- Gustavo entregó al acusado 61.304,79 euros.- Bernarda hizo una entrega de 28.565,54 euros.- Cristina entregó la cantidad de 28.565,61 euros.- Julio entregó 31.738,39 euros.- Fátima entregó 12.286,27 euros.- Pedro hizo una entrega de 12.391 euros.- Alvaro realizó una entrega de 37.628 euros.- Samuel entregó al acusado 30.000 euros.- Virgilio le entregó 10.571,46 euros y 268,55 euros.- Carlos Miguel le entregó 10.570,13 euros y 268,44 euros.- Los perjudicados nada reclaman al haber sido indemnizados por la compañía Bertile Castellón SLU.- Del mismo modo, el acusado, actuando como agente de la entidad Banco Vitalicio de España, según contrato de agencia suscrito entre ambos con fecha 1 de marzo de 2001 y cuya relación mercantil finalizó el 30 de junio de 2007, consiguió que Samuel le hiciera entrega de sendas cantidades en fechas 4 de mayo y 20 de junio de 2007, mediante cheques nominativos por importes respectivos de 12.000 y 18.000 euros, el primero de los cuales tenía por objeto el contrato de una póliza con la entidad Vitalicio Seguros, si bien el acusado anuló la misma por el concepto de no formalizada, desconociéndose la finalidad de la segunda de las cantidades entregadas, incorporando no obstante el acusado a su patrimonio ambas cantidades.- Banco Vitalicio de España es en la actualidad Generali España SA Compañía de Seguros y Reaseguros, y Samuel falleció el 18 de marzo de 2015, habiendo sido sustituido procesalmente por Alvaro , el cual reclama ahora la suma total de 30.000 euros.- El acusado durante el tiempo que trabajó como comercial de Ibertile Castellón SLU percibió cantidades correspondientes al pago de las primas de seguros que una serie de clientes tenían contratadas con la empresa Ibertile, por importe total de 113.350,25 euros; en concreto, de Baltasar , Villarreal CF, Vigia SA, Stuker Porcelánico, Efrain , Promociones Magna, Prive Reus, Amalia , Brigida , Florencio , Horacio , Mojofi Obras y Servicios SL, Elisenda , Justiniano , Mateo , Genoveva , Pio , Secundino , Agrupación de Regantes, Jose Carlos , Luis Antonio , Pedro Antonio , Alejandro , Balbino , Ceferino , Noemi , Eduardo , Rest y Servicios del Maestrazgo, Florian , Restavill SL, José , Almudena , Mauricio , Caridad , Rafael , Serafin , Emilia , Jose Francisco , Luis Enrique , Marco Antonio , Amadeo , Inés , Bernabe , Soluciones Urbanísticas Villarreal, Daniel , Eutimio , Miriam , Consviple Construcciones, Guillermo , Jacinto , Luis , Excavaciones Hermanos Almela, Serafina , Florencio , Bletitrans SL, Albácar Logística 2007 SL, Rogelio , María Rosario , Valeriano y Transportes Valle del Cadagua. En estos casos el acusado en lugar de ingresar en Ibertile el referido importe, también hizo suyas las cantidades pagadas por dichos asegurados en concepto de las primas de seguro que tenían concertado y, en consecuencia, las aseguradoras dejaron en suspenso las coberturas de los asegurados anteriormente mencionados por impago de las primas.- Todos ellos han renunciado a la indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos, salvo Transportes Valle del Cadagua, que abonó al acusado en concepto de pago de prima de un seguro de accidentes 250,88 euros, no constando que haya renunciado en forma legal, y el perjudicado Valeriano que falleció el día 25 de septiembre de 2013, no constando que se haya efectuado ofrecimiento de acciones a sus herederos, habiendo pagado el mismo al acusado dos primas por importes de 212,26 euros y 121,32 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, a razón de SEIS EUROS diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Dicho acusado deberá indemnizar a Ibertile Castellón SLU (hoy Obinesa Grupo Industrial SLU) en 566.444,06 euros más intereses del art. 576 LEC . Asimismo, el acusado y la entidad Ibertile Castellón SLU como responsable civil subsidiario deberán indemnizar a Transportes Valle del Cadagua en la cantidad de 250,88 € y a los herederos de Valeriano en la cantidad de 333,58 €, más intereses legales. Además, el acusado y la compañía Banco Vitalicio de España (hoy Generali España SA Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros), como responsable civil subsidiario, deberá indemnizar a Alvaro en la cantidad de 12.000 euros, y el propio acusado ha de indemnizar también a Alvaro en la cantidad de 18.000 euros, en ambos supuestos con los intereses legales del art. 576 LEC .- Absolvemos al acusado del delito continuado de estafa, declarando la mitad de las costas procesales de oficio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Pedro Jesús , Alvaro y Obinesa Grupo Industrial, S.L.U. , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Jesús formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEPTIMO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de Alvaro basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del número 1º del art. 851 LECriminal .

La representación de Obinesa Grupo Industrial, S.L.U. (antes Ibertile Castellón, S.L.U.), formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Enero de 2017.

La sentencia de 13 de Mayo de 2016 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón condenó a Pedro Jesús como autor de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por la cuantía apropiada, a la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa a razón de 6 euros diarios.

Los hechos, en síntesis son tres, en primer lugar se refieren a que el condenado/recurrente, actuando como agente comercial de la entidad Ibertile Castellón SLU entre los años 2001 a 2007, consiguió de una serie de clientes la contratación de planes de ahorro con vigencia anual exhibiéndoles un proyecto de seguro. En este escenario consiguió de las personas citadas en el hecho probado --14 en total--, la entrega de las cantidades consignadas en el hecho probado, tras lo cual, Pedro Jesús anulaba la póliza e incorporaba el dinero así obtenido a su patrimonio. En total 471.321'05 euros. Los perjudicados nada reclamaron por haber sido indemnizados por la compañía Ibertile Castellón SLU.

De manera análoga, en segundo lugar Pedro Jesús actuando como agente de la entidad Banco Vitalicio --actualmente Generali España--, consiguió que Samuel en fechas 4 de Mayo y 20 de Junio de 2007, respectivamente, le entregara dos talones nominativos, uno de 12.000 € y otro de 18.000 €, con la finalidad de que contratase una póliza con el Banco Vitalicio, desconociéndose la finalidad de la entrega del segundo talón. En todo caso el recurrente hizo suyas ambas cantidades.

En tercer lugar , también durante el tiempo en el que estuvo trabajando como agente comercial de Ibertile, percibió diversas cantidades de las personas y entidades citadas en el hecho probado --61-- en concepto de pago de las primas de seguros que las personas concernidas tenían contratadas por Ibertile.

El total del dinero apropiado por el recurrente de las primas pagadas por los asegurados ascendió a 113.350'25 €.

También en este caso, Ibertile ha indemnizado a los perjudicados, manteniendo en vigor las pólizas de seguro correspondientes, excepto las referidas a Transportes del Valle del Cadagua y a Valeriano , siendo el importe apropiado por el recurrente en estos dos casos de 250'88 € en el primer caso y 333'58 € en el segundo.

El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de siete motivos. También han formalizado recurso de casación el perjudicado Alvaro , sustituto procesal de Samuel que falleció, así como la entidad Ibertile Castellón SLU , también formalizó recurso de casación.

Pasamos al estudio de los tres recursos formalizados comenzando por el del condenado.

Segundo.- Recurso de Pedro Jesús .

Su recurso está desarrollado a través de siete motivos .

El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena a abonar 113.350'25 € correspondiente al importe de las primas que abonadas por los asegurados, se las apropió el recurrente. Se dice por el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para afirmar que se apropió de tal cantidad, se dice que solo consta una hoja de cálculo aportada por la entidad denunciante en la que consta la relación de asegurados y el importe de las primas.

El motivo carece de todo fundamento y el rechazo se impone de manera clara.

El propio recurrente, antes del inicio del proceso penal, y una vez descubiertas las irregularidades por parte de Ibertile Castellón dirigió un escrito a esta entidad reconociendo la autoría de las apropiaciones efectuadas, y, en concreto, las relativas al importe de las primas que le abonaron los asegurados. Dicho documento, de 29 de Marzo de 2011 fue seguido de una escritura pública de reconocimiento de deuda de fecha 31 de Marzo de 2011.

En el Plenario, el recurrente ha reconocido la autenticidad de tal documental, y solo se ha limitado a efectuar genéricas y evanescentes reservas a algunos recibos de pago de prima.

A ello debe añadirse que al Plenario acudieron las personas perjudicadas que le habían abonado el importe de las primas. Por su parte la entidad Ibertile SLU ha acreditado el abono de las cantidades correspondientes de las que se apropió el recurrente.

En este consolidado y cerrado inventario probatorio de cargo, carece de toda consistencia las reservas del recurrente referidas a la apropiación de los 113.350'25 € por el concepto de apropiación de las primas.

No existió el vacío probatorio de cargo que con tan poco fundamento se denuncia. La condena se fundó en prueba de cargo válidamente obtenida suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y debidamente razonada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por igual cauce que el anterior motivo, se denuncia la quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y en consecuencia a la no agravación de la misma como atenuante.

En síntesis , se dice que la instrucción se culminó con rapidez, ya que pasó un año aproximadamente desde que se interpuso la denuncia y se aperturaron las Diligencias Previas, hasta la conclusión de las mismas, sin embargo la remisión de las actuaciones a la Audiencia hasta el señalamiento de Juicio Oral transcurrieron casi dos años: desde el 30 de Octubre de 2012 hasta el 20 de Octubre de 2014, y después desde tal señalamiento hasta el inicio del juicio casi otro año y medio, lo que se estima por el recurrente como excesivo e indebido.

Tal denuncia ya tuvo respuesta --adversa-- a lo solicitado en la sentencia. En el apartado cuarto del f.jdco. cuarto de la sentencia, se señala la doctrina de esta Sala en relación a tal circunstancia de atenuación que tuvo reconocimiento legal en la Ley de Reforma del Cpenal 5/2010 en la que se introdujo la atenuante 21-6º Cpenal de dilaciones indebidas.

Retenemos la argumentación del Tribunal de instancia al respecto :

"....Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe estimar la pretensión atenuatoria. La razón es que, en primer lugar, el tiempo que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración de la vista oral del juicio no puede considerarse extraordinario, habida cuenta la complejidad de la causa (más de cincuenta perjudicados a quienes se ha tomado declaración después de las dificultades de localización en algunos casos, innumerables diligencias solicitadas en orden a determinar la exacta cuantía defraudada, como impresión informática de pólizas relativas a los seguros, documentación acreditativa del impago de las pólizas así como documentos justificativos de que Ibertile había resarcido a cada uno de los perjudicados), y por otro lado, tampoco se indican períodos dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna, pues ha sido precisamente durante los dos años que denuncia la defensa como de paralización cuando se ha tomado declaración a los perjudicados y se han practicado la mayoría de diligencias antes mencionadas, incluso se ha tramitado y resuelto un recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ibertile. De modo que la duración del procedimiento, incluso abstractamente considerado en los parámetros descritos, carece de relevancia para la estimación de dicha atenuante....".

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal de instancia al aplicar la doctrina que le condujo al rechazo de la concurrencia de la atenuante a la vista de las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta los elementos que vertebran tal atenuante prevista en el art. 21 - 61 del Cpenal y la jurisprudencia de esta Sala. Entre otras, SSTS 737/2007 ; 398/2008 ; 85/2011 ; 234/2011 , 1105/2011 ó 327/2013 .

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero , también por igual cauce que los anteriores a los que añade y acumula --con quiebra de la doctrina casacional aplicable-- los cauces de error iuris y error facti denuncia la no aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica derivada de la ludopatía que a la sazón padecía, así como consumo excesivo y grave dependencia a las bebidas alcohólicas.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta.

   También se trata de cuestión alegada por la defensa en la instancia y rechazada de forma clara por el Tribunal ante el vacío probatorio que arrojan los informes periciales .

   Se dice en la sentencia en el f.jdco. cuarto, apartado 1 :

   "....Los informes periciales emitidos por los psicólogos que comparecieron al acto del juicio oral, presentados el mismo día del juicio y cuatro días antes, respectivamente, establecieron que el acusado -a quien no trataron durante los años 2007 a 2011- presenta un cuadro de ludopatía o juego patológico y dependencia a alcohol, con repercusión en su vida familiar, social y laboral. Ahora bien, puesto que la ludopatía se trata de una enfermedad ninguna constancia existe de que el acusado haya sido tratado por un médico, nada se ha mencionado durante la instrucción de la causa, ni ha sido examinado por el médico forense, ni han comparecido en el plenario las personas con las cuales habría jugado en bares, casinos, bingo, etc, para demostrar así que jugaba antes de que se descubrieron los hechos. No hay ninguna prueba directa de que el acusado haya sido ludópata, ningún informe médico ha sido aportado con tal finalidad a las actuaciones. En el informe emitido por la psicóloga Mariana se hace referencia fundamentalmente a la situación actual, muy positiva, ya que el acusado acude por primera vez a la Unidad de Salud Mental en mayo 2011 para ser tratado de los problemas de juego y alcohol que decía sufrir, esto es, cuando ya había sido despedido de la empresa. Y en el informe elaborado por el también psicólogo Damaso se habla de un trastorno que afecta a la plena comprensión de los actos ilícitos, con merca en su capacidad cognoscitiva y volitiva que vendrían a influir y determinar el comportamiento racional y consciente, pero sin relacionarlo en ningún momento con los hechos objeto de autos.

   La realidad es que, en este concreto supuesto, en el que se parte de una continuidad delictiva durante más de tres años, no existe constancia de que el acusado haya sido diagnosticado por un médico ni cuál ha sido el tratamiento seguido. No hay una prueba fehaciente que haya mostrado el devenir del acusado en esta materia, o lo que es lo mismo, el grado de afectación de la ludopatía al acusado. El informe pericial psicológico presenta un diagnóstico del acusado, en su fase final, pero no se han acreditado las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo: tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego. Y lo mismo cabe decir del alcoholismo, pues se trata de una enfermedad que debe ser probada, no basta la costumbre de beber. En ese sentido el acusado no ha sido examinado por el médico forense ni un médico especialista. No ha quedado probado, desde luego, hasta que punto el juego le anulara o mermara gravemente su voluntad, y mucho menos la comprensión de la ilicitud de su actividad....".

   En este control casacional debemos compartir la decisión del Tribunal de instancia.

   De entrada, no hay en los autos prueba pericial --equivalente a prueba documental a los efectos de este cauce-- que acredite el pretendido error en el que se insinúa que cayó el Tribunal de instancia en relación a la situación que pudiera tener el recurrente al tiempo de la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

   Todas las pericias a que hace referencia el recurrente en la pág. 20 de su recurso, se refieren a los análisis efectuados --como se dice por el Tribunal de instancia-- en época posterior a los hechos, es decir, a partir del 2012. Por contra, los hechos enjuiciados ocurrieron en el periodo situado entre 2001 a 2011 . En concreto hasta el 5 de Abril de 2011 en que cesó como agente comercial de Ibertile Castelló SLU. Durante ese lapso de tiempo nunca fue examinado ni diagnosticado . Ciertamente, en el momento del examen por los psicólogos se le diagnosticó un cuadro de ludopatía y dependencia del alcohol, pero de lo que no hay constancia es de que ese cuadro constara en la época en la que se efectuaron las apropiaciones, ni menos que en base al mismo tuviese un déficit relevante que le impidiera conocer la relevancia penal de tales hechos o la de actuar conforme con tal comprensión.

   El vacío probatorio en este sentido es total , y además, el Tribunal se refiere a la testifical de su jefe inmediato en Ibertile y con el que comía en ocasiones quien al preguntar al recurrente en qué se había gastado el dinero, éste le dijo que en "vivir", añadiendo que "llevaba una vida de mucho lujo" y que "no vio nunca nada sospechoso" .

   En relación a la ludopatía , como enfermedad mental, se ha referido la Sala en varias ocasiones.

   Retenemos al respecto la argumentación de la STS 932/2013 de 4 de Diciembre :

   "....La ludopatía es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Cpenal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ; 1948/2009 ó 262/2001 --, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

   En general se estima que el trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad , bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

   Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado , es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

   Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno por ello debe tratarse de una delincuencia funcional , esto es provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

   De ordinario, la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada -- SSTS 2084/1993 de 21 de Septiembre ; 2856/1993 de 14 de Diciembre ; 249/1997 de 26 de Febrero ; 972/1998 de 27 de Julio ; 1597/1999 de 15 de Noviembre ; 262/2001 de 23 de Febrero ; 1842/2002 de 12 de Noviembre ó 535/2006 de 3 de Mayo --.

   En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ....".

   En este control casacional , a la vista de la argumentación de la Sala y del resultado de la pericial que se cita, se concluye en el mismo sentido que el Tribunal de instancia.

   Ni hubo error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal al no apreciar la eximente incompleta interesada, ni por tanto tal rechazo no supuso ninguna quiebra de los derechos y garantías constitucionales que se dicen vulnerados.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El motivo cuarto con igual y plural e incorrecto soporte normativo que el anterior motivo, y lo mismo ocurre con el resto de los motivos del recurso, se denuncia el rechazo del Tribunal de instancia a la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21-4º del Cpenal , toda vez que el recurrente, antes incluso de la apertura del proceso penal reconoció extrajudicialmente , ante los representantes de su principal --Ibertile-- las irregularidades económicas ; en definitiva, reconoció las apropiaciones en documento privado --el 29 de Marzo 2011-- que reconoció en el Plenario, y asimismo en documento notarial de reconocimiento de deuda el 31 de Marzo de 2011.

   El Ministerio Fiscal apoya el motivo , y es indudable que le asiste la razón al recurrente, por lo que el motivo será estimado .

   La sentencia de instancia rechaza la aplicación de tal atenuación en el f.jdco. cuarto apartado segundo , con el argumento de que el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente en los dos documentos ya citados no fue hecho ante autoridad, y por otro lado, cuando el recurrente dirigió a Ibertile el escrito reconociendo los hechos, estos ya estaban siendo investigados por la propia empresa, y el reconocimiento que efectuó el recurrente no supuso aportación de datos esenciales a la investigación.

   Más aún, se dice en la sentencia que en relación a la espontaneidad de tal manifestación autoincriminatoria, es lo cierto que fue la empresa Generali al observar cosas extrañas la que puso sobre aviso a Ibertile sobre las quejas de clientes.

   No se comparte esta argumentación en este control casacional .

   Por el contrario, consideramos que la denuncia sobre hechos, que eran complejos (por su duración, por la cuantía de lo apropiado y por el número de clientes afectados) se vio muy apoyada y simplificada su instrucción con la aportación de un reconocimiento por el acusado de los mismos, máxime efectuado en documento notarial, el hecho de que tal reconocimiento sincero en su aspecto esencial fuera efectuado extrajudicialmente, ante los responsables de la empresa para la que trabajaba el recurrente, y no ante las autoridades competentes para la investigación, es lo que lleva a considerar tal circunstancia de atenuación como analógica , de acuerdo con el art. 21-7º en relación con el art. 21-4º del Cpenal . Por lo demás, los efectos atenuatorios de la pena son los mismos.

   Por todo ello se estima que procede apreciar la atenuante de confesión como la atenuante analógica del art. 21.7, con el carácter de simple.

   Como reflexión general hay que decir que el sistema de justicia penal no puede permanecer insensible ante el hecho de que una persona, siendo culpable, se entrega al propio sistema de justicia penal reconociendo los hechos .

   Actualmente superado el sistema espiritualista que enlazaba la confesión con el arrepentimiento, hoy tal institución atenuatoria se justifica por razones de política criminal dirigidas a facilitar la acción de la justicia , facilitación que se consigue con el reconocimiento de los hechos por la persona concernida, al que se le premia con una atenuación de la pena. En tal sentido, la STS 240/2012 alzaprima claramente la confesión por evidentes razones de política criminal enlazadas con su utilidad en el esclarecimiento de los hechos denunciados, ahorrando costes y tiempo a la Administración de Justicia.

   Actualmente, la confesión como circunstancia atenuante encuentra descrita en el art. 21-4º Cpenal y se vertebra por la concurrencia de los siguientes elementos -- SSTS de 25 de Enero de 2000 y más recientemente 569/2012 --:

   1- Debe reconocerse la infracción --la confesión de los hechos--.

   2- El sujeto activo de la misma debe ser el autor de los hechos, no otra persona.

   3- Ha de ser veraz en lo esencial.

   4- Debe de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones que haga el confesante en el proceso. Este mantenimiento debe estar referido a los extremos esenciales confesados.

   5- La misma debe ser efectuada ante autoridad o sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

   6- Como elemento cronológico la misma deberá ser hecha antes de conocer el confesante la apertura del procedimiento contra él, a tal efecto se considera por apertura del procedimiento el inicio de las diligencias policiales -- SSTS 1229/2005 ó 359/2008 --.

   En general, la jurisprudencia de la sala ha aceptado la confesión como atenuante analógica, cuando, siendo veraz en lo sustancial, le falta algún elemento como el caso de que sea posterior a la apertura del proceso penal -- SSTS de 10 de Marzo 2004 y 164/2006 --, o en los supuestos de confesión tardía , siempre que aún así se facilite el avance de la investigación, por lo que no debe erigirse el requisito temporal en requisito excluyente -- SSTS 127/2011 y 708/2005 --. En todo caso hay que tener en cuenta las concretas circunstancias en cada caso , lo que también es de aplicación cuando como ocurre en el presente caso, la misma no se efectúa ante el funcionario competente, sino que es extrajudicial.

   En consecuencia procede la estimación de tal circunstancia de atenuación --propia o analógica, ya que sus efectos son idénticos-- con el valor de simple atenuante , lo que tendrá los efectos penológicos que se concretarán en la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo .

   Sexto.- En el motivo quinto se solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21-5º Cpenal .

   Aquí es clara la improcedencia de tal circunstancia de atenuación, no obstante hay una reflexión común, el protagonismo que debe concedérsele a la víctima/perjudicado del delito y la relevancia que debe dársele al hecho de que haya quedado indemne de los efectos del delito, precisamente por la actividad reparadora del causante del daño.

   Esta Sala ha sido sensible a la actividad reparadora del causante del daño que cuando este ha desarrollado una actividad tendente a que el perjudicado por su acción quede indemne.

   El recurrente alega, en síntesis , a) que ha abonado 18.227'22 € , b) que además renunció a la indemnización por despido que le correspondía, así como a diversas comisiones cuyo cobro tenía pendiente de pago por la empresa, c) así como diversas otras cantidades que abonó a otras personas y en tal sentido se refiere a los documentos 7 a 14 presentados en el momento del inicio del Plenario.

   El Tribunal de instancia rechazó la concurrencia de tal circunstancia de atenuación justificándolo de forma cumplida en el apartado cuarto del f.jdco. tercero.

   Estos son los argumentos del Tribunal de instancia para justificar el rechazo :

   1- La entrega por el condenado de 18.227'22 € a que se refiere el recurrente y que reconoce el Tribunal aunque no lo haya hecho constar en el hecho probado, es, a todas luces, una cantidad insignificante para el total perjuicio causado a Ibertile y que ascendió a 566.444'06 € al tener que reembolsar a sus clientes el dinero que éstos habían entregado a Valeriano , bien para planes de ahorro o para pago de las primas de los seguros suscritos por aquéllos.

   2- en relación al pago de otras cantidades que se dicen efectuadas por el recurrente, en relación a los documentos 7 a 14 presentados en el Plenario, en algunos casos no consta la efectividad de tales pagos que se dicen efectuados, en otros, como en el caso de los 57.000 € que se dicen abonados a Dª Cristina o los 10.291'60 € abonados a su hermana Bernarda , no han sido reconocidos por ellas, no existiendo constancia documental alguna de esos pagos, y por otra parte, se trata de asuntos no incluidos en el hecho probado y por tanto ajenos a los hechos enjuiciados y el perjuicio causado a la empresa.

   3- También se refiere la sentencia a un hecho de indudable relevancia en cuanto a esa pretendida voluntad reparadora del recurrente. Cuando en la escritura pública de 31 de Marzo de 2011 --recogida en el hecho probado-- reconoció la deuda contraída con Ibertile por las apropiaciones efectuadas, se comprometió al pago de la cantidad adeudada reconocida en ese momento --516.875 €-- en el plazo máximo de cinco años, o a constituir primera hipoteca sobre la vivienda de su propiedad que ocupaba. No solo no constituyó tal hipoteca, sino que cuando se disolvió la sociedad legal de gananciales en Agosto de 2011, existe un procedimiento penal contra él por insolvencia punible .

   En base a estos razonamientos la sentencia de instancia rechazó la aplicación de tal circunstancia de atenuación.

   En este control casacional verificamos la corrección y el acierto de la decisión del Tribunal de instancia, que se comparte totalmente.

   Como ya se ha dicho al principio de este fundamento jurídico, esta Sala es muy sensible a la actuación que pueda tener el causante del daño en orden a reparar o disminuir los perjuicios causados, pero como bien se razona en la sentencia de instancia, no existen datos objetivos que pudieran constituir el andamiaje para vertebrar la postura de atenuante de reparación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- El sexto motivo denuncia la indebida aplicación de los arts. 66 , 70 , 71 , 74 y 77 del Cpenal en relación a la determinación de la pena .

   En definitiva se viene a denunciar que en el presente caso se ha aplicado el tipo cualificado por la gravedad de la defraudación del art. 250.1-5º Cpenal , y además se ha aplicado la continuidad delictiva del art. 77 Cpenal , y o solo se le ha impuesto la pena en su mitad superior, sino que se ha superado el límite de los tres años, seis meses y un día, y se le ha impuesto la pena de cuatro años más diez meses de multa, lo que no es procedente.

   Además , se dice, que la pena impuesta vulneraría las reglas penológicas del art. 66 Cpenal al concurrir las circunstancias atenuantes cuya aplicación ha solicitado.

   Ninguno de los dos argumentos del recurrente resultan admisibles , no ha existido ninguna ilegalidad.

   No ha habido violación del non bis in idem por la doble aplicación de la agravación de la cuantía de la defraudación del art. 250.1-5º Cpenal , y, además, la continuidad delictiva del art. 74 Cpenal , ya que como se razona en la sentencia de instancia, se aplicó el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Octubre de 2007, dicho Acuerdo contiene tres reglas interpretativas :

   "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad de la pena superior.

   Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

   La regla primera del art. 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   Pues bien, de acuerdo con lo expresado en los casos en los que haya una pluralidad de actos defraudatorios pero alguna de esas defraudaciones, por sí sola, es superior a los 50.000 € , entonces procede la doble aplicación punitiva que sin éxito se cuestion a.

   En el presente caso, existieron una pluralidad de actos defraudatorios que se detallan en el hecho probado, pero dos de ellas , lo fueron por cantidad superior a 50.000 €. El Tribunal de instancia lo razona con una claridad que el recurrente no puede ignorar. Véase apartado primero del f.jdco. segundo.

   En relación a la pena que correspondería de concurrir las atenuantes que se solicitan, a lo que anuda el recurrente la censura por la pena impuesta, es obvio que el pretendido error en la individualización de la pena vendría de la estimación de tales atenuantes.

   Se ha admitido la atenuante analógica de confesión, lo que obliga aun nuevo cálculo de la pena, lo que se efectuará en la segunda sentencia .

   Con esta salvedad, procede el rechazo del motivo .

   Octavo.- El motivo séptimo , por la vía del error facti vuelve a cuestionar la valoración que de la prueba efectuó el Tribunal de instancia.

   El motivo vuelve a cuestionar por este cauce asuntos ya tratados en los motivos anteriores. Cuestiona la pena que se le impuso, así como el rechazo de las atenuantes de concurrir un trastorno adaptativo mixto y el importe de la indemnización a los efectos de la atenuante de reparación del daño.

   En definitiva, el motivo es una reiteración de las cuestiones ya abordadas en los motivos anteriores.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- Recurso de Alvaro .

   Se trata del sucesor procesal de Samuel , que falleció. Esta persona, según el factum , entregó dos talones nominativos a Pedro Jesús de 12.000 € y 18.000 €, respectivamente.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , los tres relativos a la misma cuestión .

   En la sentencia de instancia, se parte del reconocimiento de la entrega por el fallecido perjudicado de los dos talones a Pedro Jesús , y así consta en el hecho probado, pero en el apartado de la responsabilidad civil subsidiaria, se dice en la sentencia --f.jdco. sexto-- que el Banco Vitalicio --hoy Generali España-- donde Pedro Jesús era agente y en tal condición recibió los dos talones de 12.000 y 18.000 €, debe ser condenado --y lo fue-- como responsable civil subsidiario de acuerdo con el art. 120-4º Cpenal exclusivamente del abono del importe del talón de 12.000 € , pero excluye tal responsabilidad civil subsidiaria respecto del pago del otro talón de 18.000 €, exclusión que justifica con el argumento de que no existe soporte documental que justifique el destino para el que se entregó dicho talón, lo que sí ocurre en relación al primer talón de 12.000 €.

   Estima el recurrente que el argumento de tal exclusión carece de fundamento que justifique tal exclusión del pago del mismo por parte de Generali España en la medida que lo cierto y reconocido en la sentencia en que el Sr. Samuel entregó ambos talones al recurrente en su condición de agente del Banco Vitalicio , de los que se apropió.

   Dicho de otro modo, la ausencia de prueba documental del destino concreto para el que se le entregó a Pedro Jesús el talón de 18.000 € es irrelevante a los efectos de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad General España --sucesora del Banco Vitalicio-- una vez se declara como cierto que la entrega lo fue al recurrente como agente de tal entidad .

   El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y va a ser estimado .

   Basta para sustentar la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Vitalicio --hoy Generali-- verificar que el condenado/recurrente recibió tal cantidad como empleado del Banco Vitalicio, y en el marco de las funciones que desempeñaba como agente del mismo, no como un negocio particular entre Samuel y Pedro Jesús .

   La STS 348/2014 de 1 de Abril , citada muy oportunamente por el recurrente, resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa. Señala: "La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria. Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal" .

   Procede la estimación del motivo .

   Tal estimación deja sin contenido, prácticamente, los otros dos motivos del recurso que pretendían lo ya conseguido en este motivo.

   Décimo.- Recurso de Obinesa Grupo Industrial SLU antes Ibertile Castellón SLU.

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal señala dos series de conductas típicas efectuadas por el condenado: por un lado , la apropiación indebida del importe de las primas percibidas por el acusado, generalmente relacionadas con la mera renovación de seguros contratados a precios moderados (tales como hogar, auto....), que normalmente se le abonaban al acusado en efectivo; y, por otro lado , la acción que en el párrafo 11 de la declaración de hechos probados se describe cuando afirma que "el acusado, actuando como comercial de Ibertile Castellón, S.L.U., contactó con una serie de clientes para la contratación de planes de ahorro con una vigencia anual, y tras imprimir y exhibir el proyecto de seguro al cliente obtenía la entrega del capital que había acordado para luego anular la póliza que había emitido bajo el concepto de no formalizada dejándola sin efecto" . Para el recurrente esta segunda secuencia de hechos ha de ser calificada de estafa . La Sala absolvió de estafa y reputó toda la actuación como apropiación indebida. Indica la sentencia que no se ha acreditado la existencia de un engaño previo a la entrega del capital por cada persona que resultó perjudicada.

   El motivo no puede acogerse por varias razones :

   -Incurre en causa del art. 884.3 al afirmar contra factum la existencia de un engaño previo que no ha sido considerado probado por la Audiencia Provincial. Por lo demás, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación al no respetarse el hecho probado.

   -De estimarse la solución del recurrente, la pena sería la misma pues estaríamos en un supuesto de pena justificada. Nos hallaríamos ante un único delito continuado en el que deberían integrarse los hechos constitutivos de apropiación y los de estafa. Y no ante dos delitos a penar separada y acumulativamente.

   Más recientemente, la STS 385/2014, de 23 de Abril , admite la continuidad entre estafa y apropiación indebida : "Estafa y apropiación indebida no son infracciones siempre homogéneas a los efectos exigidos por el principio acusatorio y el deber de congruencia de la sentencia. Dependerá de supuestos concretos. Pero no cabe duda alguna de que cumpliéndose los demás requisitos del delito continuado, han de considerarse infracciones de semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio. Desde esa premisa en este supuesto la punición autónoma aparece como algo artificioso. La apropiación indebida del vehículo que solo tenía a disposición pero no en propiedad, ha de considerarse una más de las infracciones a castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP " .

   En esta situación, el motivo debe decaer.

   Procede la desestimación del motivo .

   Undécimo.- El motivo segundo , por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal ., señala el recurrente que se ha inaplicado el art. 74.2 C.P . --delito masa--. Indica que la conducta afecta a múltiples perjudicados y que alguna de las infracciones excede del límite de 50.000 €. Debería, señala, haberse aplicado, como mínimo, la pena superior en grado.

   Para aplicar el art. 74.2 Cpenal , último inciso, que se refiere al "delito masa" es necesario que, además de "una generalidad de personas" , el hecho revista "notoria gravedad".

   La STS 1158/2010, de 16 de Diciembre , recuerda que el art. 74.2 C.P . exige "notoria gravedad" y "generalidad de personas" afectadas. "Y por generalidad de personas --dice la sentencia-- ha de entenderse una cantidad superior a la mera pluralidad. Aquella reclama como cita con acierto el Ministerio Fiscal una cierta indeterminación en el número de afectados de suerte que el destinatario potencial de la actividad defraudadora lo sea una colectividad indeterminada o difusa de personas" . En este caso, los clientes están identificados perfectamente y ha sido el Banco el que se ha hecho cargo del perjuicio en la mayor parte de las indemnizaciones, por otra parte, los perjudicados no llegan al centenar ni la cantidad defraudada reviste la notoriedad que exige el artículo. Claramente se está extramuros del delito masa que se solicita.

   Procede la desestimación del motivo .

   Duodécimo.- En materia de costas, procede la declaración de oficio de las causadas por los recursos formalizados de Pedro Jesús y Alvaro , dada la estimación --parcial en el primero de ellos y total en relación al segundo-- de sus peticiones .

   En relación al recurso de Obinesa Grupo Industrial SLU, se le imponen por su desestimación, con pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

   FALLO

   Que con estimación parcial de los recursos formalizados por la representación del condenado en la instancia Pedro Jesús y por la representación de la Acusación Particular Alvaro , contra la sentencia de 13 de Mayo de 2016 dictada por la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón , debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a dichos recursos, y en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

   Que asimismo declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Obinesa Grupo Industrial SLU como sucesora de Ibertile Castellón SLU, contra la expresada sentencia, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido por esta representación al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Villarreal, Procedimiento Abreviado nº 43/2012, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Pedro Jesús , con DNI número NUM000 , hijo de Tomás y Maite , nacido en Villarreal el día NUM001 de 1962, y con domicilio en CALLE000 NUM002 - NUM003 de Villarreal, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: