STS 1047/2016, 12 de Diciembre de 2016

Con fecha 1 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: « Que desestimando las excepciones planteadas por los demandados y, entrando en el fondo del pleito, estimando parcialmente las demandas planteadas por los actores D. Emiliano y D. Carmelo : PRIMERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a POLISEDA S.L. y APRA LEVEN V y subsidiariamente a HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES S.L., a que abonen a D. Emiliano la cantidad de la suma total de 40.128,64 euros más intereses legales, ABSOLVIENDO a APRA LEVEN S.A., CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, VITALIA VIDA S.A., MINISTERIO DE TRABAJO Y FOGASA de la pretensión formulada frente a los mismos.- SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a APRA LEVEN NV a que abone a D. Carmelo la cantidad de 53.383,95 euros, más las cantidades correspondientes a las mensualidades de junio y julio de 2013 aún no vencidas por los mismo conceptos, más intereses legales, ABSOLVIENDO a POLISEDA S.L., HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES S.L., APRA LEVEN S.A., CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS, VITALIA VIDA S.A., MINISTERIO DE TRABAJO Y FOGASA de la pretensión formulada frente a los mismos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO: Los actores, D. Emiliano y D. Carmelo , prestaron servicios para la demandada POLISEDA S.L . desde el 4.12.1968 hasta el 31 de diciembre de 2006, el primero y desde el 26.4.1976 hasta el 18.1.2008 el segundo, con la categoría profesional de Maestro y Oficial de Producción respectivamente, y percibiendo un salario mensual de 3094,38 euros el primero y 2448,58 euros el segundo, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (hecho no controvertido).- SEGUNDO: Los actores extinguieron sus contratos de trabajo con Poliseda SL en virtud del ERE NUM000 de 22 de julio D. Emiliano y del ERE NUM001 de 4 de enero D. Carmelo , ambos con acuerdo del Comité de Empresa y aprobados por la Comunidad de Madrid.- El ERE NUM000 , por acuerdo de todas las partes, Poliseda, Henares y Comité de Empresa, fue garantizado subsidiariamente por la mercantil HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES S.L. , declarando que el acuerdo formaría parte del Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, Poliseda SL y Henares de Desarrollos Urbanos SL.- El ERE NUM001 acuerda mantener la garantía solidaria de Henares de Desarrollos Integrales S.L. en los términos pactados en el mismo.- Documentos 2 a 5 y 9 parte actora.- TERCERO: D. Emiliano quedó incluido en el denominado Plan de prejubilaciones y en la cláusula 4a del Acuerdo suscrito con el Comité de Empresa el 12.7.2005, se disponía, entre otras previsiones, que en el Plan Social pactado se ha adoptado el criterio de llevar a cabo un sistema de percepción por los afectados de una indemnización fraccionada de cuantía variable calculada previamente para fijar unos cobros mensuales que complementaran las prestaciones públicas a que tenían derecho los trabajador (prestación por desempleo y subsidio de paro) y que cubrieran los importes de los convenios especiales con la Seguridad Social para proteger la base de cotización de cada trabajador desde la finalización de la prestación y subsidio de desempleo hasta la jubilación. Se acordaba igualmente que para garantizar dichas cantidades que se pactaran, la empresa debería suscrita una póliza de rentas con una compañía aseguradora de primer orden, abonándola a partir de la salida de cada trabajador, siendo esa compañía la que hará efectivos los pagos mensuales en la cuenta bancaria que indique cada trabajador. Además se acordó que la empresa contara con una Compañía consultora especializada para que realizara el adecuado asesoramiento del trabajador, y además todos los trámites administrativos y de gestión para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo, convenio especial y pensión de jubilación.- El acuerdo y la autorización administrativa se dan por reproducidos tal como obran como documento 2 y 3 parte actora.- CUARTO: D. Carmelo quedó incluido en el denominado Plan de prejubilaciones y en el Acuerdo suscrito con el Comité de Empresa el 3.1.2008, se disponía que el Plan establecería unas rentas definidas de carácter temporal determinadas mediante una estimación del periodo de percepción de la prestación por desempleo y, en su caso, subsidio por desempleo, previo a la jubilación (anticipada u ordinaria) a los 61, 62 o 65 años, según el colectivo y condiciones. Se establecía además que el Plan se materializaría mediante la suscripción de una póliza de Seguro Colectivo con una compañía aseguradora de reconocida solvencia y prestigio en la que Poliseda como tomadora de la misma y los trabajadores afectados como aseguraos beneficiarios y por la que la entidad aseguradora asumiría el pago de las rentas definidas. La responsabilidad de la Empresa respecto a dichas prestaciones quedaría, en consecuencia, restringida a la satisfacción de la prima correspondiente a la Póliza indicada como tomadora y al de la aseguradora al abono de las rentas determinadas.- D. Teofilo , como representante de Henares, notifica a D. Carmelo con fecha 5 de junio de 2008 que garantiza solidariamente el cumplimiento por Poliseda de las obligaciones asumidas en virtud 3 del ERE, y que en consecuencia, ha asumido la obligación de garantizar solidariamente el pago de la prima correspondiente a la póliza de seguro colectivo (documentos 4, 5 y 9 actor y documento 1 Henares).- QUINTO: La Compañía Consultora contratada fue la demandada Vitalia Vida SA, que el 3 de enero de 2007 y 5.2.2008 firmó contrato de gestión al efecto con los actores (documento 2 actores).- SEXTO: Para llevar a cabo lo acordado en el acuerdo del ERE, la demandada Poliseda suscribió con Personal Life (luego denominada Fortia Vida) pólizas de seguro de vida colectivo de prestación garantizada en forma de renta temporal, que garantizaba al personal afectado por el ERE las prestaciones individuales definidas para cada uno de los beneficiarios en sus certificados individuales de rentas garantizadas. Para hacer frente a dichas pólizas, Poliseda abonó a la aseguradora primas por importe de 5.643,037 € en los ejercicios 2005 a 2007 (documentos 1 y 2 Poliseda). Se aportan además los justificantes de abono de primas de los años 2008, 2009 y 2010 (documento 7 Poliseda).- SÉPTIMO: En diciembre de 2008 Poliseda como tomadora de la póliza y los asegurados solicitaron a Fortia Vida el rescate total de las pólizas que se transfirieron a Apra Leven NV, de lo que tuvo conocimiento el Consorcio de Compensación de Seguros.- Apra Leven, en concepto de aseguradora y Poliseda, como tomadora del seguro emitieron el 29.1.2008 y 115.12.2008 certificado individual de seguro por el que determinaban las fechas y cuantías de rentas temporales que habían de percibir los demandantes desde el 1 de enero de 2008 al 31 de julio de 2013 (D. Carmelo ) y del 1.12.2008 al 31.7.2012 D. Emiliano (documentos 3 actor y 2 y 3 Apra Leven).- OCTAVO: El 5 de mayo de 2011 se publica en el BOE la resolución de 19 de abril de 2011 de la Dirección General de Seguros por la que se pone en conocimiento que La comisión Bancaria Financiera y de Seguro Belga (CBFA) ha revocado la autorización administrativa para operar como aseguradora a Apra Leven NV y que se ha procedido a nombrar liquidadores.- NOVENO: Con fecha 14.11.2011, 15.11.2012 y 21.12.2012 los actores recibieron de los liquidadores de Apra Leven distintas sumas de dinero por complemento de rentas y por convenio especial por lo que se ha rebajado el quantum de la demanda a la suma de 37.091,60 euros por rentas y 16.292,35 euros por diferencias sobre complemento para el convenio especial ( total 53.383,95 euros) en el caso de Carmelo , más como condena de futuro las cantidades correspondientes a las mensualidades de junio y julio de 2013 aún no vencidas por los mismo conceptos y, en el caso de D. Emiliano , ya jubilado a fecha 31.7.2012, a la cantidad de 30.983,29 euros por rentas y 9145,35 euros por diferencias sobre complemento para el convenio especial ( total 40.128,64 euros en el caso de D. Carmelo ) (documentos 6 y 7 Apra Leven y alegaciones iniciales de la Letrada actores).- DÉCIMO: Por resolución del Ministerio de Trabajo de 6 de septiembre de 2011 y ante la quiebra y liquidación de Apra Leven y el impago de las rentas a los afectados del ERE de Poliseda se acuerda, en virtud de lo previsto en la Orden Ministerial de 5 de abril de 1995 la concesión de ayudas para hacer frente a las cotizaciones del convenio especial y al complemento de rentas, correspondiendo al actor Emiliano la suma total de 17.505,91 euros, correspondiendo 8375,16 euros a convenio especial y 9130,75 euros por complemento salarial y al actor D. Carmelo la cantidad total de 15.760,18 de los cuales 8204,88 euros corresponde a Convenio Especial y 7555,30 euros a complemento salarial (documento 6 parte actora).- UNDÉCIMO: Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación (folios 11 y 28).

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por los Letrados, de una parte D. Emiliano y D. Carmelo , y de otra HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES, SL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por parte de la Sra. Letrada Da. PILAR SÁNCHEZ TORRES en nombre y representación de D. Emiliano y D. Carmelo , y por parte de HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES, SL, contra la sentencia de fecha 1/7/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de MADRID , en sus autos número 47/2012 seguidos a instancia de D. Emiliano y D. Carmelo frente a "POLISEDA, SL", "HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES, SL", APRA LEVEN NV", D. Emilio , D. Gervasio , "APRA LEVEN, SA", "CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS", "VITALIA VIDA, SA", "MINISTERIO DE TRABAJO" y "FOGASA" en reclamación por CANTIDAD. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas».

De una parte por la Letrada Dª. Pilar Vargas Mendieta, en la representación que ostenta de D. Carmelo y D. Emiliano , y de otra, por el Letrado el Letrado D. Juan Antonio Pascua Plaza, en las representaciones que ostenta de HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES S.L. y de otra de POLISEDA, S.L., se formularon recursos de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por:

- Recurso de los trabajadores: T.S.J. de Andalucía con sede en Málaga de 05/12/2013 (rec. 1238/13 ).

- Recurso de Poliseda, S.L.: STSJ de Cataluña de 25/06/13 (rec. 967/13 ).

- Recurso de Henares Desarrollos Integrales, S.L. Primer motivo: Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 06/05/13 (rec. 45113). Segundo motivo: Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 13 de octubre de 2006 (rec. 2199/2006 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso de POLISEDA y HENARES DESARROLLOS INTEGRALES S.L. e improcedentes los de D. Emiliano y D. Carmelo . E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para el Pleno del día 23 de noviembre de 2016, en el que tuvo lugar.

1.- Síntesis de los hechos declarados probados .- La complejidad de los hechos que son objeto de debate impone que previamente a cualquier otra consideración hagamos una síntesis de los componentes fácticos del debate, siguiendo al efecto el relato -inmodificado- de los HDP, con la adicional aclaración de que toda la cursiva empleada es aportación nuestra:

a).- El Sr. Emiliano extinguió su contrato con la demandada «Poliseda, SL» a virtud del ERE NUM000 , de cuyos acuerdos se hizo garante subsidiaria «Henares de Desarrollos Integrales, SL». En tal ERE se pactaron -entre otras prestaciones- unas determinadas indemnizaciones, en cuya garantía «la empresa debería suscribir una póliza de rentas con una compañía aseguradora de primer orden ... siendo esa compañía la que hará efectivos los pagos mensuales en la cuenta bancaria que indique cada trabajador».

b).- El Sr. Carmelo también finalizó su contrato con «la misma empresa, pero en el marco del ERE NUM001 , en el que se convinieron -como alternativa a percibir la indemnización legal en el momento de la extinción de los contratos- la inclusión en un Plan de Prejubilaciones en el que se garantizaba unas determinadas «rentas definidas de carácter temporal» dirigidas a complementar en determinado porcentaje [del 75 al 100% del salario neto] las percepciones por desempleo y que «se materializaría mediante la suscripción de una póliza de Seguro Colectivo con una compañía aseguradora de reconocido prestigio ... y por la que la entidad aseguradora asumiría el pago de las rentas definidas», de forma que «[l]a responsabilidad de la Empresa respecto a dichas prestaciones quedaría, en consecuencia, restringida a la satisfacción de la prima correspondiente a la Póliza indicada... y la de la aseguradora al abono de las rentas determinadas», haciéndose garante solidario de las obligaciones de «Poliseda, SL» la empresa «Henares».

c).- Para el cumplimiento de lo acordado, la empresa «Poliseda, SL» suscribió póliza de seguro colectivo de vida con «Personal Life» [luego denominada «Fortia Vida»], a la que abonó las correspondientes primas, siquiera en Diciembre/08 «Poliseda, SL» y los asegurados solicitaron a «Fortia Vida» el rescate total de las pólizas, que se transfirieron a «Apra Leven NV», hecho del que tuvo conocimiento el «Consorcio de Compensación de Seguros».

d).- En el BOE de 05/05/11 se publica Resolución de la DGS dando conocimiento de que la CBFA belga había revocado a «Apra Leven NV» su autorización para operar como aseguradora y había procedido a su liquidación.

e).- Las cantidades reclamadas por los actores constituyen la diferencia entre las prestaciones que a los mismos correspondían de acuerdo a los respectivos acuerdos de los ERE y las cantidades ya entregadas por los liquidadores de «Apra Leven NV».

2. - Pronunciamientos de la decisión de instancia .- Interpuesta demanda en reclamación de las citadas diferencias, la sentencia dictada por el J/S nº 40 de los de Madrid con fecha 01/Julio/2013 [autos 47/12], estimó parcialmente las pretensiones, con los siguientes pronunciamientos:

   a).- Se declara el derecho del Sr. Emiliano a percibir -con intereses legales- 40.128,64 €, condenando solidariamente a «Poliseda, SL» y «Apra Leven NV», con responsabilidad subsidiaria de «Henares de Desarrollos Integrales, SL», absolviendo a los restantes codemandados [«Apra Leven, SA», al «Consorcio de Compensación de Seguros», a «Vitalia Vida, SA», al Ministerio de Trabajo y Fogasa].

   b).- Se declara el derecho del Sr. Carmelo a 53.383,95 € y dos mensualidades no vencidas -con intereses legales- y se condena a «Apra Leven NV», absolviendo a los restantes codemandados ya citados.

3. - Confirmación por la sentencia recurrida .- Tales pronunciamientos fueron confirmados por la STSJ Madrid 27/Febrero/2015 [rec. 605/14 ], que rechazó los recursos de Suplicación formulados -exclusivamente- por la representación de los trabajadores y de la demandada «Henares de Desarrollos Integrales, SL». Decisión del Tribunal Superior que es objeto del presente recurso para la unificación de la doctrina tanto por parte de los trabajadores, cuanto de «Poliseda, SL» y de «Henares de Desarrollos Integrales, SL».

1.- El recurso de la empresa principal .- La empresa «Poliseda, SL» entiende que la decisión recurrida ha vulnerado el art. 8.6 y la DA Primera del RD Legislativo 1/2002 [29/Noviembre ] y presenta como contradictoria la STSJ Cataluña 25/06/13 [rec. 967/13 ]. Decisión referida a reclamación de trabajador acogido a un Plan de Prejubilaciones pactado en un ERE, en el que se había convenido que el mismo « sustituye hasta donde alcance la indemnización por despido improcedente» y se dispone que «se concertará con una empresa aseguradora ... la correspondiente Póliza de Seguro» y que «c on el abono de la prima de la póliza de Seguro ... se considerará, a todos los efectos, que la Compañía ha cumplido con las obligaciones establecidas en los anteriores párrafos, siendo a partir de entonces la aseguradora la ... responsable de satisfacer dichas obligaciones de acuerdo con el Plan objeto de prima...». Y la decisión referencial, constando en los HDP que la empresa había satisfecho la Póliza y que la aseguradora había quedado incursa en insolvencia e incumplido las prestaciones pactadas, concluye exonerando de responsabilidad a la empresa, por considerar que -conforme al art. 1156 CC - se había producido una válida sustitución en la persona del deudor y que la posterior insolvencia del sustituto no hacía renacer las responsabilidad del deudor primitivo; y que a la misma conclusión había de llegarse también por la vía -ya específica- de las previsiones contenidas en el art. 8.6 y en la DA Primera del RD Legislativo 1/2002 [29/Noviembre ], que aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

2. - Falta de legitimación para recurrir .- Como dejamos ya constancia, la empresa «Poliseda, SL» no interpuso en su día recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, por lo que ese aquietamiento a tal decisión impide que ahora se formule casación frente a la sentencia del TSJ que se ha limitado a confirmar la de instancia, ya aceptada por tal recurrente. Ello comporta, en efecto, la ausencia de legitimación para recurrir en este trámite, porque -como hemos indicado en otras ocasiones- si la parte consiente el fallo del J/S y no lo recurre en suplicación, no puede pretender modificarlo posteriormente en trámite de casación, al carecer ya de legitimación para hacerlo, pues aunque la sentencia de instancia no hubiese todavía ganado la firmeza, esta circunstancia únicamente es atribuible a la actividad de la otra parte, que no puede aprovechar a quien ya se había aquietado a los términos de la condena y que ahora -en casación- no puede cuestionarlo por carecer de interés legítimo que argüir (así, de la Sala Primera, sentencia de 29/10/90 Ar. 8261. Y de esta Sala Cuarta, sentencias de 28/02/97 -rcud 2231/96 -; SG 21/04/15 -rcud 1071/14 -; y Auto de 18/04/91 -rcud 1197/90 -). Defecto que ciertamente no fue advertido en la única impugnación que a tal recurso se formuló [concretamente por la Abogacía del Estado], pero que en todo caso ha de ser apreciada de oficio por la Sala, en tanto cuestión afectante al orden público del proceso. Lo que determina, lógicamente, que no haya lugar a examinar las objeciones que en este trámite plantea la indicada empresa, siquiera -como veremos- en último término la misma haya de beneficiarse de la favorable acogida que daremos al recurso formulado por la deudora subsidiaria.

1.- Recurso de la empresa subsidiariamente condenada .- En su primer motivo de casación la empresa «Henares de Desarrollos Integrales, SL» combate la responsabilidad -como principal- de «Poliseda, SL», acusando también la infracción del art. 8.6 y de la DA Primera del RD Legislativo 1/2000 , presentando a efectos de contraste la STSJ La Rioja 06/05/13 [rec. 45/13 ], que: a) contempla supuesto de Pacto de Prejubilación adoptado en un ERE, con previsión de «sistema indemnizatorio mediante la suscripción de una póliza de seguros... que garantizaría a los trabajadores afectados, una renta y la suscripción de un convenio especial de Seguridad Social», con la expresa previsión de que «en todo caso, la cantidad correspondiente al convenio especial formará parte a todos los efectos de la indemnización legal prevista en la normativa laboral»; b) habiendo cumplido tal obligación la empresa y habiéndose producido la posterior insolvencia de la Compañía aseguradora, la Sala del TSJ absuelve a la empleadora, en tanto que -se argumenta- había exteriorizado el citado Plan en cumplimiento de lo acordado en el ERE y abonado la correspondiente prima, por lo que habiendo cumplido estrictamente con las obligaciones asumidas [suscribir póliza y pagar la prima], las mismas se extinguieron por aplicación del art. 1156 CC , sin que quepa exigirle que responda de aquello a lo que no se comprometió.

En su segundo motivo de casación, que se dice interpuesto ad cautelam , «Henares de Desarrollos Integrales, SL» mantiene que no cabe su responsabilidad subsidiaria cuando es inexistente la del inicial deudor principal; y al efecto invoca el art. 1822 CC , en relación con los arts. 1824 y 1847, y aporta referencialmente la STSJ Asturias 13/10/06 [rec. 2199/06 ], que contempla despido objetivo en el que se reclama igualmente frente al FOGASA y cuya responsabilidad excluye la Sala de Suplicación por diversas consideraciones y entre ellas la principal de que «si la empresa demandada ha sido absuelta, es evidente que ninguna responsabilidad subsidiaria puede tener el organismo recurrente...».

2. - Necesarias precisiones fácticas .- Aun a riesgo de incurrir en ciertas repeticiones, en el plano estrictamente fáctico debemos resaltar:

   a).- Que la reclamación del Sr. Emiliano trae causa en el Acta Final [12/Julio/05] del ERE NUM000 , en el que se pacta -en el marco de un Plan de Prejubilaciones para mayores de 52 años- la «percepción ... de una indemnización fraccionada » mediante «unos cobros mensuales que complementen las prestaciones públicas ... y que cubran ... los Convenios Especiales... para proteger la base de cotización ... »; y al objeto de «garantizar» el percibo de las cantidades pactadas, se acuerda que la empresa suscriba «una póliza de rentas», pasando a ser la aseguradora «la que hará efectivos los pagos mensuales».

   b).- Que la decisión de contraste invocada en el primer motivo del recurso interpuesto por «Henares de Desarrollos Integrales, SL» [ STSJ La Rioja 06/05/13 ], contempla Plan de Prejubilación que desarrolla un «sistema indemnizatorio que garantizaría a los trabajadores afectados, una renta y la suscripción de un convenio especial de Seguridad Social... », disponiéndose expresamente que «la cantidad correspondiente al convenio especial formará parte a todos los efectos de la indemnización legal prevista en la normativa laboral»; y sin que contenga previsión alguna sobre la respectiva responsabilidad de la empresa y de la aseguradora.

3. - Aparente diversidad de supuestos. - Tratándose del Sr. Emiliano , el objeto para el que se pactó la cobertura aseguratoria en el acuerdo colectivo fue lo que se denominó una «indemnización fraccionada», en tanto que en la respectiva referencial -STSJ La Rioja- lo que se concierta -también formalmente- es un «complemento bruto sobre prestaciones públicas que ... consistirá en la diferencia del importe existente entre las citadas prestaciones y el porcentaje garantizado calculado sobre el salario bruto según tablas recogidas en el Convenio», de manera que entre ambos supuestos aparentemente media cierta diversidad de naturaleza jurídica en lo convenido [indemnización aplazada/complemento de prestaciones públicas], que en principio pudiera entenderse que también justificase una solución dispar, habida cuenta de que si bien las previsiones del RD Legislativo 1/2002 en que la recurrente se basa pueden claramente ser aplicadas a la decisión de contraste [La Rioja], sin embargo pudieran resultar de inviable aplicación al caso de la recurrida, porque -como veremos- tales prevenciones normativas van exclusivamente referidas al «pago de prestaciones con anterioridad a la jubilación» y no de «indemnización fraccionada».

4. - Irrelevancia de las diferencias .- Ahora bien, a nuestro entender tales diferencias en manera alguna pueden justificar la diversidad de los pronunciamientos judiciales y -en consecuencia- determinar la existencia de contradicción:

   a).- En el fondo las obligaciones colectivamente pactadas en los tres casos son -incuestionablemente-, de un lado sustitutas de la indemnización legal que hubiera correspondido al trabajador por la extinción de su contrato, y de otro complementarias de la prestación y subsidio por desempleo, pues en todos ellos lo que se pacta -en lugar de una cantidad alzado como indemnización- es una renta mensual que complementando a la prestación pública, garantice determinados ingresos hasta que se alcance la edad de jubilación; y ello se haga o no referencia expresa a tal concepto -indemnización- y se califiquen o no las referidas prestaciones expresamente como complementarias de prestaciones pública.

   Por lo que la indicación de que las prestaciones integran « indemnización fraccionada » -como se hace respecto del Sr. Emiliano - es una mera adjetivación que en forma alguna comporta una diferencia de aquellos otros supuestos -como las sentencias referenciales- en los que para sustituir la indemnización por el cese se fijan y aseguran -lo mismo que en el caso del Sr. Emiliano - un «complemento» de las prestaciones públicas previas a la jubilación y ello aunque no se hubiese indicado expresamente que las mismas sustituyen o comportan la «indemnización» correspondiente a la extinción del contrato. Es más, en la decisión de La Rioja se alude al trasfondo resarcitorio -indemnizatorio- cuando en el correspondiente pacto colectivo se afirma que «En todo caso, la cantidad correspondiente al convenio especial formara parte a todos los efectos de la indemnización legal prevista en la normativa laboral». Con lo que no resta sino concluir en plano estrictamente procesal que media la contradicción que impone el art. 219 LJS como presupuesto de admisibilidad.

   b).- De otra parte, en el presente caso hemos de indicar que se trata -como en tantas ocasiones- de un supuesto en el que el examen de la contradicción «requiere simultánea definición, en mayor o menor medida, sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata» ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; 19/03/13 -rcud 2334/12 -; y SG 20/10/15 -rcud 1412/14 -).

   Y en concreto, como posteriormente justificaremos, ya adelantamos que nuestro criterio es de no atribuir trascendencia a la segunda de las diferencias a que anteriormente hemos hecho referencia, la del pacto sobre exoneración de la responsabilidad por el abono de las primas de aseguramiento, siendo así que liberación por la mera circunstancia de asegurar el compromiso empresarial, no sólo sería consecuencia de su pacto expreso, sino que en todo caso ello es mera reiteración de una expresa previsión legal [la contenida en la norma cuya infracción se denuncia por la empresa, aparte de ser consecuencia obligada -como veremos- del art. 1206 CC ], de manera que tal resultado liberatorio habría de producirse, se pactase o no, por lo que la existencia o inexistencia de tal pacto en los supuestos a contrastar resulta por completo irrelevante, de manera que concurre el presupuesto de admisibilidad de que tratamos, la contradicción.

1.- El «aseguramiento» como asunción de deuda.- Es más, abundando en la misma línea -irrelevancia de las diferencias existentes entre los supuestos a contrastar- resulta oportuno poner de manifiesto que incluso la contradicción mediaría con independencia de las referidas prescripciones legales [ art. 8.6 y en la DA Primera del RD Legislativo 1/2002 ], en tanto que las mismas no son más que la proyección -sobre los acuerdos obtenidos en los PDC- de una figura jurídica común en el Derecho Civil: la asunción de deuda; o si se quiere, la novación por sustitución de la persona del deudor.

En efecto, consideramos que la propia existencia del «aseguramiento» -así llamado- que se concierta en el ERE respecto de las cantidades comprometidas en el «Pacto de Prejubilación» y que media en todas las sentencias objeto de contraste, por sí misma produciría ya -en todos los casos examinados- el efecto de desplazar la responsabilidad, desde la empleadora que promueve el PDC a la compañía aseguradora «Apra Leven NV», de manera que la posterior insolvencia de esta última no podía reactivar la originaria obligación de pago que correspondía a «Poliseda, SL». Y ello es así porque, por bajo contrato la figura del «seguro» que por expresa disposición legal [citado art. 8.6] voluntariamente suscriben las partes, subyace -como adelantamos- una legítima asunción de deuda, con todas las consecuencias que ello comporta de acuerdo a las disposiciones del Código Civil .

Lo que realmente convienen las partes -pretendiendo la mayor seguridad para el derecho que se pactaba, aunque a la postre no se conseguiría el resultado deseado- es la novación subjetiva en la relación obligatoria, la asunción de deuda que regula el Código Civil, de manera que en la práctica se produjo el desplazamiento subjetivo de obligación, que pasa del deudor primigenio [la empresa] a un nuevo deudor convenido [la entidad aseguradora], y ello a cambio de un precio [prima] que paga el deudor novado. Ello se produce al pactarse expresamente que tras la suscripción de la póliza, será la aseguradora «la que hará efectivos los pagos mensuales»; sin que ni siquiera estemos en presencia de la llamada asunción acumulativa o de refuerzo, que es consecuencia del mismo negocio jurídico pero en el que está ausente el consentimiento expreso del acreedor (así, STS 1ª 05/11/15 -rec. 2634/13 - y las que en ella se citan), en cuyo caso la responsabilidad -tal como se pretende por los trabajadores- correría a cargo tanto de la deudora originaria como de la sobrevenida.

Y esta configuración del pacto como asunción de deuda «convenida» comporta -como adelantamos- la necesaria consecuencia de que la insolvencia posterior del deudor cesionario [«Apra Leven NV»] corre de cuenta del acreedor [los trabajadores], conforme al apotegma «periculum est emptori» -funcionalmente aplicado a la asunción- que deriva de los arts. 1205 y 1206 CC ; a menos -pero éste no es el caso- que el deudor cedente garantice expresamente al acreedor la solvencia del deudor cesionario. Así lo proclama contundentemente el citado art. 1206 CC , al prescribir que «la insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo».

2. - Capacidad negocial -para la asunción de deuda- por parte de la RLT.- Ciertamente que pudiera objetarse que el consentimiento necesario para esa asunción de deuda debiera proceder de cada uno de los acreedores [trabajadores] y no de la RLT, pero como ya hemos indicado en otros varios supuestos atinentes a las facultades de las Comisiones Negociadoras en los PDC, no hay que olvidar que nos hallamos en el marco del «mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades]» ( STS SG 15/03/16 -rcud 2507/14-, asunto «Bankia», FJ 4.1.b), por lo que nos resulta «de elemental racionalidad entender que quien tiene legitimación para negociar la extinción de la relación laboral, igualmente la tiene para pactar -en el curso de la negociación dirigida a reducir el alcance del despido colectivo- aspectos accesorios en las condiciones de la relación laboral»; y -añadimos ahora- también para convenir la forma y condiciones de pago de la deuda -indemnización- que traiga causa en el PDC. Planteamiento éste «al que sirve también de cobertura precedente doctrina de la Sala, relativa a que la corrección de los acuerdos obtenidos en el PDC han de valorarse en el contexto de las negociaciones, lo que «implica siempre un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del problema» ( SSTS SG 19/03/14 -rco 226/13 -, que admite que se pacte -entre otros extremos- la transformación de contratos con jornada completa a contratos a tiempo parcial, pese a la exigencia establecida por el art. 12. 4.e) ET de que la transformación cuente con la voluntad expresa del trabajador del trabajador»; SG 22/09/14 -rco 305/13-, asunto «Paradores de Turismo»; y 12/05/16 -rcud 3082/14-, asunto «Steria Ibérica, SAU»).

1.- El recurso de los trabajadores .- En el recurso interpuesto por la representación de los trabajadores, se acusa la infracción del art. 51.8 ET , en relación con los arts. 1 y 7 de la LCS , y de los arts. 1281 y 1285 CC , para concluir solicitando la condena principal de «Poliseda, SL» y subsidiaria de «Henares de Desarrollos Integrales, SL»; solicitud -la del recurso- que ha de entenderse limitada al Sr. Carmelo , puesto que a pesar de no indicarse en el escrito nada al respecto, la declaración que se pretende ya fue pronunciamiento de la recurrida respecto del Sr. Emiliano .

Se aporta como contradictoria la STSJ Andalucía/Málaga 05/12/13 [rec. 1238/13 ], que contempla supuesto de reclamación de rentas pactadas en Plan de Prejubilaciones acordado en un ERE, en el que «se fijó que al objeto de garantizar el plan de prejubilación, la empresa suscribirá como tomadora una póliza concertada con una entidad financiera o aseguradora ... a fin de aportar las garantías económicas suficientes para que el acuerdo se pueda llevar a efecto en los términos establecidos»; y aun habiendo acontecido que la empresa abonó correctamente las cuotas, el hecho de que la aseguradora se hubiese situado en insolvencia determinó que el TSJ condenase solidariamente a empresa y aseguradora, por considerar que la responsabilidad inicial de la empresa, por rentas que « venían a sustituir al abono de las indemnizaciones legalmente previstas para estos supuestos de extinción de los contratos de trabajo», en todo caso «continúa siendo de la empresa», pues la suscripción de un contrato de seguro no extingue la obligación originaria de pagar la renta vitalicia, sino que su único efecto «es el abono delegado por parte de la aseguradora, de manera que si dicho abono no se produce resurge la originaria obligación de la empresa», y que «ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la empresa haya cumplido correctamente sus obligaciones con la compañía aseguradora», sino que «únicamente producirá efectos en las relaciones entre asegurado y aseguradora, pero no puede afectar a los derechos de los beneficiarios ...».

2. - Contradicción determinada por la solución de fondo .- En el presente recurso del Sr. Carmelo hemos de indicar que se trata -como en tantas ocasiones- de un supuesto en el que el examen de la contradicción «requiere simultánea definición, en mayor o menor medida, sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata» ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; 19/03/13 -rcud 2334/12 -; y SG 20/10/15 -rcud 1412/14 -). Y ello es así en el presente caso, porque en la extinción del contrato del Sr. Carmelo medió pacto de exoneración de responsabilidad, en tanto que tal acuerdo no ha existido en la decisión referencial, de manera que la existencia de contradicción únicamente puede concurrir si no se atribuye relevancia alguna al pacto de desplazamiento de la responsabilidad [desde la empresa a aseguradora] por el simple hecho del aseguramiento.

Como posteriormente justificaremos, ya adelantamos que nuestro criterio es de no atribuir trascendencia al pacto de que tratamos, porque entendemos que la exoneración de responsabilidad por la mera circunstancia de asegurar el compromiso empresarial, es consecuencia de una expresa previsión legal -la contenida en la norma cuya infracción se denuncia por la empresa-, de manera que a nuestro juicio concurre el presupuesto de admisibilidad de que tratamos, la contradicción, por lo que procederemos al examen y decisión conjunta de ambos recursos, el del trabajador Sr. Carmelo y el de la empresa declarada responsable subsidiario.

1.- La normativa aplicable .- El examen de la cuestión de fondo planteada en ambos recursos, que haremos conjuntamente, impone como primer paso la reproducción de la normativa que se denuncia infringida, el art. 8.6 del citado RD Legislativo 1/2002 , para el que «[l]os compromisos asumidos por las empresas con los trabajadores que extingan su relación laboral con aquéllas y pasen a situación legal de desempleo en los casos contemplados en el párrafo tercero de la letra a) anterior, que consistan en el pago de prestaciones con anterioridad a la jubilación , podrán ser objeto de instrumentación, con carácter voluntario, de acuerdo con el régimen previsto en la disposición adicional primera de esta Ley , en cuyo caso se someterán a la normativa financiera y fiscal derivada de ésta». Y de acuerdo con la DA Primera, igualmente invocada en el recurso, «[l]os compromisos por pensiones asumidos por las empresas... deberán instrumentarse ... a través de ... Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas ... se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguros y planes de pensiones».

2. - Respectivas tesis mantenidas por los recurrentes .- La tesis que en definitiva mantiene la empresa recurrente -y que admitimos-, es radicalmente opuesta a la mantenida por la representación del Sr. Carmelo , y consiste en sostener que se pacte o no expresamente -en el acuerdo que pone fin al PDC-, la suscripción del seguro colectivo convenido y la satisfacción de las primas debidas por el mismo desplazan -por la expresa disposición legal indicada, que no exclusivamente por su expresa previsión en el pacto- la responsabilidad por las prestaciones convenidas [rentas complementarias de prestaciones públicas hasta la edad de jubilación], de forma que a partir de tal evento -abono de primas- la obligación tiene por sujeto pasivo a la entidad aseguradora y la empresa queda liberada -en principio- de toda responsabilidad, al haberse producido una novación subjetiva de la persona del deudor, por mandato legal.

3. - El objetivo genuino de la LPFP .- No cabe la menor duda: 1º).- Que el genuino objetivo propio del TRLPFP [ RD Legislativo 1/2002, de 29/Noviembre] son propiamente las «pensiones», y ello se evidencia en su art. 8.6 cuando dispone que las «contingencias» propias de los «planes de pensiones» que regula «... podrán ser: a) Jubilación: ... b) Incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, ... c) Muerte del partícipe o beneficiario... d) Dependencia severa o gran dependencia ...». Y cuando añade que a efectos de lo previsto en la DA Primera la misma Ley -también denuncia como infringida-, «las contingencias que deberán instrumentarse en las condiciones establecidas en la misma serán las de jubilación, incapacidad, fallecimiento y dependencia previstas respectivamente en las letras a), b), c) y d) anteriores». Criterio que se ratifica en el correspondiente Reglamento [RD 304/2004, de 20/Febrero], cuando en su art. 2.1 concreta que «Los planes de pensiones definen el derecho de las personas, a cuyo favor se constituyen, a percibir prestaciones económicas por jubilación, supervivencia, incapacidad permanente, dependencia y fallecimiento, y las obligaciones de contribución a los mismos...».

   2. ).- Que en el caso de autos, conforme al relato de los HDP, «... el Plan Social pactado se ha adoptado el criterio de llevar a cabo un sistema de percepción por los afectados de una indemnización fraccionada de cuantía variable calculada previamente para fijar unos cobros mensuales que complementaran las prestaciones públicas a que tenían derecho los trabajador (prestación por desempleo y subsidio de paro) y que cubrieran los importes de los convenios especiales con la Seguridad Social para proteger la base de cotización de cada trabajador desde la finalización de la prestación y subsidio de desempleo hasta la jubilación... ».

   3. ).- Que a la vista de estos dos datos -normativo y fáctico- las disposiciones cuya infracción se denuncia no serían en principio aplicables al caso, pues nos hallamos en presencia de acuerdo alguno dirigido a garantizar las prestaciones propias -genuinas- de un Plan o Fondo de Pensiones [Jubilación; supervivencia; IP; dependencia], sino de una obligación inicial -a cargo de la empresa- de abonar una indemnización por extinción de los contratos de trabajo, pero que por acuerdo de las partes se nova en el compromiso de abonar ciertas cantidades mensuales complementarias de la prestación y del subsidio por desempleo, contingencia ésta ajena -como vimos- no contemplada ni en citado art. 8.6 del TRLPFP ni en el RPFP.

4. - Aplicación de la LFPP a compromisos empresariales en los DC .- Ahora bien, ese objeto «genuino» de los PFP, que era el único en el art. 8.6 de la LPFP/1987 [Ley 8/1987, de 8/Junio ], fue ampliado por la Ley 30/1995 [8/Noviembre], sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, «con el objeto de proteger los intereses de los trabajadores, aun en los supuestos en que se haya extinguido su contrato de trabajo, frente a posibles insolvencias del empresario en orden al cumplimiento de los compromisos por pensiones asumidos por éste se incorpora un precepto a la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, adaptando el artículo 8 de la Directiva 80/987/CEE» [Exposición de Motivos ], para el que «Los Estados miembros se asegurarán de que se adopten las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que ya han dejado la empresa..., en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o a sus derechos en curso de adquisición, a prestaciones de vejez, incluidas las prestaciones a favor de los supervivientes, en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social».

   Al efecto, la Ley 30/1995 ofrece nueva redacción a la DA Primera de la indicada LPFP, preceptuando que «Los compromisos por pensiones asumidos por las empresas... deberán instrumentarse... mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones...».

   Pues bien, habiéndose suscitado la duda de si la expresión «compromiso por pensiones» alcanzaba a los acuerdos adoptados en los procedimientos de despido colectivo y relativos a complementos de rentas hasta la jubilación, la Resolución DGS 27/04/00 consideró que el pago de rentas temporales a prejubilados no debía considerarse como «compromiso por pensiones» y que, por ello, a los mismo no le era aplicable la obligatoriedad de aseguramiento establecida por la indicada DA Primera de la LPFP. Y a consecuencia de ello, persistiendo en la misma línea de ampliación del objeto de seguro en los PFP, el art. 32.6 de la Ley 24/2001 [27/Diciembre ] introdujo un nuevo apartado -un último inciso- en el art. 8.6 de la LPFP, expresivo de que «Los compromisos asumidos por las empresas con los trabajadores que extingan su relación laboral con la misma y pasen a situación legal de desempleo a consecuencia de un expediente de regulación de empleo, que consistan en el pago de prestaciones con anterioridad a la jubilación [ desempleo, obviamente ], podrán ser objeto de instrumentación, con carácter voluntario, de acuerdo con el régimen previsto en la disposición adicional primera de esta Ley , en cuyo caso se someterán a la normativa financiera y fiscal derivada de la misma». Redacción diversa a la precedente, ampliando el inicial objeto de aseguramiento colectivo, los «compromisos por pensiones», a las «prestaciones» de prejubilación; y en todo caso se aclara que el aseguramiento de estos últimos compromisos ofrece nota de voluntariedad [«... con carácter voluntario ...»], poniendo así fin a la cuestión de si entraban o no de lleno en la obligación de exteriorización propias de las «pensiones» [Jubilación; IT; IP; Muerte y Supervivencia; y Dependencia].

5. - Resolución a adoptar .- Pues bien, conforme a tales previsiones, se pacte o no expresamente en el acuerdo, la suscripción del seguro colectivo convenido y la satisfacción de las primas debidas por el mismo desplazan, tanto por la propia naturaleza del negocio jurídico de asunción de deuda, cuanto por la expresa disposición legal indicada, la imputación de responsabilidad por las prestaciones convenidas [rentas complementarias de prestaciones públicas hasta la edad de jubilación], de forma que a partir de tal evento -abono de primas- la obligación tiene por sujeto pasivo a la entidad aseguradora y la empresa queda liberada -en principio- de toda responsabilidad, al haberse producido una novación subjetiva de la persona del deudor, por mandato legal [ art. 1206 CC ; art. 8.6 y DA Primera de la LPFP].

   Así lo indican con rotundidad los ya reproducidos arts. 1206 CC y 8.6 y DA Primera del RD Legislativo 1/2002 , frente a cuyas claras prescripciones no cabe hacer consideración alguna, y menos la de un pretendido fraude de ley, que se revela inexistente no sólo a la vista de la ya referida prescripción legal del TRLPFP [RD Legislativo 1/2002], sino también de las previsiones contenidas en su Reglamento [RD 1588/99, de 15/Octubre], cuyo art. 3.1 reitera el mandato de que «[u]na vez instrumentados los compromisos por pensiones conforme a lo previsto en este Reglamento, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán, exclusivamente, a los asumidos en dichos contratos de seguro y planes de pensiones».

   De esta forma se dispone con firmeza la novación subjetiva -deudor- en la relación obligatoria, desde el momento en que la empresa efectúe el desplazamiento de los activos afectos al cumplimientos de los compromisos adquiridos, en términos tan inequívocos que no admiten interpretación alguna, sino su estricta y literal aplicación: la exoneración de toda responsabilidad empresarial, tras la suscripción del aseguramiento y abono de las primas, exactamente igual que si de un compromiso -externalizado- de pensiones se tratase.

   Tal consecuencia se impone aún a pesar de que podamos entender -con la representación de los trabajadores- de que en el fondo nos hallamos en presencia de una indemnización por extinción del contrato, aunque materializada en forma de complemento de la prestación pública por desempleo, que sustituye y mejora a la indemnización prevista en el ET, y cuya satisfacción no se lleva a cabo por una cantidad a tanto alzado e importe único, sino de manera fraccionada y como añadido a la renta que se perciba por la prestación pública de desempleo.

1.- Alcance subjetivo del pronunciamiento .- Significa todo lo precedentemente indicado -como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- que ha de ser desestimado el recurso de los trabajadores y contrariamente acogido el formulado por la empresa «Henares de Desarrollos Integrales, SL».

Acogimiento éste del que debe beneficiarse también la codemandada «Poliseda, SL», aún a pesar de que su recurso hubiese sido rechazado por falta de legitimación para recurrir, siendo así que carecería de toda lógica jurídica absolver al deudor solidario [«Henares»], por la decisiva circunstancia de que el débito se había extinguido para el deudor principal [«Poliseda»] por la novación subjetiva que comportaba su aseguramiento ex TRLPFP, pero por razonas exclusivamente formales mantener la condena de la principal. Tal incoherencia ha de ser resuelta extendiendo el pronunciamiento absolutorio a una y a otra, pareciendo al efecto oportuna la aplicación analógica de la previsión contenida en el art. 1141 CC , a la que en tantas ocasiones hemos acudido, sosteniendo que la estimación del recurso interpuesto por un codeudor solidario por inexistencia -objetiva- del derecho que se cuestiona, ha de comportar en buena lógica la revisión del pronunciamiento de los demás responsables solidarios (sobre este punto, aunque en diferente perspectiva -sobre la congruencia- y entre muchas otras, SSTS 19/12/97 -rcud 1422/97 -; ... 29/01/02 -rcud 4749/00 -; ... y SG 17/02/14 -rco 142/13-). Y aunque ciertamente en el caso debatido la deuda se hubiese asumido por «Henares» con carácter subsidiario que no solidario, en todo caso la asimilación en el tratamiento viene recomendada tanto por la lógica jurídica arriba indicada, cuanto propiciada por la extensión que a la «cosa juzgada» atribuye el art. 222 CC respecto de los «causahabientes», interpretando este concepto en los términos amplios en que lo hace la jurisprudencia civil (así, por ejemplo, en la STS 15/10/12 -rec. 909/10 -) y que permite incluir al deudor principal respecto del subsidiario en una relación de garantía.

2. - Pronunciamientos accesorios.- Lo que resolvemos, acordando la devolución del depósito y cancelación la consignación/aseguramiento [ art. 228 LRJS ] para «Henares de Desarrollos Integrales, SL» e imposición de costas a «Poliseda, SL» [ art. 235.1 LRJS ], que si bien resulta beneficiaria -por lo dicho- del fallo absolutorio, no lo ha sido como recurrente sino por efecto indirecto del éxito de su empresa fiadora «Henares».

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo del fallo de la misma, por los razonamientos que a continuación se expondrán.

La discrepancia estriba en que entiendo que entre la sentencia recurrida y las invocadas como contradictorias en el recurso formulado por HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES SL respecto a D. Emiliano no concurre la triple identidad exigida por el artículo 219 de la LRJS .

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

2. - La sentencia recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de febrero de 2015, recurso número 605/2014 , desestimó el recurso de suplicación formulado por D Emiliano y por D. Carmelo y el formulado por HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES SL, confirmando la sentencia de instancia que, desestimando las excepciones planteadas por los demandados, estimó parcialmente las demandas formuladas condenando solidariamente a POLISEDA SL y APRA LEVEN NV y, subsidiariamente, a HENARES DE DESARROLLO URBANO SL, a que abonen a D. Emiliano la cantidad de 40.128,64 € más los intereses legales, condenando a APRA LEVEN NV a que abone a D. Carmelo la cantidad de 53.383,95 E más los intereses legales, absolviendo a los restantes demandados.

   Tal y como resulta de dicha sentencia el actor, que ha prestado servicios para POLISEDA SL desde el 4 de diciembre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 2006, extinguió su contrato de trabajo en virtud del ERE NUM000 de 22 de julio, con acuerdo del Comité de Empresa y aprobado por la Comunidad de Madrid. Dicho ERE fue garantizado subsidiariamente por la mercantil HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES S.L., declarando que el acuerdo formaría parte del Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, Poliseda SL y Henares de Desarrollos Urbanos SL. El actor quedó incluido en el denominado Plan de prejubilaciones y en la cláusula 4a del Acuerdo suscrito con el Comité de Empresa el 12.7.2005, se disponía, entre otras previsiones, que en el Plan Social pactado se ha adoptado el criterio de llevar a cabo un sistema de percepción por los afectados de una indemnización fraccionada de cuantía variable calculada previamente para fijar unos cobros mensuales que complementaran las prestaciones públicas a que tenían derecho los trabajadores (prestación por desempleo y subsidio de paro) y que cubrieran los importes de los convenios especiales con la Seguridad Social para proteger la base de cotización de cada trabajador desde la finalización de la prestación y subsidio de desempleo hasta la jubilación. Se acordaba igualmente que para garantizar dichas cantidades que se pactaran, la empresa debería suscribir una póliza de rentas con una compañía aseguradora de primer orden, abonándola a partir de la salida de cada trabajador, siendo esa compañía la que hará efectivos los pagos mensuales en la cuenta bancaria que indique cada trabajador. Para llevar a cabo lo convenido en el acuerdo del ERE, Poliseda SL suscribió con Personal Life (luego denominada Fortia Vida) pólizas de seguro de vida colectivo de prestación garantizada en forma de renta temporal, que garantizaba al personal afectado por el ERE las prestaciones individuales definidas para cada uno de los beneficiarios en sus certificados individuales de rentas garantizadas .Para hacer frente a dichas pólizas, Poliseda abonó a la aseguradora primas por importe de 5.643,037 € en los ejercicios 2005 a 2007. Se aportan además los justificantes de abono de primas de los años 2008, 2009 y 2010. En diciembre de 2008 Poliseda SL como tomadora de la póliza y los asegurados solicitaron a Fortia Vida el rescate total de las pólizas que se transfirieron a Apra Leven NV, de lo que tuvo conocimiento el Consorcio de Compensación de Seguros. El 5 de mayo de 2011 se publica en el BOE la resolución de 19 de abril de 2011 de la Dirección General de Seguros por la que se pone en conocimiento que La comisión Bancaria Financiera y de Seguro Belga (CBFA) ha revocado la autorización administrativa para operar como aseguradora a Apra Leven NV y que se ha procedido a nombrar liquidadores.

   La sentencia, se remite al razonamiento contenido en la sentencia de dicha Sala de 29 de octubre de 2014, recurso 1945/2013, a tenor de la cual "No tiene sentido la exoneración de la patronal POLISEDA SL, pues el aseguramiento que ésta efectuó como consecuencia del pacto laboral extintivo que refieren los hechos probados segundo y tercero es una garantía y no una forma de pago. Hace más seguro, para el acreedor, el compromiso obligacional, pero en absoluto lo innova. Es una acto "in meius" y no "in peius" del crédito. En este sentido el argumento exonerador de la sentencia está desenfocado en cuanto se basa en los artículos 8.6 último párrafo y en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de pensiones R.D. Legislativo 1/2002 cuando dichos preceptos carecen de aplicación al encontrarnos ante el aseguramiento de un compromiso ajeno al objeto de los planes y fondos de pensiones de la precitada ley. Lo pactado en el ERE y lo asegurado no es en absoluto ni por su forma ni por su fondo subsumible en la fórmula legal de "plan o fondo de pensiones" pues no cubre alguna de las contingencias propias de ésta. Lo que se garantiza es el pago de una indemnización por extinción de contrato cuyo abono se fragmenta en periodos mensuales, de cuantía variable en función de las prestaciones periódicas públicas a que tiene derecho el trabajador (prestaciones por desempleo y subsidio de paro). No es una mejora voluntaria de prestaciones públicas sino un pago indemnizatorio acompasado a la secuencia del devengo de la prestación. Y es evidente que el aseguramiento por el empresario de esta obligación indemnizatoria con el trabajador no le exonera de la responsabilidad si el aseguramiento resulta deficiente o perjudicado. El seguro no innova el crédito que cubre. Por ello, si la aseguradora, por cualquier causa, no asume su obligación contractual, ello provoca que el tomador, la empresa, pueda exigirle responsabilidad, pero precisamente porque debe asumir directamente, y sin cobertura, frente al trabajador la responsabilidad del pago.

   El pacto extintivo, que recoge el acta final del ERE, en su cláusula cuarta, constituye "con el fin de evitar extinciones de contratos denominadas traumáticas" un "Plan Social" en el que, entre otros acuerdos, se establece "un sistema de percepción por los afectados de una indemnización fraccionada de cuantía variable calculada previamente para fijar unos cobros mensuales que complementen las prestaciones públicas a que tiene derecho el trabajador (prestación por desempleo y subsidio de paro" y que cubran asimismo los importes de los Convenios Especiales con la Seguridad Social. Se trata pues de una indemnización por extinción de contrato, sustitutoria y mejoradora de la legal cuya cuantificación no se efectúa de forma alzada sino fraccionadora y diferida. Utilizando las prestaciones sociales como índice cuantificador. Y para "garantizar las cantidades que se pacten la empresa deberá suscribir una póliza de rentas con una Compañía Aseguradora, de primer orden ... que hará efectivos los pagos mensuales en la cuenta bancaria que indique cada trabajador". Es obvio que se trata del aseguramiento del pago de una indemnización por despido, aseguramiento distinto y ajeno del típico que es objeto del Real Decreto Legislativo 1/2002 de TRLRPFP que, conforme a su artículo 1.1 "definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales por jubilación, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez ..." y no obviamente por indemnizaciones procedentes de la extinción del contrato de trabajo por causas económicas. Ello significa que si se incorpora en un plan de pensiones una garantía atípica, por razones de economía documental o contractual, no por ello puede aplicarse a la misma las previsiones de la ley referida, especialmente la novación de responsabilidad a que alude el último párrafo del artículo 8.6 de la ley su Disposición Adicional Primera pues "las cosas son lo que son y no lo que quieren las partes" y supondría un fraude de ley utilizar la constitución de un fondo de pensiones para exonerar al empresario de las obligaciones que le impone el Estatuto de los Trabajadores ( artículo 6.4 del Código Civil ) o sea, utilizar una previsión de aseguramiento reforzado del cumplimiento de la obligación indemnizatoria del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (empresario, por imperativo legal mas entidad aseguradora por imperativo contractual) para exonerarse de ella vía artículo 8.6 y Disposición Adicional Primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones . Por ello la complejidad y amplitud del aseguramiento no debe ocultar la evidencia jurídica que la responsabilidad empresarial por el pago de la indemnización por extinción de contratos no es "desplazable" a través de un contrato (obligado) de aseguramiento de la misma". Continúa razonando que en este punto debe revocarse la sentencia. Y lo mismo respecto a la codemandada HENARES DE DESARROLLOS INTEGRALES SL cuya "garantía" forma parte del contenido pactado en el ERE.

3. - Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina por la representación letrada de D Emiliano y por D. Carmelo y por la de HENARES DE DESARROLLO URBANO SL.

   Esta última recurrente aporta como sentencia de contraste, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 6 de mayo de 2013, recurso 45/2013 y, para el segundo motivo, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 13 de octubre de 2006, recurso 2199/2006 .

1.- . Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por el recurrente HENARES DE DESARROLLO URBANO SL, para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La sentencia invocada, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 6 de mayo de 2013, recurso 45/2013 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Kaufil Sealing Technologies SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de La Rioja, en fecha 18 de mayo de 2012, autos 464/2011, absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra deducidas y desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Apra Leven NV, en liquidación contra la sentencia antes referenciada.

   Tal y como consta en dicha sentencia, los actores han venido prestando servicios para le empresa Kaufil Sealing Technologies SA hasta que sus contratos se extinguieron en virtud del ERE NUM002 , habiendo alcanzado un acuerdo la empresa y los representantes de los trabajadores. En dicho acuerdo consta lo siguiente: "Tercero.- Prejubilaciones. Consistirá en un sistema indemnizatorio mediante la suscripción de una póliza de seguro, a través de una Compañía de reconocido prestigio en el sector, mediante la cual asegura al trabajador una renta y la suscripción del convenio especial en la Seguridad Social, en base a las siguientes condiciones: Ámbito subjetivo: 82 trabajadores con 65 años cumplidos el 31 de diciembre de 2007, según Anexo I que se acompaña". A fin de efectuar dichos pagos la empresa pactó un contrato de seguro con Apra Leven NV, con la mediación de Vitalia Vida. En dicho contrato, en el que se aseguran los compromisos adquiridos por el tomador, de acuerdo con el ERE NUM002 , se detalla en cada póliza, por cada trabajador despedido la fórmula de pago de la indemnización surgida a causa del despido colectivo y se aseguran las entregas a través de transferencia bancaria. La empresa ha abonado el importe total de las primas del seguro colectivo a Apra Leven NV -fundamento de derecho octavo con valor de hecho probado-. Desde el mes de enero de 2011 los demandantes no han percibido puntualmente sus indemnizaciones.

   La sentencia entendió que, del examen del acuerdo adoptado en el ERE respecto del plan de prejubilación, se desprende que las obligaciones que asume la empresa son suscribir una póliza de seguros, abonar la prima correspondiente, suscribir esa póliza con una compañía de reconocido prestigio en el sector y que la póliza cubra el importe de las rentas y de la suscripción del Convenio Especial correspondiente a los trabajadores que se prejubilan en las cuantías y términos que se pactan en el acuerdo. Al haber cumplido la empresa aquello a lo que se comprometió en el acuerdo -que no fue asumir ella las obligaciones, sino suscribir el contrato de seguro- quedó extinguida la obligación a la que este pacto le compelía. Continúa razonando que a esta falta de responsabilidad no cabe oponer la circunstancia de que las cantidades aseguradas se corresponden (sin constar si lo son en todo o en parte) a la indemnización por la extinción del contrato prevista en el artículo 51.8 ET ya que no hay norma que prohíba la sustitución, mediante pacto, del pago de la indemnización por el pago de la prima del seguro, ni esta sustitución supone una renuncia de derechos para el trabajador, además de que no se reclama en este procedimiento el pago de una indemnización, sino de las cantidades resultantes del plan de prejubilación, sin que conste que su importe sea coincidente con el de la indemnización.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, si bien ambos supuestos presentan evidentes similitudes, difieren en un hecho de evidente transcendencia. En las dos sentencias comparadas se trata de trabajadores que han visto extinguidos sus contratos en el seno de un ERE, en el que se ha pactado con la representación de los trabajadores que el abono de determinadas cantidades se realizaría de forma diferida -completando las prestaciones públicas a que tiene derecho el trabajador (subsidio y prestación de desempleo) e importe del Convenio Especial con la Seguridad Social en la sentencia recurrida; complemento bruto sobre prestaciones públicas e importe del Convenio Especial con la Seguridad Social así como renta asegurada e importe del Convenio Especial con la Seguridad Social para las prejubilaciones, en la sentencia de contraste- comprometiéndose la empresa a suscribir una póliza de rentas con una Compañía Aseguradora de primer orden, lo que ambas empresas realizaron suscribiendo la póliza con Apra Leven NV, abonando las correspondientes pólizas, acaeciendo que, con posterioridad, el órgano de control de Bélgica revocó a la citada Compañía Aseguradora la autorización administrativa para operar como aseguradora, procediendo a nombrar liquidadores de la entidad, dejando de abonar a los trabajadores las cantidades pactadas.

   El hecho del que difieren ambas sentencias es el contenido del pacto suscrito con los representantes de los trabajadores en el ERE. Así en la sentencia recurrida se acuerda que "En el Plan Social que se pacta se ha adoptado el criterio de llevar a cabo un sistema de percepción por los afectados de una indemnización fraccionada de cuantía variable calculada previamente para fijar unos cobros mensuales que complementen las prestaciones públicas a que tiene derecho el trabajador (prestación por desempleo y subsidio de paro) y que cubran asimismo los importes de los Convenios Especiales con la Seguridad Social...Para garantizar las cantidades que se pacten, la empresa deberá suscribir una póliza de rentas con una Compañía Aseguradora de primer orden, abonándola a partir de la salida de cada colectivo de trabajadores, siendo esa Compañía la que hará efectivos los pagos mensuales en la cuenta bancaria que indique cada trabajador", es decir, se trata del aseguramiento del pago de una indemnización por despido.

   Mientras en la sentencia recurrida la empresa es la responsable del pago de la indemnización fraccionada, comprometiéndose además a suscribir una póliza de rentas con una Compañía Aseguradora de primer orden para garantizar el pago de la indemnización fraccionada, en la de contraste la obligación que asume la empresa es suscribir una póliza de seguros, abonar la prima correspondiente, suscribir esa póliza con una compañía de reconocido prestigio en el sector y que la póliza cubra el importe de las rentas y de la suscripción del Convenio Especial correspondiente a los trabajadores que se prejubilan en las cuantías y términos que se pactan en el acuerdo. En la sentencia recurrida consta que la empresa ha abonado a Apra Leven NV las primas de 2008, 2009 Y 2010, en tanto en la de contraste figura que la empresa ha abonado a Apra Leven NV el importe total de las primas del seguro colectivo.

   En la sentencia de contraste se produce una novación por sustitución de la persona del deudor, novación que no se produce en la sentencia recurrida. En efecto, en esta última la responsable, la deudora frente a los trabajadores, es la empresa, siendo la compañía de seguros una mera garante de las obligaciones asumidas por la empresa -aunque sea la compañía la que abone la cantidad periódica a los trabajadores por haber percibido periodicamente la prima del seguro- en tanto en la sentencia de contraste la responsable es la compañía aseguradora, por haber sido así expresamente pactado, por haber abonado la empresa el importe total de las primas del seguro colectivo y en aplicación de lo establecido en la DA primera del RD Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre .

   No cabe entender que, por aplicación de dicha disposición y de lo establecido en el artículo 8.6 del precitado RD Legislativo , en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida, la responsabilidad de la empresa se limita al pago de la prima y, satisfecha esta, no ha de responder del abono de las cantidades periódicas no abonadas por Apra Leven NV.

   En efecto, la aplicación del RD Legislativo 1/2002 a los compromisos asumidos por las empresas, que en el seno de un ERE extintivo pacten con sus trabajadores el abono de un complemento de las prestaciones opera, únicamente, en el supuesto de que las empresas voluntariamente decidan instrumentar dicho compromiso mediante un contrato de seguro o a través de la formalización de un plan de pensiones. En el supuesto examinado la empresa no ha procedido a instrumentar tales compromisos a través de un plan de pensiones o de un contrato de seguro, en cuyo supuesto se hubiera pactado que la responsable es la compañía aseguradora, comprometiéndose la empresa unicamente a suscribir el contrato de seguro o plan de pensiones y abonar la prima correspondiente, sino que la empresa lo que ha asumido es el compromiso de abonar las cantidades correspondientes a la indemnización fraccionada a sus trabajadores y además suscribir un contrato con una compañía de seguros para garantizar este abono. En este caso la compañía de seguros no sustituye a la empresa en su obligación de pago, no hay una novación en la persona del deudor, el deudor sigue siendo el mismo, -la empresa- hay una garantía añadida, cual es la suscripción del seguro con Apra Leven NV.

   En la sentencia de contraste se consigna, en el apartado tercero que las prejubilaciones "Consiste en un sistema indemnizatorio mediante la suscripción de una póliza de seguro, a través de una compañía de reconocido prestigio en el sector, mediante la que asegura al trabajador una renta y la suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social", lo que significa que la empresa se obliga a suscribir una póliza de seguro, y, una vez suscrita y abonada ha cumplido las obligaciones asumidas.

   La sentencia recurrida ha condenado al pago a la empleadora y a la aseguradora, en tanto la sentencia de contraste ha condenado únicamente a la aseguradora.

   Por lo tanto, aunque las sentencias comparadas han llegado a diferentes resultados, no son contradictorias, lo que en esta fase habría de conducir a la desestimación de este motivo del recurso formulado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada por el recurrente HENARES DE DESARROLLO URBANO SL, para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2 .- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 13 de octubre de 2006, recurso 2199/2006 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, el 13 de marzo de 2006 , autos seguidos por D. Isaac contra Asturiana de Revelados SCL y el organismo recurrente, absolviendo al FOGASA, dejando sin efecto la responsabilidad directa en ella declarada.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios para la empresa Asturiana de Revelados SCL, siéndole entregada carta de despido el 10 de noviembre de 2005, con efectos del 10 de diciembre de 2005, despido objetivo, al amparo del artículo 52 c) del ET , poniendo a su disposición el 60% de la indemnización, a tenor del artículo 53.1 b) del ET . La sentencia razona que en la demanda origen de las actuaciones late la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, por cuanto que no se reclama el 40% de indemnización alguna, sino que se solicita la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias económicas que de la misma derivan para la empresa así que no cabe hablar de legitimación ordinaria del Fondo de Garantía Salarial, pues no es titular de la relación jurídico material discutida en el proceso, sino simplemente de un interés de que la sentencia que se dicte en el proceso entre otras personas llegue a afectarle de modo reflejo. Continúa razonando que si la empresa demandada ha sido absuelta, es evidente que ninguna responsabilidad subsidiaria puede tener el organismo recurrente. Pero lo que desde luego en ningún caso procede es declarar en el presente procedimiento la responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial que tiene distinto origen y naturaleza y no ha sido solicitada por el trabajador.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS ya que son diferentes los hechos, fundamentos y pretensiones que aparecen en cada una de las sentencias comparadas, lo que, en esta fase procesal conduciría a la desestimación de este segundo motivo y, en consecuencia, del recurso formulado por HENARES DE DESARROLLO URBANO SL.

Por todo lo razonado, entiendo que la sentencia debió desestimar el recurso formulado

Madrid, 12 de diciembre de 2016

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez, y el voto particular formulado por la Magistrada Excma. Sra. Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Fernando Salinas Molina, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol y D. Jordi Agusti Julia, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.